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    以商主体和商行为这两个概念为基础构建商事法体系，是现代商法赖以存在的基石。商法之所以成为独立于民法的一个法律部门，其核心要素就在于商事主体制度和商事法律行为制度有着与民法不同的特别规则。本文仅就商法的这两个基本范畴之一——商主 体的价值及其法律规制作一探讨，以期对我国商主体的立法能有所裨益。
    一、商主体的独立存在价值
    (一)否定商主体独立存在的理论
    在近代法制史上，商法从民法之中脱颖而出成为一个独立的部门已经成为一个不争的事实。但在商人法形成以前，法学家并没有将商事习惯、惯例纳入研究的视野，因为商人在中世纪属于社会的异已力量，官方不可能将商人习惯法钦定为正统的学术，于是“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，而且法国民法理论里也没有它”[1]。因此，商法与远在古罗马法上就铸就辉煌的民法不同，它没有体系完备、严密精深的理论基石，没有历史悠久的传统学说支撑，这就注定了它的出现，不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性和包容性，还会面临丧失独立性的危险。
    这种危险普遍地体现在民商合一与民商分立的论争中。笔者并无意否定民商合一的价值及其合理性，但多数民商合一的主张者所持的一个共同论据都是建立在对商主体独立存在的价值的否定的基础之上的。其主要论证思路是：商品经济的发展导致商人的普遍化，商人的普遍化即意味着人人都是商人，而作为人人都是商人的必然结果则导致商主体与民事主体融合。因此商主体这一概念在现代商品经济条件下是没有意义的，调整商主体行为的商法也就没有了独立存在之必要。
    更有诸多学者提出，传统的商主体立法有其特殊的背景，即中世纪的商人作为特殊阶层出现于以封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，他们为了维护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法，当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等，在政治上取得自治地位的商人便为自己挣得了商人法。而在商品经济发展的今天，商人作为一个特殊的阶层已经不复存在。社会经济发展，造成“商”与工以至农、金融、教科文卫间的行业壁垒消失，工与服务业等的商化自不必说，就连广播电视、文艺、学校、体育等行业也都商业化了，特殊的商人阶级或阶层失之所依，早已消失。在经济民主化，企业经营多元化、非经济事业的 企业化的趋势中，私立学校、体育俱乐部、律师事务所等传统的非营利性经济组织均开 始以营利性作为自己的活动评价目标，因此有学者断言，人的普遍商化使得商事主体和 一般法律主体相融合，无法将“商人”与民法规定的公民和法人相区别[2]，由此，商 人阶层已经消失，商主体并没有必要与民事主体区别开来，也不能完全将二者区分开来 。
    至于单独对商主体立法，则更是被认为是“身份立法”的体现。商人法本身就是商人对这一特殊阶层的立法，代表了某种不平等因素，而根据梅因在《古代法》中的“从身份到契约”着名论断，现今社会是一个契约社会，各主体之间平等，不再因为身份而受到不同的对待，表现在法律上，就应当是不因身份而特别立法，致使主体间的权利义务不平等。南京国民政府时期官方所列应当编定民商统一法典的八大理由之中即有以下论述：“……商人鉴于特种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶段，而商法典亦相因而成。此商法典别定于民法典之外者，乃因于历史上商人之特殊阶级也。中国自汉初弛商买之律后，四民同受制于一法，买卖钱债，并无民商之分。……实则商人本无特殊阶级，亦何可故为歧视耶?”“人民在法律上本应平等，若因职业之异，或行为之不同，即于普通民法之外，特定法典，不但职业之繁多，不能遍及，且与平等之原则不合。”[3]尽管这些论证仅仅是直接针对应当订立民商统一法典的目的而作，但今天 的学者们不仅以其为据反对商法的独立性，亦以此作为否定商主体存在的理由。
    (二)对上述观点之检讨
    概言之，以上诸种反对在法律上确立“商主体”的观点其论据主要有二：一是商人的普遍化或者说泛商化导致“商主体”失去了单独存在的基础，商主体从而融入了民事主体之中；二是“商主体”的独立存在势必导致特殊阶层的身份立法，是商品经济应当摒弃的原始的不平等的观念。笔者在此对这两个论据作逐一检讨。
    首先，从商的本质来看，商主体与民事主体相融合的推论不合理。通过对商活动历史的分析(注：关于商的历史发展，已有诸多学者作了大量分析，鉴于本文篇幅所限，在此不作赘述。)，我们可以看到，所谓“商”，就其本质而言，乃是资本的谋求价值增值的活动。资本出于价值增值的要求，必须处于不断的运动中，从而使商这一价值增值活动具有了营利性、经营性的特征。所谓营利性是指商活动是谋求价值增值的活动，而经营性则是指商活动表现为一种持续不断、反复的、继续的运动。由此，商人就只不过是资本的人格化的化身[4]。所谓商品经济发展，导致人的普遍商化，只不过是指商品经济高度发达后，绝大多数人都被卷入了市场，参与市场交换，但是，这并不意味着人人都是商人。因为，商的本质并不是商品交换，而是资本的营利活动；并不是所有从事商品交换活动的人都是商人，商人是资本的人格化化身。现代商法区别于民法仍在于它彻底与以家庭为本位、家商一体的市场交易方式划清了界限，使家庭和市场变得毫不相干。家庭人作为消费者进入市场受到特殊的保护，市场交易者中的商人要求具有特殊的素质和技能，也就是说，参与市场交易的人并不都是商人，即使交易行为不是为了消费而是营利性活动，如果不具有反复性和持续不间断性，而仅仅是一次或者是为数不多的几次，就不能认为此种交易行为是商事行为，交易主体就是商事主体。因此，不能认为现代商品经济条件下，诸多的民事主体都卷入了市场、参与商品交换就认为民事主体已经与商事主体相融合。商人仍是独立存在的与一般民事主体不同的主体，商法仍然表现为现代商人的身份法。
    第二，以民事主体即民法上的自然人和法人的概念来确立商事主体，存在者难以克服的局限。在现代社会化大生产中，从事商事活动的主体实质上是企业，企业有多种形式，包括公司、合伙企业、个人独资企业等等。依照我国的民事立法，民事主体或“民法上的人”的法律形态表现为自然人和法人，“企业”在《民法通则》里要么归属于自然人，要么归属于法人，本身并不是独立的民事主体的范畴。而在商法上，商主体的法律形态表现为纯粹的商个人、合伙企业、独资企业、有限责任公司、股份有限公司，以及传统的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业等，在各国商法上，企业有自己的商号、自己的财产、商誉以及商标权等工业产权，恰恰是作为一种法律主体、“法律上的人”而显现的，与“民法上的人”相应成趣。其中，企业之所以成为商事主体的核心在于营业能力[5]。只要具备营业能力的相应条件就是商事主体。而在民事主体的二元结构下，分公司、合伙的归属，在民法上是一个悬而未决的问题。在商法上以“商主体”概念替代民法上的“自然人、法人”概念，则可以避免民事主体二元结构给商事主体所带来的局限，更符合社会现实的需要。
    第三，关于“商主体”概念导致不平等的身份立法的观点的检讨。确实，我们确立“商主体”概念，意在在商事立法中针对这种主体进行特定性的立法。我们也不否认现代 商法仍然表现为现代商人的身份法。但是这种身份法并不是复归到古代的不正义的身份 法，也不是我国在计划经济体制下依企业的所有制进行分别立法这种身份法，却是现代 民法模式下全新的“身份法”。如前所述，梅因指出近代法是“从身份到契约”的运动 ，而在现代社会，又重新开始了“从契约到身份”的运动，因此我们认识“现代商人的 身份法”，必须脱离近代民法模式，在现代民法模式的背景下来认识。
    近代民法确立的理念和原则是建立在两个基本假设之上，第一是平等性，第二是互换性。近代民法在这两个假设之上抽象出来了统一的“民事主体”的概念，各个民事主体之间的差异性在这抽象的过程中也就被完全忽略了，各个主体都是绝对平等的，因此在立法上也不应当有差别，只能是行为立法而不能是身份立法。而自从19世纪开始，人类经济生活发生了深刻的变化，公司、企业的出现使得作为近代民法基础的两个基本判断——平等性和互换性丧失，由此产生了现代民法的具体人格。近代民法追求形式平等，但鉴于20世纪经济生活所发生的根本变化，传统民法所规定的抽象的人格，对一切民事主体作抽象的对待，造成了经济上的强者对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础。因而现代民法在价值取向上反而追求实质平等，在维持民法典关于抽象 人格规定的同时，又从抽象人格中，分化出若干具体人格[6]。这种趋势就反映为一种 新的身份立法，它所代表的是一种实质上的平等，脱离了古代身份立法的原始的不平等 的阴影。
    作为民法的特别法的商法，从来都是商人的身份法。传统商法的商人身份特征是建立在商人的特权的基础上的。一开始，是商法作为商会的自治规则，将商人以外的其他人排除在商法的适用范围之外，后来是近代国家人为地“把商业经营圈定在一个法律隔离体内”[7]。这当然是基于商人特殊身份的身份立法。现代商法作为商人身份法，与传统商人法不同，它是建立在现代民法的具体人格的基础上的，体现了对社会妥当性的追求，亦即作为现代商人的资本营业对安全、效率、秩序的价值追求，和对与企业交易的弱势群体保护的要求。
    此外，我们所说的商人身份法与我国在计划经济体制下形成的依所有制分别对企业立法也有着质的区别。在1993年《公司法》颁行以前，我国企业立法一直是按照所有制的不同而区分，将企业分为全民所有制企业、集体所有制企业，以及私营企业等，与之相应的法律法规有：《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业暂行条例》等。这种立法本质上也是一种身份立法，使得各种市场主体之间由于所有制的不同而取得不同的权利和义务，具有明显的不平等性。而现代商法强调的是商主体之间的平等性，各种商主体之间无论出资人是谁，无论采取何种形式，它们进入市场之后都是平等的主体，都取得同样的权利与义务。强调商法是商人身份法意在将商主体与一般民事主体区分开来，商人在市场准入方面有严格的条件，而且法律对其设置了诸多行为规范，这些特别的规范不是使商主体与一般民事主体之间不平等，而是体现了对现实经济生活的尊重，体现了对社会妥当性的追求。
    (三)区分商主体与一般民事主体的意义
    商事主体与一般民事主体存在很大的不同，最重要的是他们所追求的目标不同，商事主体从事交易活动是为了谋求资本的价值增值，而一般民事主体从事交易活动，即便是为了盈利，也是为了维持个人或家庭生活的需要，基于此，法律便要对这两种主体予以不同的调整，区分民事主体与商事主体的意义主要体现在以下几个方面：
    1.市场准入方面的要求不同。既然一般民事主体进入市场进行交易的目的主要是为了满足生活的需要，法律便对此不加以准入限制，因为生存乃是第一要义。而对于商事主体而言，它们进入市场从事交易活动是为了实现资本增值，再加上商主体一般都是经济实力雄厚的企业，对整个特定的市场甚至社会都可能产生很大的影响，因此法律会对商事主体的市场准入加以限制，以维护市场秩序。针对商事主体的不同形式，法律设定了不同的准入条件，比如有限责任公司和股份有限公司，都有最低资本额、章程等实质性设立条件，还有一系列程序性设立要件，没有达到这些要求，就无法设立公司进入市场进行资本增值活动。
    2.行为规范不同。对于商事主体和一般民事主体，法律确立了不同的行为规范。商事主体的营利性目标要求调整它的行为规范能够促进交易的功能，如交易迅捷原则、交易简便原则、短期时效原则、定型化交易原则以及外观主义原则等都是为了适应资本尽快地增值的需要；国家通过商法公法化手段对商事主体的行为进行规制，实行商事主体组织与活动法定化、强制化，而对于一般民事主体的行为，国家更多的是尊重主体的行为自由；商法为商事主体规定了更为严格的责任，以保障交易安全，如公司法上对公司发起人的严格责任的规定。
    3.法律适用的选择不同。对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿；而对于商主体，基于其营利性的特点，当事人如无约定，一般推定其行为为有偿行为(合同法对此有相关规定)。另外在赔偿额的确定方面二者也 有所不同，因为它们各自的预期利益或可期待利益是有差别的，商事主体进行活动的目 的在于营利，他在一个交易中所受到的损失往往包括他对另一个交易中的交易相对人所 承担的违约责任以及交易机会的丧失的损失。而民事赔偿通常只考虑直接损失本身。
    4.意思自治的程度不同。法律给予民事主体以尽可能大的意思自治范围，而对于商事主体而言，意思自治就要受到很多强制性规范的限制，这表现在商事主体设立的严格程序主义商事登记制度、法定资本制度、公开公示制度等方面，意在维护社会经济秩序。
    二、传统大陆法国家商主体的确立标准及其局限性
    (一)传统大陆法国家商事法对商主体的界定
    在立法上对商事主体进行法律规制，首先要解决的是如何确立商主体的问题。学理上对于商事主体的界定，一直没有统一的看法。尽管在近代资本主义时期，人们普遍认为，以行会为主要表现形式的商人阶层在法律上不再具有独立的身份意义，商法由等级法发展成行为法，但明确商事主体的范围仍然是各国商法的首要立法原则，许多国家从不同角度限定了商事主体的概念及范围。在传统大陆法国家商事法上，界定商主体的标准有三种(注：这三种方式的概括主要依据王保树先生的观点.参见王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》(第1卷)，法律出版社1997年版。)：
    1.客观主义原则。它是指商事法着眼于行为自身商的性质，并将其行为主体确定为商事主体，强调商事主体身份对商行为的依存性，规定从事商行为并以此为日常营业者为商人。法国大革命之后，商事法从其专属于商人团体的法解放出来，成为一般市民法。在此背景下，商人不再是从事商事行为特权的阶层。相反，一般市民可以依法经商。所以，商事主体的确定不应再根据其“身份”，而应根据是否从事商事行为。由此，制定商事主体的客观主义原则就应运而生了。首创这一原则的是法国1807年的商法典，该法典第一条明确规定：商人者，以商行为为业者。德国旧商法典也采此原则，该法典第四条规定，以商行为为业者是商人。然而，坚持和发展以客观主义原则规定商事主体的不是法国商法和德国商法，而是西班牙1885年的商法典[8]。该法典以自己的鲜明特色为人民揭示了客观主义原则应有的内涵，即重视商行为的基础作用，以商行为概念揭示商事主体的范围，强调商事主体资格对商行为的依存。
    2.主观主义原则，又称形式主义原则。同客观主义相反，它是商事法确定商事主体时，着眼于商事行为的形式。德国1900年商法典即德国新商法典是采用该原则规定商事主体的代表。依该法典的规定，商人是从事商事经营的人。该法典强调商事主体即商人这一概念再法律适用中的核心地位，而不是依商事行为的客观性质确定商事主体。从事德国商法典第1条明确列举的若干种业务的个人或企业，自该项业务活动开始时，毫无例外的被赋予商人身份，称为“法定商人”；如某人从事的业务未包括在商法典第1条明确列举的范围之内，但由于其规模较大，从而需要采取某种商业组织形式，那么根据商法典第2条的规定，只要在商事登记簿上登记，则被视为商人，称为注册商人；农、林业的经营者可以但不是必须进行登记，称为自由登记商人。此外法定商人某些业务规模很小的称为小商人，商人可以是自然人，也可以是合伙或者公司[9]。瑞士债法也是采用主观主义原则规定商事主体的一个典型。依该法第934条第一项规定，从事商业，制造业及其它以商人的经营方法营业并将其商号注册登记为商人。
    3.主客观相统一原则。该原则是对客观主义原则的修改，它同时将商事主体即商人概念和商行为概念作为商事法的基础，并且在规定商事法主体时，既注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。法国现行法典是采用这一原则的代表。它以商行为概念作为规定商事主体既商人的基础，但同时也在一定程度上以商人规定商行为的范围。日本商法典也采用该原则规定商事主体，它一方面从一定行为的自身性质将其视为商行为，而另一方面又列举出另外一些行为，仅在其营业情况下视为商行为。在此基础上，视以商行为为业者是商人。
    (二)以上三种确立标准之局限性
    以上三种界定商主体的标准都各有其产生的背景，客观主义以商行为来界定商主体，虽高度概括，但不免有循环论证之嫌；主观主义列举商行为，并以此确定商主体的范围，但它具有列举方式的通病——不周延性，对于纷繁复杂且日益发展的社会经济，列举的方式无法囊括商主体的种种表现形态，难免挂一漏万。主客观相统一原则看似结合了以上二者的优点避免了二者的缺点，但实际上也没有给出确定商主体的一般原则。当然，作为一种立法方式，主客观相统一原则将概括主义与限制列举主义有机结合，不失为确立商主体的很好的立法技术，笔者在这里要指出的是，现有采取此种原则的立法，在列举部分一般没有什么问题，问题出现在概括部分。在立法技术上，概括部分为了弥补列举部分的不足，都要确立一个或多个一般原则，以在成文法上构建对某一概念相对完整的界定，而在“商主体”概念上，恰恰缺乏这样的原则。而且，传统大陆法系国家一 般都将商事主体定位为民事主体的一部分，在理论上将商事主体的范围划分为商自然人 和商法人两大部分，在立法上通过以上三种方式界定商事主体的范围，确定何种情况下 为民事主体，何种情况下为商事主体，以此构造出一个商主体法律体系。传统大陆法国 家对商主体这种确立方式，其实还是与民事主体的确立有着千丝万缕的联系，乃至直接 依赖于民事主体，没有脱离民事主体自然人与法人二元论的窠臼，自然也就无从将商事 主体与一般民事主体区别开来。加之，在现代社会经济发展的背景下，商主体的内涵及 构成发生了根本的变化，所谓的“商自然人”已经是一个不准确的概念(关于这一点， 将在本文第三部分论及)，传统大陆法国家确立商主体的标准已经在很大程度上失去了 现实基础。
    三、关于我国商主体立法的完善
    (一)我国完善商主体立法、明确商主体确立原则的必要性
    对商主体进行法律规制，完善商主体立法，首先要确立商主体的范围。作为一种法律关系的主体，都必须经过法律的确认。被民法所确认的主体才是“民法上的人”，同样，商主体也须是商事法上规定的人，非经商事法确认不得成为商事主体。首先，商主体并非由任意人所为之，而需要具备法定的条件，即商事法规定的主体条件，这就是商主体的准入。如果没有一定的准入规则，任何人都可以成为商事主体，则会使市场出现混乱。其次，商主体立法的必要性在于使商事主体与其他法律关系主体区别开来，商主体立法可以揭示商主体的本质特征。毋庸置疑，行政主体仅能实行行政行为，军事主体仅能实施军事行为，司法机构仅能执行司法职能，立法机关仅能实施立法行为(当然，排除这些机关团体在某些情况下可以成为民事主体的可能，如购买办公设备等，但他们不可能有成为商事主体的情况)，而只有依商事法确认的商事主体才能实施商事行为。这些就是他们之间的区别，这些区别只能通过立法实现。否则，就必然会使人们在不知何种人能成为商事主体的情况下，任意进入市场从事商事活动。甚至，会出现政府机关乃至司法机关、军事机关经商的局面。而这样做，无疑对发展社会主义市场经济是极为有 害的[10]。
    笔者认为，在我国完善商主体立法最大也是最为现实的意义，在于将商事主体与民事主体区分开来。如前文所述，目前许多民商合一的主张者并不是仅仅停留在从形式上否定分别制订民法典和商法典的必要性，而是从实质根本否定商法存在的价值[11]。作为支撑这一观点的最有力的证据就是在现代社会中商主体已经完全融入民事主体之中，并无独立存在之空间和必要。笔者在本文第一部分已经对商主体的存在价值作了论证，既然商主体与一般民事主体存在差异，有其存在的价值，那么完善商主体立法、确立商事主体不同于一般民事主体的地位并且明确商主体的确立原则也自然是题中应有之义了。
    (二)我国现行立法及商法理论对商主体的确立的缺陷
    在商事主体确立问题上，我国基本上是将商事主体定位于民事主体的特殊部分，在理论上将商事主体的范围划分为商自然人和商法人两大部分，在立法上通过各个单行商事法确定商主体的范围。
    这样做的缺陷在于无法确定将现实生活中的许多商主体准确地纳入商自然人或者是商法人的范围之内，从而出现了对个体工商户、小商贩、沿街叫卖者、农村承包经营户、独资企业等经营形式是否纳入商事主体，以何种标准确定其是否属于商自然人，商自然人的范围如何限定的争论，也存在着不同法律规定中的个人合伙、合伙企业是否属于商事主体，如果属于则是属于商自然人还是其他商事主体的分歧意见。
    这种情况的出现一方面是由于我国向来将商事主体融入民事主体之中，基本上不承认商主体独立的地位，另一方面的原因也在于我国在商事立法上没有统一的关于商事主体的规定，对某种商事主体的承认是建立在对它们一一单独立法的基础之上，在立法上和理论上都缺乏确立商主体的原则。
    (三)我国确立商主体的原则
    要建立现代商法体系，就不能照搬传统商法理论中对商事主体进行界定的方式。如前所述，对商主体的传统界定要么是以商行为来界定商主体，要么是采用列举式确定民法上的自然人和法人在何种情况下为民事主体，何种情况下为商事主体。这样做的弊病已经在上文中涉及，笔者在此要着重强调的是，传统的商主体的确立始终无法将民事主体与商主体真正区分开来。因此，笔者认为，我国确立商事主体的原则应当是营利性和经营组织体性相结合原则，即首先要求商主体必须以营利性为目的，同时要求经营者必须具备组织体的要素作为确定其属于商主体范围之依据。分述如下：
    1.营利性原则。即商事主体必须以营利性为活动目的。如前所述，商的本质是资本的价值增值，商人是资本的人格化的化身，那么商事主体的活动目的必然是为了资本价值的增加，而此种增加只能通过营利性的经营行为方能实现，因此确立商主体，就必然要 遵循营利性原则。要注意的是，营利性特指使资本的价值增值的特性，而非我们日常生 活中理解的广义的获得利润的性质。这一原则不但可以将、商事主体与非营利性的组织 和个人区分开来，还可以纠正我们基于传统商主体确立标准而产生的一些错误认识，比 如说农村承包经营户、个体工商户、小商贩到底是民事主体还是商事主体的问题。按照 传统的“商人”的概念，他们毫无疑问地应当是商人，但是将他们界定为商人似乎又与 区分商事主体和一般民事主体的意义不符。因为这些只是简单的自然人从事经营活动， 这些人从事经营活动，大多数是试图通过自己的独立行为维持个人或家庭生活，在很大 程度上具有就业的意义，而不是现代社会意义上实现资本的增值的活动。将他们认定为 商主体，一方面会导致以商事主体的严格规定对他们加以要求，不利于对他们的保护， 另一方面也与现代“商”的本质不符。农村承包经营户、个体工商户、小商贩等从事经 营活动，主要是为了满足生活需要，实质是起到一种社会保障的功能，而不是资本的营 利性功能。当然，他们从事的经营活动所获取的利润完全有可能超过满足生活需要的范 围，进而积累了一定的资本，开始从事资本增值的营利性活动。然而，这个时候，他们 就不再是农村承包经营户、个体工商户或者小商贩了，而会寻求国家对其资本营利性活 动予以许可，成立某种形式的农业公司或者个人独资企业等，由此，通过商主体的准入制度转变为真正的商事主体。
    2.经营组织体原则。在现代化大生产中，商事主体的内涵及构成发生了根本的变化，以特殊身份的自然人构成的商人阶层不复存在，以个人经营为形式的小商小贩不再作为社会经营活动的主要方式，取而代之的是具有组织体要素的企业，从事商事活动的主体实质上是企业，企业是市场经营活动的主要载体。现代企业的经营理念、经营规模、运作机制等与以往小商小贩式的自然人经营有显着差异。传统商事立法中对商事主体范围的确立已经在很大程度上失去了现实基础。正如西班牙学者指出的：现代商法本质上是支配经营主体(特别是企业)的经营活动的专门法，因而经营性主体的组织结构及其经营性活动应当构成商法中不可分割的核心内容，商法本质上是所谓企业活动法[12]。日本也有学者提出“企业学说”，认为商法是调整企业关系的特别法[13]。德国于1998年对其商法典进行了改革，把经营方式与规模作为区分商人与非商人的惟一标准，“总体上 说，德国商法正在发展成为一种现代企业法”[14]。
    那么，经营组织体原则是否就意味着单个的自然人无法设立商事主体而必须与其他人共同设立一个组织体方可成立适格的商主体呢?答案是否定的。我们认为，经营组织体 原则要求商主体必须是一个组织体并且是经过国家确认的组织体，而不能是民法中单个 的自然人；但是，这并不意味着单个的自然人就无法设立这样的组织体。组织体的概念 与它的设立人数是没有必然联系的，并不要求它的设立人或出资人必须为两人或两人以 上。强调的是整个组织体形成一种结构性机制，能够实现正常的资本运营，从而达到资 本增值的目的，如果单个个人也可以实现这种组织体机制的功效，同样可以被认定为商 主体，只要它形成了一个组织体并经过了国家确认。因此，我国的个人独资企业以及其 他国家的一人公司，都是合格的商事主体。二者的共同点在于它们都是单个自然人出资 设立一种企业的组织体形式，与小商小贩存在本质区别。
    概言之，“组织体”的内涵不在于多个设立人的组合，而重在一个组织性的运作机制。简单的个人之间建立的契约型合伙关系，即便一开始就是人的组合，也不能称之为组织体，不属于商主体的范围。
    在这里要指出的是，有学者依商事主体是自然人还是组织体以及组织状态为标准，将 商事主体分为商个人、商法人和商事合伙[15]。我们认为这种分类法是不科学的。首先 ，它只是将民法上的民事主体的分类简单地搬到商事主体的分类上，不利于区分商事主 体与一般的民事主体。其次，根据这种观点，个人独资企业、一人公司被划分到了商个 人的范畴，排除在组织体之外，然而在实质上，它们的组织体性质是不可否认的，绝对 不仅是所谓的“个人”。此外，不论是商法人还是商合伙，都属于组织体，总体看来， 学者们所认为的商主体的三种形态——商个人、商法人和商事合伙，其实都是经营性的 组织体，所谓的“商自然人”，其实是并不存在的，所以，我国在立法上应当将经营组 织体原则作为确立商主体的原则。
    因此，从营利性和经营组织体原则出发，我国商事主体的范围应当限定在具有营利性的组织体范围之内。个体工商户、农村承包经营户、简单个人之间的契约型合伙、小商贩等，要么不符合营利性原则，要么不符合经营组织体原则，都不属于现代商事法确立的商事主体范畴。这样便可以明确地将商事主体与一般民事主体区别开来，以确定各自不同的准入规则、行为规范以及不同的保护手段，以适应建立现代企业制度，建立资本经营的组河南省政法管理干部学院学报郑州49～55D412民商法学赵万一/叶艳20052005商主体是商法的核心内容，也是商法区别于民法的标志之一。现代商法与传统的商人法不同，它是建立在现代民法的具体人格的基础上的，因此，对商主体进行特别立法是必要的。传统大陆法国家商主体的确立标准有一定的局限性，因此，我国的商主体确立原则应为：营利性和经营组织体性相结合。商主体/商人/民事主体/法律规制本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石张长浩，西安政治学院武装冲突法方向硕士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089赵万一，西南政法大学教授，民商法学院院长，博士生导师/叶艳，西南政法大学民 商法专业硕士研究生。(重庆　400031) 作者：河南省政法管理干部学院学报郑州49～55D412民商法学赵万一/叶艳20052005商主体是商法的核心内容，也是商法区别于民法的标志之一。现代商法与传统的商人法不同，它是建立在现代民法的具体人格的基础上的，因此，对商主体进行特别立法是必要的。传统大陆法国家商主体的确立标准有一定的局限性，因此，我国的商主体确立原则应为：营利性和经营组织体性相结合。商主体/商人/民事主体/法律规制本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石

网载 2013-09-10 21:38:25

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