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    一、宪法“第三人效力”问题的提出
    根据传统的宪法理念，宪法权利是一种消极的防卫权，是公民与政府间用来约束政府 权力的契约。“宪法关于基本权利的规定，意在保障人民免于遭受国家权力滥用的侵害 ”，(注：Carl Schmid,Verfassungslehre,1928,S.126.)“条款本身包含有纯粹针对国家的性质，而不是针对人民的性质”。(注：D.Merten,Anmerkung,Njw 1799,1972.)所以，国家制宪的目的就是“限制国家不得为非”。这种宪政理念深深地镌刻在德国人民关于公民基本权利的认识中。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法“第三人效力”理论是在理论与实践的推动下建立起来的。该制度的建立，源于二战后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，然而，新形势下公民个人也有侵害他人宪法基本权利的可能，社会对宪法“私”用的内在要求向传统宪政理念提出了挑战。若依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样还可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应负责任。因此，以尼伯代为代表的一批学者提出的基本权利的“第三人效力”理论(尽管遭到了杜里希、盖格等众多学者的反对)，笔者认为，在新形势下有其必然的正当性基础。
    二、原则上宪法不具有“第三人效力”的原因
    宪法权利之所以被认为不具有“第三人效力”，基于如下原因：
    (一)避免不同性质的宪法权利在当事人间摩擦。不论公法还是私法，其最终目的都是 保障公民的权利，但他们各有不同的职能。私法职能是调控公民私人的权利与义务，并 通过政府来强制实施公民义务，而公法主要职能则是迫使政府履行自己的义务以保障公 民权利。通常情况下，公民的宪法权利必须待立法机关将其具体化以后才能够成为私人 间权利防范的凭借，而不能直接适用于私人关系。因为宪法中所确定的公民之诸项宪法 权利往往存在彼此间的冲突，直接用来调整私人之间的权利义务关系难免会发生不同属 性权利间的摩擦，从而使担负救济责任的司法机关处于尴尬境地。德国宪政史上着名的 “魔菲斯特案”(注：30 BverfGE 173.)就是一个典型的例子。该案的被告，德国着名 作家克劳斯·曼恩在30年代流亡时期，以他的妹夫古斯塔夫·格朗斯基的经历为素材， 发表了讽刺小说《魔菲斯特》。该小说把古斯塔夫·格朗斯基描写成“典型的叛徒、腐 化与玩世不恭的象征”。1964年德国出版商准备重新发行《魔菲斯特》一书，遭致古斯 塔夫·格朗斯基养子的不满，遂向联邦法院提起诉讼。在该案中，法官就面临一种尴尬 的两难选择。若满足原告的请求禁止该书出版，将侵害到德国基本法第5条第3项绝对保 护的艺术自由；反之，如果否认原告请求的话，将会侵害到德国基本法第1条和第2条所 确认的个性自由(注：见《德国基本法》第1、2、5条之规定。)。再如，1973年的“刑 满出狱报道案”，(注：Lebach Case,35 BverfGE 202.)原告勒巴赫曾因协助抢劫军火 并杀死与打伤数名战士而被判6年徒刑。在他即将刑满出狱时，电视台把当时的犯罪经 过制成新闻报道，并展示其姓名、照片及其同性恋倾向。勒巴赫要求州法院禁止电视台 的报道。在该案中，法院若将宪法权利“私”用的话，将面临如下的困境：如果不应允 原告的请求，将违反德国基本法第2条保护的“个性自由”；反之，如果满足原告的诉 求，又将侵害到基本法第5条第1项保护的“言论与新闻自由”。很明显，在宪法具有“ 第三人效力”被“私”用由此引发不同类型的摩擦的情况下，法官很难做出选择。总之 ，宪法权利具有完全不同于私权的秉性，基本的立足点在于限制国家权力，而不是对私 人间关系的调整。肯定宪法“第三人效力”会导致公权侵入私权，破坏私权自治的传统 。传统宪政理念将宪法权利固定于公权，有其内在的正当性基础。诚然，宪法并不体现 宪法权利的绝对性，宪法中也为宪法权利的行使确立了界限，(注：周伟：《宪法基本 权利救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第47—48页。)但宪法的原则性 注定其不可能担当起具体协调的重任。宪法具有“第三人效力”的前提被确定下来，对 不同宪法权利之协调的职责将结构性地转移到承担司法救济责任的各层级法院的身上。 由于普通法院(不包括宪法法院)的泛化存在，对多元权利平衡的混乱局面将不可避免出 现。
    (二)宪法权利的性质和功能决定了它不应具有“第三人效力”。首先在性质定位上， 传统宪法学理论认为，宪法中规定诸项自由权利的意图仅仅是为了防范国家公权力的侵 害，但是从20世纪开始，国家职能由过去维护社会秩序发展到了提供全方位的社会服务 和社会福利，宪法又增加了对经济、文化及社会等方面权利的规定，宪法权利在范围上 的扩展标志着传统宪政理念的重大转变。在转变了的宪政理念背景下，对国家来说，自 由权的意义不再仅限于消极的不作为，而更在于积极的保护落实。(注：对于自由权的 积极保护功能，德国宪法学界及实务界大多持肯定的态度。可参阅E.Klein,NJW1989,163ff.)“宪法上的受益权，先天就有难以直接实施的特质，必须由国家通过具体法律 来落实”。(注：许宗力：《法与国家权力》，台湾月旦出版社股份有限公司1993年版 ，第61页。)而且从历史上来看，“受益权与参政权具有主体专属性，私人不仅不适合 直接承担宪法义务，成为被请求给付的对象，而且甚至连间接地推导出使私人受到某种 拘束的客观规范，也有违宪法的本质”；(注：苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》 ，台湾月旦出版公司1994年版，第37页。)如将原本由国家承担给付责任的受益权扩充 适用到对私主体行为的规范，无疑会摧毁私法所由以存在的基础。而且对受益权的现实 满足本质上是经立宪者确认的政治意思表达，立法、行政机关在做出相关决策的时候， 必须考虑到现实统治秩序的承受能力。将这种政策性决策功能结构性地转移到普通司法 机关的身上，必将使保持独立的司法机构介入到政府决断的层面，从而有可能危及到国 家的现实统治秩序。其次，在功能定位方面，相对于私法而言，宪法所规定的自由权决 定私法的规范空间，即宪法权利的“领域界定效力”。(注：苏永钦：《合宪性控制的 理论与实际》，台湾月旦出版公司1994年版，第37页。)如果宪法上没有给予自由权以 特殊的保障，就难以防范因规制不力而出现的立法恣意，这无形中等于说，在宪法中先 期作了承诺以后，再由立法者以法律的形式变相地取回，(注：我国的民事立法之所以 较落后，从法律体系自身来看，我国宪法在相当长的时间里没有关于财产权的规定就是 一个非常重要的原因。)如果赋予基本法“第三人效力”的话，其传统的防御国家公权 力侵害功能必然会受到削弱。这种宪法之公权属性的降低，将导致宪法权利很难发挥出 那种相对于私法的“领域界定效力”。这无形中等于说，人们在本着保障人权之切实实 现的宗旨而将宪法权利“私”用的时候，却在无意中摧毁了私法权利赖以存在的制度基 础。将宪法权利的效力“集中在政府身上，一方面有助于公民权利对政府权力的制衡， 另一方面则为私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助 于妥善处理宪法与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、防 止司法专制”。(注：参见张千帆《认真对待宪法》，载中国法学会宪法学研究会、中 南财经政法大学编：《纪念现行宪法颁布实施20周年研讨会暨2002年年会论文汇编》， 2002年10月。)因此，在面临着功能调试压力的情况下，《德国基本法》仍固守宪法权 利的传统机能。
    三、新形势下赋予宪法“第三人效力”的正当性
    尽管德国宪法学通说不承认宪法具有“第三人效力”，但在宪法权利的个别环节却存 在着宪法“私”用的现象，如《德国基本法》第9条第3款关于结社权利的规定等。尤其 是在宪法的传统功能和社会的现实需要之互动整合下，以宪法来解决私人之间争端是一 个无法回避的现实问题，即社会发展要求宪法具有“第三人效力”。原因主要有如下两 个方面：
    (一)国家行为方式的变化和市场经济的现代发展使私法主体有可能侵犯到公民的宪法 权利。宪法的主旨一向以确认和规范人民的权利和国家的权力为主，对国家与公民间关 系的协调是宪法永恒的主题。(注：蔡志方：《公法与私法志区别》，台湾《法声》第1 7期。)宪法权利的确立固然有着塑造政府统治的正当性意蕴，但更多的是出自对国家权 力的防范。由于宪法是其颁布时社会生活的一面“镜子”，其功能(解释)需随社会的发 展而与时俱进。同时宪法权利所涉及的权利相当广泛，加之事物本身性质极其复杂，单 凭国家自身的力量远远不足以满足公民对宪法权利的需求，因此，国家就开始委托私人 或非政府组织以公益性职能或垄断性权力，以承担某些公共职能。这些私法主体因其所 拥有的实力和资源，可以对其他的私人产生实际上的强制力，从而妨害他人基本权利的 实现。在这种特定情形下，传统私法上的“自我决定”基础已经不存在了，(注：如契 约自由是宪法明示的基本自由权。但如果契约一方地位相当优越，以至于实际上可以在 契约内容上作单方面的决定，则对另一方来说，就不是自由意志的“自主决定”，一方 的契约自由权就受到了强势者的契约自由权利的压抑。)私法主体之间已经无法维持相 互的平衡了。强势主体打着“私法自治”的幌子对社会弱者的损害往往正是基于弱者无 奈的同意。既然是弱势者基于“自由意志”而接受了这种损害，其在民法领域获得救济 的可能性就极小，弱势者的基本权利因而也就难以有效落实了。如此，私人团体的私事 行为就发生了潜移默化的改变，具有了实质意义上的公权力的性质。若仅仅从私法主体 的外在行为着眼，无视其组织及行为的本质，以争端属于私事争端为由而拒绝宪法的“ 私法”适用，必将背离宪法的本意并最终损害到宪法权利的实现。尤其是由于大规模投 资的要求和激烈的市场竞争，报社、电台等新闻媒介的所有权也逐渐集中于少数财团寡 头手中。他们出于自身利益的考虑，对该媒体发表的内容施加事前的限制，由此使公民 的言论自由、新闻自由受到这种来自私人团体而不是国家的侵害。然而，若按照传统宪 法学理论，宪法对此却无能为力，因为这些损害来自国家力量所不及的私人团体。1969 年的“联合抵制周报案”(注：在1969年的“联合抵制周报”(BverfGE 25,256 f.)案中 ，布林曼尔根据德国民法典第823章，诉斯普林格犯有不正当竞争行为，并在地区法院 胜诉。上诉后，最高民法院基于宪法法院在“抵制电影案”中的决定，认为斯普林格的 传单受到《基本法》第5章的保护，因而撤销了地区法院的判决。但布林曼尔根据宪法 第5章在宪法法院提起申诉，宣称最高民事法院的决定和斯普林格侵犯了其言论自由。 宪法法院最后确认自由民主国家保障新闻自由之制度，必须维护出版公司不受其他经济 力量强大团体侵害及妨害其出版物之传播及产生，因此撤销了原判决。)即反应了这一 点。
    (二)立法不作为导致了公民的宪法权利虚置，公民没有防范来自私法主体侵害的法律 凭借。当立法者的有效多数基于诸多原因而无法形成，或者当立法者根据对现实诸种情 势的考量而无法从量上完全满足制宪者先期所做的承诺的时候，由立法不作为而导致的 宪法权利虚置现象就不可避免，公民个体因此也就没有防范来自私人团体侵害的凭借。 若仍依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会造成人权保障的重大缺失，还可能 变相鼓励国家借私权行为以逃避国家应担负的责任。从宪政的角度讲，立法不作为有其 存在的正当性，(注：刘志刚：《立法不作为的制度研究》，载《法学评论》2003年第2 期。)但这丝毫不能证明以司法为责任的司法机关之不作为同样具有正当性。且为了防 范法官的消极、懈怠，法律往往会施加制度性限制，在这种情势下，宪法的“私”用就 不可避免。尤其是20世纪以来，随着宪法中受益权的出现以及与之相伴随的宪政观念的 转变，这些传统自由权的内涵也相应地发生了“目的性扩张”，但由于多方面原因，立 法机关并没有将这些自由权利纳入私法保护的轨道，由此就出现了立法的缺位并进而使 宪法不可避免具有“第三人效力”。在1958年的“联合抵制电影案”(注：Lüth Case,7 BverfGE 198)中，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Lüth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是Lüth以宪法上的言论自由权为由提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议，并首次制定了价值的客观秩序理论，澄清了基本权利和私法的关系。
    四、德国的宪法私用机制——“第三人效力”理论
    为在确保基本法之传统防御性职能的同时，兼及对公民私法权利的现实保障，德国宪 法创造了宪法“第三人效力”理论。所谓宪法的第三者效力，是指除了《德国基本法》 第9条第3款以及各州宪法中的明文规定外，基本权利条款能在何种范围内、以何种方式 对私人关系产生拘束力。大多情况下基本权利条款并不具备直接的“第三人效力”，即 不能被直接用来禁止私人对他人基本权利的侵犯，但这些条款对普通法的解释产生影响 。宪法法院承认：宪法关于基本权利的规定，目的就是要建立一个客观的价值秩序，以 强化基本权利的适用力。由于基本权利对立法、行政及司法都有拘束力，因此法官在具 体审判案件的时候，必须以基本法条款的精神来审查、解释及适用民法条文，如果法官 忽视宪法所保障的客观规范，即基本权利的本质，就构成公权力(对宪法权利)的侵害， 人民可以提起宪法诉愿，由宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用是否得到实现。
    从实践中来看，虽然“第三人效力”的适用也较为宽泛，但其依然不能包容私人行为 的全部，而且事实上也不可能全盘扩张，否则将会因为宪法权利内容的冲突而有可能侵 犯到其它的宪法权利，从而形成恶性循环。米勒所提“依事务之本质”的方针，即是为 解决基本法“第三人效力”而带来的权利冲突问题。(注：陈新民：《德国公法学基础 理论》(上册)，山东人民出版社2001年版，第299页。)事实上，宪法进入私人领域的扩 展，不可避免地要求对不同个人的权利进行平衡。因为某些私法权利具备宪法维度，意 味着其他权利(例如言论自由)将受到限制。因此，法院必须了解所有事实，才能准确衡 量对抗利益。这种平衡要求法院去考虑对立权利的相对重要性，以及其它结果将侵犯这 些权利的程度。否则，直接适用宪法来解决私法问题将有损于宪法的公法属性，危害公 法与私法的正当性分离，并将不自觉地把“私法带上毁灭之路”。
    纵观联邦法院的司法审查实践可以看出，尽管德国的“第三人效力”理论适用较严格 ，且遭到大多学者的反对，但对公民宪法权利的保护起了重大作用。具体表现为三个方 面：
    第一，有效地防止了对公民基本权利的变相侵害。“西德堕胎免罚案”(注：39 Bverf GE 1.)明显反映了这一点。历史上德国法律一直禁止妇女在任何阶段堕胎，并对医生与 孕妇的违规予以刑事处罚。在1975年的“西德堕胎免罚案”中，法院平衡了胚胎的生命 权和妇女的堕胎自由之间的冲突指出：把个人及其尊严置于所有决定的中心……宪法授 权宪法法院去监督所有国家机构遵从其基本原则，并在合适情形下实施之。从而使妇女 具备了一定程度地独立做出和自身关系重大决定的权利，保障了妇女根据《基本法》第 2章所享有的个性自由。
    第二，回应了新形势下侵犯公民宪法权利的形式上的变化。例如，在1983年的“人口 调查第二案”中(注：65 BverfGE 1.)，《联邦人口调查法》规定对德国的人口和社会 结构收集全面数据。法案不仅要求提供基本的个人信息，而且要求公民填写详细表格， 法案并且授权把某些章节统计数据移交地方政府以帮其行政。由于法案直接威胁基本权 利，应公民的申诉，宪政法院非同寻常地中止了《联邦人口调查法》的实施，并且通过 发展案例法首创了个人的“信息自决权利”。
    第三，救济了立法不作为所引发的宪法权利虚置问题。《基本法》所规定的宪法权利 建立了“价值的客观秩序”，且这项秩序显着加强了基本权利的效力。因此基本权利影 响私法的发展，每项私法条款都须符合这项价值体系，须根据其精神而获得解释。在19 73年“伊朗王妃案”(注：Princess Soraya Case,34 BverfGE 269.)中建立了“宪法理 由之诉”，允许个体基于其宪法权益向另一民事个体提起诉讼。使德国宪法对私法的影 响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决；而且宪法对民事 主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼。它是基于《基本法 》第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体间的赔偿诉讼中。因此，这一宪 法权利不仅可以用来制止国家对个体权利的侵犯，且可以用来对抗个人。若不建立这种 诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。
    总体来看，宪法“第三人效力”理论的适用为公民宪法权利的保障、为传统宪法理念 和现代社会需要起到了积极的作用。但是该理论也存有一些问题，如违宪目的难以认定 ，宪法法院藉着对概括条款解释的影响行使实质的最后审而造成双重(最后审)裁判权之 现象等。所有这些都会给“第三人效力”理论的具体应用造成一些消极的影响。应该看 到，随着我国市场经济的逐步成熟，传统的中国社会正面临着和往昔西方国家相同的问 题，如国家职能的结构性转移、承担公共职能的私人团体日趋增多、人们的权利意识日 趋觉醒等，如果这些和立法缺位现象相结合，使宪法“私法”适用的必要性日趋突出。 如何契合中国国情，在现实的政治架构下谋划出一个可行的宪法“私法”适用的有效机 制，是中国宪政建设所必须面对的一个现实而紧迫的问题。德国的“第三人效力”理论 也许能为我们提供有益的德国研究沪55～59D411宪法学、行政法学郭百顺20052005宪法权利原则上不具有“第三人效力”，既可避免不同性质的宪法权利在当事人间摩 擦，又可保持宪法权利的公法性质和“领域界定”功能。但社会的发展为宪法具有“第 三人效力”提出了内在要求。在宪法权利的传统定位和现实社会的内在需求冲击下，德 国司法审查中出现的“第三人效力”有其必然的正当性。宪法权利/私法/第三人效力本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石张长浩，西安政治学院武装冲突法方向硕士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089郭百顺，南京大学法学院硕士研究生。(南京　210093) 作者：德国研究沪55～59D411宪法学、行政法学郭百顺20052005宪法权利原则上不具有“第三人效力”，既可避免不同性质的宪法权利在当事人间摩 擦，又可保持宪法权利的公法性质和“领域界定”功能。但社会的发展为宪法具有“第 三人效力”提出了内在要求。在宪法权利的传统定位和现实社会的内在需求冲击下，德 国司法审查中出现的“第三人效力”有其必然的正当性。宪法权利/私法/第三人效力本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石

网载 2013-09-10 21:48:18

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