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　　中图分类号：D921　　文献标志码：B　　文章编号：1672-1020(2007)04-0077-10
　　翟小波的《代议机关至上，还是司法化？》[1](以下行文简称“至上论”)颇具“观点冲击力”：以美国司法审查制度为批判靶子，对于已经逐渐为宪法学界认同的宪法司法化命题进行全面质疑、解构和否定，明确提出、论证和肯定代议机关至上论。正如社会的进步往往是一种不可抗拒的潮流使然，改革开放的今日中国已经走出了迷茫与徘徊，以更加理性的姿态发展自己并顺应时代。而在法学研究与制度构建层面，我们已然了悟的经验和事实表明，无论是宪法理论还是宪政实践，都不可能“再回到从前”。
　　一、没有任何权力是至高无上的，代议机关也不例外
　　人类社会的制度经验告诉我们，承认有限政府原则，是宪政的基本特征。宪政的一个基本前提是，不承认存在任何至高无上的、不受限制的权力，不管它是以什么样的名义出现，即便是代表民意的代议机关也不例外，任何政府权力都应受到约束和控制。这是因为缺乏控制的权力极易导致专制，就算最高权力是以人民的名义行使的，也难保其行使的适当性。在这个意义上，权力无限的所谓人民意志与专制没有什么两样，民主与专制并不是绝对对立的。换言之，民主与专制之间并没有截然分离的“泾渭分明”的鸿沟和界限。
　　专制与至高无上的绝对权力即权力无限相关，而无论权力是掌握在一个人手中，还是在少数人或多数人手中，都没有实质性的区别。“当我看到任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时，不管人们把这个权威称作人民还是国王，或者称作民主政府还是贵族政府，或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使，我都要说：这是给暴政播下了种子。”[2]
　　同时，人民或人民的代表也是普通人，也是理性的人，也存在智识上的局限性，也会犯错误。这也许是人类政治制度的共同难题：“人人都不是天使”，在一个由人而不由神来统治的政府，控制的必要性在于对政府中人在人性上作为普通人的假定和经验考察——人的利己或自私是人性中所固有的自然存在。“这种缺点既然是人性中所固有的，所以我们知道它总是伴随着一切人的，不论他们的身份和地位是怎样；而且我们所选举为统治者的那些人们也并不因为他们有了较高的权力和权威，而在本性方面立刻变得高出于其余的人类。”[3]因此，在不可能改变人的本性的情况下只能采用制度对拥有权力的人进行控制。经验表明，如果没有制约，任何人都可能“为恶”，那些通过民主程序被选举为立法者的代表或议员们也不例外。宪政要求包括立法权在内的任何公共权力都应该是有限的和应该受到约束的。
　　“至上论”对中国人大制度的合理性、正确性甚至全能性做了颇具理论深度的论证，认为以美国为代表的司法审查制度是漏洞百出的，而中国的宪法司法化更不可行。同时指出，法院宣布立法违宪是“反”民主的。“司法化，就其结构和程序本身而言，违反人民主权和民主自治的原则，是不正当的。”[1]445
　　事实上，这并不是什么新鲜的观点，由于法官一般不由选民直接选举产生，但却对立法的合宪性具有决定权，因而可能与人民代表所行使的权力发生冲突。所以，在美国，即使在司法审查制度实施了二百年后的今天，美国的学界及实务界对法官的作用仍然是争议不断，其中，最有力的反对意见就是指责它的“反民主性”，但这并没有阻碍这一制度的实际运作以及发挥重要功能。这里首先需要追问和澄清的问题是：民主能不能“反”？
　　民主无疑是这个时代最具“魅力”的词语之一。正如赫尔德教授所指出的那样：“今天，几乎每个人都声称自己是民主人士。……民主似乎使现代政治生活变得合法化了：因为一旦宣称它是‘民主’的，那么，法规的制定和法律的实施似乎就是合理的和正当的。”[4]然而，“历史是论据的实验室”。尽管根据孔多塞着名的“陪审团定理”，多数决定趋于正确答案的可能性趋近于1而不是0.5，因而在一般情况下，“多数通过”的程序规则以多数人的判断作为合理的立法决定，民主立法过程因此也就具有了“正当性”。但在人类文明史上，民主也不是始终为“善”而与“恶”无缘的。如果说“苏格拉底的审判”只是古代直接民主缺陷的例子，那么，20世纪30年代德国议会的民主立法则是现代间接民主悲剧的典型。专制的德国纳粹政权是经过民主过程产生的“合法”政权。
　　1933年德国国会通过的授权法规定：“法律由政府规定，只要不影响国会和参政院的地位，可以与宪法相违背，内阁总理发布的法律于次日生效。”根据1934年的革新组织法，希特勒政府的命令可以与宪法具有同等效力。这两部法律都是在议会的民主程序下通过的，为纳粹统治提供了基于“民主正当性”的“合法依据”。这样的“民主”与“法治”是灾难性的。德国纳粹统治作为人类文明史上的一个“污点”，其留给我们的思考是深重的，它从一个方面告诉我们，民主有时也不可避免地是狂热的、情绪化的并极有可能被多数人的激情所操纵。因此，民主并不具有超越一切的合法性，也是可以被挑战的。
　　“至上论”在多处引用卢梭和洛克的着述，[1]426，432，440对于卢梭的人民主权至上的主张，近代学者在理论上已有评论，认识基本一致，因而无须赘述。①而在实践层面，法国1958年第五共和宪法所建立的宪法委员会以及此后的违宪审查活动，已经“宣布”卢梭哲学正式退出法国宪政制度的舞台。我们知道，虽然洛克说立法机构是“最高权力”，但是他也指出，立法机构也要对基本道义法则负责，有些事情它也不能做。[5]
　　事实上，“至上论”是“多数绝对意志论”的一种翻版：不承认少数人的主张。因为在其看来，那些被法官们认为应该得到保护的权利，是在代议机关的多数讨论中没有被接受的观点：“通常，法院对代议机关立法之为侵权的批评，不过是表达了某些早已被代议机构考虑过且已被其抛弃的意见。[1]439其“代议机关至上，还是司法化？”的选择的实质是：民主，还是宪政？换言之，要不要从民主走向宪政？用“人民宪政”这个新词装饰“民主”并不能够掩盖其将民主视为目的与最终追求的真实选择。
　　民主和法治是宪政的基础，宪政又是对民主和法治的控制和超越。允许公民通过宪法诉讼的方式挑战由民主程序制定的立法的合宪性，是对多数民主规则的制约，也是对法治的性质与方向的宪法控制。民主是宪法的基本原则之一，但如果因为民主制度下的立法是多数人通过的规则就具有不可挑战的合理性和正当性，那么就没有理解宪政的真谛，也很可能是误读了今日民主国家的实质。且不说美国宪法设计的民主程序是一种“宪政民主”或“立宪民主”，其中，大小州不论人口在参议院中的议员人数相同就是一个显例。而以现代宪法蓝本着称的德国基本法明确规定了“自卫型民主原则”，其第21条第1款和第2款规定：“政党应参与人民政见之形成。政党得自由组成。其内部组织须符合民主原则。政党应公开说明其经费与财产之来源与使用。政党依其目的及其党员之行为，意图损害或废除自由、民主之基本秩序或意图危害德意志联邦共和国之存在者，为违宪。至是否违宪，由联邦宪法法院决定之。”因此，现代民主在很大程度是手段而非目的。换言之，宪政国家并不以绝对的民主形式作为标准，宪政构架下的民主是一种“修正了的民主”，是对民主缺陷的克服，以实现对自由的保障。
　　二、在公民主张权利的“实践启蒙”中，中国宪法正在成为法
　　“至上论”认为，宪法未必是法律，宪法是不是法律，取决于特定国家之特定历史阶段的宪法观。[1]429
　　不容否认的是，在美国建国初期，宪法也在很大程度上是作为一种“圣经的替代物”而不是作为法为人们所“供奉”甚至“顶礼膜拜”。只是在1803年的马伯里诉麦迪逊案之后，宪法才开始成为真正意义上的法，并且随着宪政实践的发展，宪法成了“活着的法”。法国从1789年人权宣言的诞生到1958年第五共和宪法真正确立违宪审查制度，宪法成为法的历史长达169年。但是，这并不意味着，我们必须要把宪政国家发展历程中所走过的“弯路”再重新走一遍。中国可以直接将西方迄今为止的结果直接吸收过来，不需要再去重复老路。否则，那不仅是资源的浪费，而且，时代未必会给我们这样的“机会”。②事实上，宪法本身具有约束力几乎成为现代法治与宪政国家的共性。“宪法之应该具有强制的拘束力，已是今日法治国家毋庸置疑之原则。尤其是释宪制度的存在及运作，便是维护宪法不只是具有崇高象征性意义，也是具有功能性质的实证意义。”[6]
　　如果说，一个世纪以前，“立宪法、开议院”及“兴西学、启民智”等声音只是来自中国社会中首先觉醒的“士人”阶层，那么，在今天的中国，普通公民已经开始以他们在实际生活中对基本权利的主张和法律诉求进行着宪政的“实践启蒙”，宪法也正在成为维护基本权利的真正实质意义上的“法”，而不仅仅是一个“纲领或宣言”。宪法不再是高高在上的“抽象存在”，而成为人们生活中实实在在的“朴素的真理”。与此同时，在不知不觉的社会进步中，宪法也正在获得生命力。
　　被称为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案无疑拉开了中国宪法从“休眠”到“复苏”的序幕，尽管在严格意义上，该案并不能够算得上是真正的宪法司法化案件，但是，其对于中国宪政的实质意义远远超过了其形式意义。其后的“宪法平等权第一案”、“中国乙肝歧视第一案”，等等，③都是公民对作为宪法基本权利之平等权的诉求，使得宪法不再是“看不见摸不着”的“纸面上”的根本大法。2003年，杭州退休教师刘进成穿着写有宪法内容的白大褂到区政府门口“宣传宪法”而被拘留处罚，引发了该行为的性质是否是宪法所保护的言论自由之争。[7]而就在2006年10月24日，重庆市彭水县公安局对秦中飞涉嫌诽谤一案撤销案件，受害人秦中飞从检察院拿到2125.7元的国家赔偿金，“彭水诗案”(“秦中飞诗案”)以秦中飞用短信发送打油诗讽刺县领导的行为是针砭时弊的“性质认定”告终。[8][9]言论自由成为受到保护的基本权利。特别值得一提的是，2003年震动全国的“孙志刚案”直接导致了违宪与违法的《收容遣送办法》的废止。二十年前，没有人会认为孙志刚事件是个“事件”，而今天，把它上升到宪法基本权利层面去思考，认为它是个宪法意义上的自由、平等与人权问题，继而要求政府作出相应的处理。观念层面的变革是潜移默化的，二十年前的人们不会对孙志刚事件像今天这样关注。这表明，宪法已经成为公民保护基本权利、与政府权力论争的根据。宪政的进程是这样不可抗拒：我们并不因为是“中国”公民而存在权利的“禁区”，因为在作为人所共有的价值和需要方面，我们与其他国家的公民并没有什么差异，同样要求国家宪法的尊重和保护。
　　最近在学者们之间发生的物权法制定过程中“合宪与违宪”之争，也说明了宪法作为具有最高法律效力的法的地位和权威正在被确立。无论是合宪的主张，还是违宪的主张，学者们都以宪法条文作为依据，拿宪法来衡量，把宪法作为尺度，[10]这是重视宪法的表现，也是尊重宪法的标志。所以，时至今日，如果我们还以“无所谓合不合宪法”的观点来“说事”，[1]428则无异于是对已有知识和实践的漠视。宪法作为法而在实际生活中发挥效力，这是法治与宪政的基本要求。中国也不应该“例外”。
　　需要澄清的是，宪法的实施是否必须经过具体立法过程去实现，换言之，宪法本身的效力依赖于普通法律的效力。“至上论”认为，我国82宪法主要是政治改革纲领，而将其具体内容委诸代议机关来决定。[1]430确实，宪法的原则性规定客观上要求立法的具体化，但是，如果认为“就宪法实施而言，法治原则要求这些条文必须先由代议机关转化为具体的法律。若不通过直接适用法律来间接适用宪法，依宪治国和依宪审判就毫无意义，甚至会沦落成滥权的托词”，[1]430那么则是对宪法的一个误读。
　　宪政国家的经验表明，尽管作为“法律的法律”，宪法比普通法律更“抽象”些，但是宪法并不仅仅处理抽象原则，抽象的宪法条款在无数宪法案例中获得了具体的意义。在我国，这种认为宪法必须转化为立法才能实施的“传统观点”观点也已经被宪法学界所抛弃。比如，针对民法学者提出的通过制定民法典来解决财产权的民法保护与财产权的宪法保护中的所有问题的主张，林来梵教授明确指出了其在实践上可能导致的负面影响，“要么忽视了财产权之宪法保护这一课题本身的存在及其重大意义，要么把通过修宪完成这一课题的意义单纯理解为是对民法上的财产权制度的一种确认或政治性的宣言，从而继续滞留于宪法乃是一部‘纲领性文件’的传统见地之上。”[11]
　　那么，如何看待宪法的变化？“至上论”认为，宪法列举的人权“清单并不能一劳永逸地解决后代的歧见，它最多是过去的人民选择的关于人权歧见的理由依据或解决场所。新的时代可能提出新的更重要的人权要求，这只能由立法来实现；政策性条款也只能通过立法来转化为人权。”[1]436而且，“民主的核心是人民自身做主，而不是过去的人民为当代人民做主，这依然是他者的专制，而非民主”。[1]441这样的理解是让人匪夷所思的。按照此逻辑，中国82宪法就是我们这一代人所不能够接受的，因为它是过去的人民制定的，参与当年制定的人有不少已经仙逝。如果以20年为一代人来计算，那么，各国的宪法必须每隔20年推翻重新制定一次，否则，不能够体现“当代人民自身做主。”这显然是荒谬的。
　　确实，每一代人都会面临自己的问题，但这并不意味着过去的智慧没有意义。宪法条文“经受漫长岁月的考验”，其含义随着时代的发展而不断进化。白哲特在讨论英国宪政时指出：“英国宪制周围会出现大量的无关思想，这很自然——可能是不可避免。语言是各国的传统；每一代人都在描述自己看到的东西，但是它使用那些从过去传递下来的词语。当像英国宪制这样的伟大实体在长时期内以连续的外在形象发展、而内在变化却被掩盖起来的时候，每代人都继承了一系列不管用的词语——一系列曾经真实过但其真实性正在消退或已经消退的格言。就像一个人的家人在这个人成年后继续嘀咕那些来自对他小时候的正确观察、但现在已经变得不正确的词语一样，在一部具有历史性的宪法的完整活动中，它的臣民会重复那些在自己父辈在世时是正确的、由父辈们灌输的、但现在已经不正确的语句。或者，如果可以这么说的话，一部古老的、不断变化的宪法就像一位老人，他仍旧穿着自己心爱的年轻时流行的衣服：你看到的仍旧一样；你没有看到的已经全都变了。”[12]
　　另外，对于新时代所提出的新的人权要求，也并不是“只能”由立法来完成。宪政国家的经验表明，宪法的实质性修正既可以是成文的——立法机关依照修宪程序制定宪法修正案，表现为大众民主过程，也可以是“不成文的”——由普通法院或宪法法院及专门的宪法委员会通过在具体的案件或争议中解释宪法而修正宪法，表现为司法过程。正如今天是昨天的明天，历史从来都难以割断，我们对于未来世界的探求是一个经验的过程，宪政的传统也是在修正中完善，只要人类还生存着，这个过程就没有终极。
　　三、宪法司法化是手段而非目的，自由与尊严才是宪政的追求
　　准确地说，“宪法司法化”一词至少可以在三个意义上使用：一是指司法机关对于宪法的直接适用，而且宪法一般只能被适用于公法领域，在特殊情况下，宪法具有“第三者效应”——间接适用于私法领域。这是宪法作为法的最基本要求，也是法治规则的直接结果。二是指美国模式的由普通法院进行司宪的司法审查制度。三是指所有由独立于立法机关的具有司法性质的专门机关所进行的违宪(或宪政)审查制度。
　　迄今为止，关于中国应该采用什么样的违宪审查模式，宪法学界是有争论的。有的主张借鉴德国的专门宪法法院模式；有的主张借鉴美国普通法模式；还有的主张采用法国宪政院(宪法委员会)模式。这些观点各有理由，但有一点是共同的：美国式的司法审查模式并不是唯一的存在，而且，宪法司法化的本身不是目的而是手段，是实现宪法对于公民自由与尊严保护的手段。
　　宪法的意义在于对普通法律的偏差的纠正，在于对普通立法限制公民基本权利的那张“法网”不至于太紧而危及宪法所保护的基本权利和自由。更具体地说，由于立法机构进行普通立法的民主过程不可避免地反映了多数人的利益，因而要求建立独立于立法机构以外的政府机构，通过审查普通法律的合宪性，以保护少数人的权利，即“司法审查的力量应该被用来保护那些通过政治过程无法有效地保护自己利益的人们”。[13]如果我们把美国的司法审查模式当做唯一的模式而且把它作为目的来看待，也许就在“常识”问题上犯了错误。
　　在此，姑且不论“至上论”所引用的国内法官和学者对于宪法司法化的理解本身是否存在缺陷，④这里需要认真对待问题是：“至上论”提出，美国的最高法院的9位大法官凭什么就比参加民主立法过程中的多数人更知道人权何所在？[1]440—442这确实是个“悖论”：其实质是司法审查可能和民主政治发生矛盾。一方面，要保证宪法能够获得有效的实施，在实践中具有法律效力从而成为真正意义上的“法”，就必须要建立司法审查制度；但另一方面，根据司法审查制度，由非民选的少数法官审查代表人民的议会所通过的法律的合宪性，又无疑与多数民主规则相冲突。特别是作为监督立法机构的司法机关，其本身的监督又该如何实现？即谁来监督监督者？这始终是一个在理论上难以获解的“戈耳迪之结”(Gordian knot)。但是，我们并不能够因此而得出结论：多数人的判断必然比少数人的判断更加正确，多数人比少数人更少犯错误，甚至多数人的错误就不是错误。
　　事实上，宪政与民主这一对潜在矛盾不仅是美国司法审查的难题，也同样存在于欧洲，因此违宪审查权在美国和欧洲至今都是争议的问题。在法国和德国这样的“柔性宪法”国家，对司法监督的权力本身进行的监督，通常是通过修宪或立法机构的监督来实现，比如法国宪法的修正比较频繁，有时直接否定宪政院的宪法解释。“至上论”认为，由代议机关再次废止法官的司宪决定是很不可行的，[1]441而宪政实践的事实是：法国的运作就是如此，且也没有因此“出乱子”。1993年，针对宪政院判决新移民法的几项条款侵犯了1946年宪法前言的决定，议会两院以五分之三超多数成功修宪，明确允许移民法的通过，直接否定了宪政院的宪法解释。
　　从本质上说，矛盾是无处不在的，与历史上任何制度一样，宪政审查也不可能完全消除人类所必然面临的矛盾。正如张千帆教授所指出的那样：“宪政的宗旨是要使政治服从宪法，使民主过程受制于司法控制。这就决定了宪法是一部‘政治法’，决定了司法性质的机构必须能够干预民主政治，从而产生了司法过程所代表的精英政治和议会过程所代表的大众政治之间的冲突，并有时表现为少数人权利和多数人利益之间的冲突。作为理性动物，人所能做的只是使不同性质的机构能够相互控制，同时尽量减少制衡所产生的能量浪费与内耗。这表明议会过程完全不受控制或完全受制于司法控制，都是失衡的表现；更为合理的体制应该让议会和它的审查机构进行一种有益的对话，其中司法性机构对立法行为有所控制，但立法最终还是能体现至少大部分公民的意志。”[14]196
　　“至上论”举出英国、荷兰、新西兰、瑞典、法国五个“没有司法审查的代议机关至上的国家”来说明“即使不采纳宪法司法化的道路，也完全可以发展出高度的自由宪政。”[1]444必须指出的是，其对于非司法化国家的列举是有瑕疵的，法国就是一个宪法司法化国家，虽然其采取了与美国、德国不一样的审查模式。
　　法国曾经是世界政治制度史上以坚持“代议机关至上”的人民主权原则而着称的国家。受到卢梭理论的影响甚至主宰，从法国大革命后到1958年第五共和宪法前，人民主权一直被塑造成一种“整体主义的政治实践概念”，而在制度层面，法国政体最显着的特征是议会主权和立法至上。在法国人的心目中，法治代表着正义的立法——而非宪法——的统治。人权宣言第6条宣布了卢梭的社会契约观念：“法律表达普遍意志”。[15]但是，“这种整体主义的政治实践概念，现在也失去了它的光泽和推动力。……人民，所有国家权力应该从此出发的人民，并不构成一个有意志有意识的主体。它只能以复数而出现，而作为人民它既无法整个地具有意识，也无法整个地采取行动。”[16]627更为重要的是，“现代社会并不是同质的”，“统一的人民主权的虚构，只能以隐藏或压制个别意志的异质性为代价才能实现。”[16]631法国在1958年第五共和之后的宪政制度发生了根本变革，在两个方面纠正了“议会至上”传统的偏激：一是由宪法授予执法机构(内阁)有限立法权，不允许立法机构的侵犯；二是建立宪政院以维持政府机构的分权。历史的事实是：在1789年，法国首先向世界宣布议会主权的民主理念；近两个世纪之后，它又率先明确抛弃了这一理论，对立法无限制权能规定了显着约束。[15]1958年法国第五共和宪法专门建立了宪政院(也译作“宪法委员会”)以维持政府机构的分权，其后，宪政院对宪法所规定的分权和基本权利发展了相当丰富的案例法，法国宪法获得了“司法化”。
　　法国的宪法司法化具有自己的特点。宪政院并非普通意义上的法院，它主要是政治性机构，但在后来的运行中逐渐具有了司法性质。法国宪政院作为专门的宪法监督机关，具有审查立法合宪性的职能，此职能不仅源于其初始目的——制约议会权力，而且更基于晚近的扩展目的——保护公民权利。⑤宪政院进行的违宪审查是事前审查，立法公布后就不再审查。这种事前审查又分为两种，一种是法定审查，即组织法、议会议事规则等宪法性法律必须经宪政院审查，非经审查就不能成为法律。一种是应特定机关请求而审查。事前审查制度体现了这样一种理念，即为了保证宪法的权威和宪法秩序，应当在法律等规范性文件公布之前使其内容与宪法保持一致，避免与宪法不一致的法律等规范性文件在公布以后的实施过程中，对宪法秩序和公民权利造成侵害。这样做有效地避免了违宪法律的颁布和实施而带来不良的影响，有利于维护国家法制的统一和法律关系的稳定。与美国联邦最高法院相比，宪政院对于立法的控制事实上是更加严格的。
　　美国的情况是，第一，事前不审查，国会通过立法，经总统签署即获生效；第二，当发生争议时，由当事人提起诉讼，这时法院要看问题的性质是政治问题还是法律问题。如果不是政治问题，那么要看是不是“成熟”，其提起违宪审查的要求是严格的；第三，如果对被提起的法律的审查结果是违宪的，那么，这个法律的这个条款也并不会从国会的法典中被剔除，还作为法律存在。只不过由于普通法遵循先例的传统，在以后的同样案件中，被宣布违宪的这个条款不再生效。因此，在这个意义上，美国的体制是强调司法权对于立法权的充分尊重，即使进行审查也是有限的，与被提起诉讼的法律相比，没有被提起的占绝大多数。更为重要的是，是事前审查还是事后审查，直接涉及到对于权力的控制程度。
　　所以，就对立法权的控制和约束程度而言，法国更加严格，在这个意义上，法国人比美国人走得更远。不仅如此，在法国，除了宪政院，其他机构如总统、中央行政法院、司法诉讼机关均有违宪审查的权限，所以有法国学者指出：如果说宪法委员会之成立与其发展，对于法国违宪审查制度有着莫大之贡献，那并非意味着只有宪法委员会具有如此之功能。[17]
　　四、不存在完美的制度一如不存在完美的人，宪政也是如此
　　经历了“祛魅”时代，我们已经明白，完美不再是判断是非曲直的标准。制度也不是一种完美的存在。人类社会迄今为止的所有制度都是人的经验。既然不存在完美的人，那么何来完美的制度？宪政国家的经验也不会是完美无缺的。
　　事实上，美国司法审查制度从来就不完美，而只能说是一种相对而言“缺陷较少”的制度；而美国联邦最高法院也不是“全部精英所在”，“最高法院并不是一个完美的机构，但有它总比没有好。”[18]十全十美的制度是不存在的。正如施瓦茨教授在评价美国法律时所指出的那样：“美国法与美国生活的其他方面一样，都不是尽善尽美的杰作。然而，尽善尽美并不一定是评价某种制度的恰当尺度。……一种效力于社会的法律制度比柏拉图的大群扞卫者脱离社会需要的空洞概念要好。”[19]事实上，“各国宪法在保障基本人权和自由方面的发展是一个渐进的过程，并且永无止境。美国也不例外。”[20]
　　在世界宪政史上，完美的宪法文本与缺位的宪政实践之间形成反差的典型当数法国。法国的《人权宣言》堪称完美，但由于在1958年第五共和之前，法国没有实质性的宪政审查制度，《人权宣言》只是作为“宣言”存在而没有落实到国家政治生活的具体实践中，因而法国人的权利并没有受到宪法的保障。直到20世纪70年代宪政院的“结社法决定”才改变了这种局面。无怪乎柏克认为，尽管法国权利宣言写得很漂亮，但是英国人有自由，法国人却没有。[21]
　　与法国不同的是，美国宪法并不是建立“在理想主义和革命言词的基础之上”的，与《人权宣言》相比，美国的《权利法案》显然离完美的境界相差很远，但却给美国人提供了实实在在的保护。宪法的意义在于真正的有效，而不是神圣的理念、精美的言词和完善的结构。“至上论”指出，宪法内容“应有理想追求的面向”，并认为“这是20世纪以来的宪法的突出特征”。[1]430不知道这样的判断从何谈起：是对中国宪法的总结还是对法国第五共和宪法或德国基本法的概括？
　　“至上论”认为，可以依靠“民主程序的自我修正功能”来改正代议机关自身的错误，[1]444不需要司法化。这一判断在多大程度上是能够成立的？如果从民主作为“他律”的角度来理解，或许是有道理的：民主体现在政府的组成与基本运作中，人民通过选举来确定其利益的代表，由人民选举出来的代表作为立法官员制定法律，同时，人民通过定期政治选举、罢免等压力机制以保证立法官员制定法律的立法反映民意。这就是麦迪逊所说的“依靠人民是对政府的主要控制”。但是，“经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”[22]如果我们从同样作为他律的法治的角度来理解，则这句话就不能够成立。法治的核心是他律而不是自律——强调对于包括立法官员(人民代表)在内的政府官员的外在控制而不是依靠他们对于自身的内在约束，这也是宪法进行分权构造的基础，即在政府内部建立相对分散与独立的权力中心，以实现不同部门之间的相互制衡——官员之间的控制，所以分权是法治的题中之意。而无论如何，如果我们在既缺乏他律意义上的民主程序也不存在他律意义上的法治与分权机制的前提下，相信“人大自身改革能够有效杜绝错误和暴政”，则无异于是把人民代表设定为“每日三省吾身”的圣人，这只能是“一相情愿”的善良愿望。
　　与对人大“完全信任”的态度相反，“至上论”对法院“完全不信任”，认为“在探知我国宪法之真意方面，我国法官并无任何能力和资格上的优势。”[1]441在中国，司法存在的问题是有目共睹的，其中原因复杂多重，既有制度层面的，也有其他层面的。但是，是否由现行体制下的法院来承担违宪审查的任务或者说由法院承担是否合适，与是否应该建立和存在宪法司法化的制度或者说是否必要与可能，是两个完全不同的问题。因此，我们不应该以现实存在的不足而推断“未来的失误”并以此作为根据来证明宪法司法化的不合理性。同时，如果我们把美国的司法审查模式作为“理想”模式，那么，只能说明我们对他国制度的学习是“得形忘意”。
　　确实，多数人的暴政不应被夸大，[1]442但是，司法审查的“坏处”也同样不应该被夸大。“至上论”认为，对代议机关来说，多数暴政就是极其例外的非常性特征。[1]444这样的理解是准确的。但还必须认识到的是：宪法司法化从来就是作为民主决策过程所可能带来的“非正常”结果的修正而存在的。就美国宪法审查而言，审查是例外，而不是常规，尊重立法权、适用国会通过的法律才是法院的“常态”。在实践层面，法官对于法律是否违宪的决定是“慎之又慎”的。据统计，自1803年马伯里诉麦迪逊案起至2000年，美国联邦最高法院裁决违宪的国会立法数量是151件。[23]同时，由于宪法所保障的权利与自由并不是在所有情形下都和民主原则相矛盾，而且，即使多数人权利与少数人权利发生冲突，如果并不涉及到“基本权利”层面，那么，由民主原则所通过的法律仍然可以“正当地”限制少数人的权利，司法审查并不介入。
　　也许在宪政发达国家，民主、法治和宪政已经成为“常识”，但在中国，却仍然是“前所未有的事业”。“没有人生来伟大”，也没有人天生就知道如何行使民主权利，法官也不是“生就”一个“智慧头脑”——无所不知，完全能够解决司法化中的所有问题。中国近年来的基层民主实践表明，“没有一种文化是实现民主的绝对障碍”，尽管我们的文化传统中与民主相契合的因素比较少。长期以来，“文化落后、经济不发达、公民素质低”一直是我国不能进行直接选举的理由。事实证明这些理论是不能成立的。特别是中国农民，“他们远不是人们认为的那些不懂民主，缺乏行使民主权利能力、愚昧的一群，而是有很强的民主要求和民主能力，对选举相当积极的一群。”[24]与民主一样，宪法司法化的过程同样需要学习和实践。从根本上说，承认我们不完美、不是“真理在握”甚至是“无知”的，才有可能不断进步。就连最伟大的智者苏格拉底也始终坚持说，他是一个对于真理的卑微和谦逊的探索者，而不是穷尽一切知识的骄傲的拥有者。[25]由此也许我们可以认为：谦逊并不是美德，而是人类自身对世界所应该持有的基本态度。
　　五、结语：回不去的不仅仅是思想
　　从民主、法治走向宪政的历程，各国不同，其间有坦途，也有坎坷。“至上论”认为，对于宪法学者来说，应该竭力避免选择“发动宪法革命”，除非现行体制真的不可救药。[1]430笔者十分赞同。值得庆幸的是，到今天为止，宪法学界还没有学者提出这样不负责任的主张。这多半是因为：以宪法研究为业的人，大抵都懂得，宪政作为妥协的产物，其宽容精神所主张的一个基本理念就是，任何矛盾和冲突都应该在制度框架内通过法定程序解决，而非诉诸于武力或其他引起社会激烈动荡的强力手段。“宪法学者应该对极端、全盘、大规模的社会改革持怀疑态度。……如果可能的话，宪政改革应一点点来，且在迈出每一小步之后，都有充分的时间检查并纠正改革中的错误。”[14]50更加幸运的是，在宪法学研究领域，同样没有人不认为：“与西方保持一致，只是出于可能与需要，而不是义务。制度的确立不能纯粹出于盲目的模仿。”[1]427
　　倒是“至上论”的推论“宪法司法化的代价就是抛弃现行政体，发动宪法革命”[1]430能否成立，是一个值得讨论的问题，这样的危言耸听，无异于把司法审查看作是会导致“国将不国”的祸水，这却真的是宪政不能承受的“宿命”之重。
　　也许，回不去的不仅仅是我们的思想，还有我们的思想方法。
　　第一，制度的正当性或合理性是逻辑证成、道德证明的结果，还是实践经验的结果？
　　“至上论”的论证主要围绕制度逻辑本身展开，必要时，也用经验材料来支持制度逻辑的比较。[1]431其结论是：“司法化也未必能产生好结果，也许它能，但这只是偶然事实，制度正当性的基础应该是它自身的逻辑及其品德，而不应该是它可能产生的偶然事实。”[1]445那么，我们要问的是：由逻辑论证所推导出的结论，其意义何在？况且在自己所确定的前提下来论证，又如何避免“自说自话”的自我证成？比如，将人民主权理解为代议机关至上，又将其作为唯一具有正当性的制度存在，然后在这个既定的前提下展开逻辑推理，自然就得出“司法化反民主，所以不正当”的结论，这样的论证看似完整——在一定程度上做到了“自圆其说”，但本质上并不具有客观性。这就同任何一个规范性命题一样，其并无“真值”，无所谓“正确”或“错误”，因为，规范性命题最后只有基于其他规范性命题而获得“理由”，而为所有其他规范提供理由的最终广泛——如果存在的话——本身是不可说明的。[14]47-49因此，事实陈述是客观的，而规范与价值的来源则是主观的。
　　不仅如此，“绝对正确”的逻辑命题的最大意义就在于逻辑研究，而可以被“证伪”的经验命题却可以使我们获得知识。法学研究也是如此。在这个意义上，我们可以接受“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的总结。不可否认的是，法律作为经验，必然包含着错误的风险，因此，法律是在不断“检验、否定、修正、完善”的“试错”中进步，而不是在“绝对正确的逻辑和道德”中“完美地展现”。“至上论”认为，“审查是必要的，但未必是司法审查，后者只是偶然的可能”。[1]430如果说，马伯里诉麦迪逊案在美国是“历史的偶然”，那么，如何解释在当代有那么多的国家实施了宪政审查制度？在这偶然中是不是也有必然？面对各国活生生的宪政实践，是不是还能够说这“只是偶然事实”？法国大革命时期，针对雅各宾派对于诸如“人民主权至上”等理论的盲目推崇，柏克曾经深刻地批判道：“生搬硬套一种理论体系，不管它是多么完美，只能是窒息并扼杀活跃的生命力。问题不是怎样使现实符合理论，而是怎样使理论能适应现实；这里需要的是向传统的智慧学习，而不是寻求抽象的原则或理论的推导。”[26]看来，这并不是思想家一时一地的感慨。
　　第二，以“为我所用”的方式进行论证，有多强的说服力？
　　如果以一种“为我所用”的态度来分析问题，以别人的不完美来到证明自己的完美，其说服力是值得质疑的。事实上，这样的论证只能陷入“在中国，存在就是合理”而“在他国，存在就是不合理”的循环论证的“怪圈”，得到的恐怕也只能是“我们永远正确，别人永远错误”的“不容置疑且不证自明”的结论，这样的结论对社会的进步又有多少实际的贡献呢？
　　如上所述，美国学者对于司法审查的批评由来已久，但其目的多半在于使该制度克服其消极性，在“批评声”中完善。而我们如果将这种批评当做是对该制度的“完全否定”并加以“光大”，那么，是否有误读或肤浅之嫌？同时，选择和确定怎样的论证基点才是公正的？
　　“至上论”的论证是“把我国现实的法院和全国人大及其常委会做比较”，[1]433这样的比较——以人大及其常委会五十多年来的立法活动，与迄今为止仍无独立地位且无真正司宪实践与经验的法院的司法活动相比——是否有“错位”之虞？这并不是一种公正、客观的研究——只有立法活动与司宪活动都成为已经实践的经验存在，才可能客观地分析出立法与司法的优劣所在。这样的论证无异于评判两个在不同起点上的人比赛：一个已经跑了100米，而另外一个仍在原点——不是他不想跑，而是命令他不准跑，凭什么说，已经跑了100米的人就一定比在原点的人跑得快呢？用中国没有经历过的司法化经验来论证其存在问题因而反对司法化，有说服力吗？更何况以民主作为判断标准，怎么会不必然得出“选举和代议制也不是绝对完美的，但就民主价值而言，它显然优越于法院”这样常识性的结论呢？[1]441法院本身就不是一个民意机关，几乎也不直接反映民主价值。也难怪在“至上论”看来，代议机构“其代表机制的构造，使代表时刻保持对民声的觉醒，锐敏感觉民间的疾苦和吁求，躬念人民的情义福患。”[1]435而“法院显然比代议机关要差得很远”。[1]439
　　第三，如何对待他国的制度？
　　如果不采取开放与开明的态度对待人类生活的制度文明，我们仍然会徘徊在世界宪政文明的边缘。学习外国不是目的，而是服务于构建适合中国的制度。中国法学的实质性进步应该表现为对于制度构建的具体贡献，在这个意义上，找到问题所在，然后对症下药，也许是比较明智的选择。德国法学家耶林在其名着《罗马法精神》中指出：“外国法制的继受与国家无关，只是合乎目的性及需要之问题而已。如果自家所有，同属完善或更佳，自然不必求远。惟若有人以奎宁皮药草非长于自家庭院而拒绝使用，则愚蠢至极。”[27]
　　我们欣慰于历史的变迁，并满足于对昨天的超越，是的，我们回不去了——那是宪政获得生命力的必经过程，而明天又会是新的一天。
　　(作者曾与南京大学法学院研究生于博、李承华以及法学硕士方明就本文论题交流意见，并从中获益，于博提供了相关文字材料。在此致谢。)
　　注释：
　　①如，在《法国大革命的背景》一文中，阿克顿勋爵指出：“卢梭的最先进之处是人民不会犯错误的信条。朱里曾教导说，他们不会做错事，卢梭则补充说，他们必定正确。这种思想与大多数其他思想一样并不新鲜，可追溯到中世纪。曾经出现过这样的问题：当主教发生分歧而教皇不在其位时，有什么保护传统真理的措施，有人回答说，信仰妥善地存于民众之中。‘人民的声音即神之声音’这句格言可追溯至阿尔昆，一些在民主制之前的伟大作者如胡克和波舒哀使它得到复兴，而我们的时代，纽曼利用它来支持自己的发展论。卢梭则把它运用到国家上。”参见[英]阿克顿：《自由与权力》，侯健等译，北京：商务印书馆2001年版，第200页。另可参阅[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵阳：贵州人民出版社2003年版，第320页。
　　②中国清末以来的百年立宪史表明，在几个关键的历史时刻，我们意识到了宪政制度的重要，但往往是来不及思考我们的制度安排，“列强”就已经逼近国门，因而“富国强兵”、“救亡图存”成为首要需求。
　　③上述三案参见：“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯名誉权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，《最高人民法院公报》，2001年第5期，页158—161；“蒋韬诉人行成都分行招录行员案”，四川省成都市武侯区人民法院(2002)武侯行初字第3号行政裁定书；“张先着不服被告芜湖市人事局公务员招考行政录用决定案”，安徽省芜湖市新芜区人民法院(2003)新行初字11号行政判决书。需要指出的是，这些案件并不真正意义上的宪法诉讼案件，但与宪法的基本权利规定密切相关。
　　④比如黄松有法官的理解显然是对宪法司法化的“个人解释”。事实上，这些理解本身在一定程度上并没有准确地反映司法化的内涵。
　　⑤在1971年的“结社法决定”中，宪政院判决包括内阁提议的法案第3章违宪。《人权宣言》自1789年以来一直缺乏法律效力，宪政院通过赋予宪法前言(《人权宣言》是前言一部分)以实际效力，使得《人权宣言》在“司法化”以后获得了法律的生命力。在对于法国人权保护的意义上，该决定被称为是法国的“马伯里诉麦迪逊”。参见张千帆《西方宪政体系》(下册)，北京：中国政法大学出版社2001年版，第79—80页。
江苏警官学院学报南京77～86D411宪法学、行政法学赵娟20082008
代议机关至上论/宪法/宪政
A Response to "Theory of Paramountcy of Representative Organization"“代议机关至上论”是对今日中国的宪法理论和宪政实践的漠视，然而宪法研究和实践不可能再回到从前。没有任何权力是至高无上的，不受限制的，代议机关也不例外。中国宪法正在成为维护公民基本权利的法，而不仅仅是纲领或宣言；宪法司法化是手段而非目的，自由和尊严才是宪政的追求。与民主一样，我国宪政并不完美，宪法司法化需要学习和实践。
作者：江苏警官学院学报南京77～86D411宪法学、行政法学赵娟20082008
代议机关至上论/宪法/宪政

网载 2013-09-10 21:43:33

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