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　　香港的回归，使大陆法律界面临着两地迥异的法律冲突问题。本文从民商法律的角度，注重司法实践的操作性，以对冲突特点的分析为契机，探讨了解决冲突的原则、途径和步骤，并对国际私法中的几个制度和最密切联系原则在冲突中的地位、理解与作了较深入的分析和阐释。
　　The handover of Hongkong back to China has rendered acute the problem of the conflict between Hongkong s legalapplications and those of mainland China. This essay takescivil commercial law as an example to approach theabovementioned conflict and,with stress laid on theimplementation in the administration of justice,tries to find out a solution to the conflict.Analysis has also been givento theseverelinstitutions and most related principles in theintemational private law which might also be in confrontation in the two legal systems.
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　　香港回归以后，一国两制的构想实现。香港仍然实行资本主义制度，基本保留回归前的法律，和实行社会主义法制的大陆成为两个并存的法域，这个法域在相当长的时期内将独立存在。这样，在大陆和香港这两个区域就出现了区域间的法律冲突。回归后的两地间的社会经济文化交流比以往将更加密切和频繁，各种民商事法律关系和两地法律冲突也将随之大量增加，如何妥善地解决这些冲突，是大陆法律界必须认真研究解决的课题。
　　 一、大陆与香港民商事法律冲突的特点
　　与世界上其他复合法域国家的区际法律冲突相比，大陆与香港的法律冲突除了具有一般区际法律冲突的特点外，还具有其自己的鲜明特点。
　　（一）两地法律冲突是两种不同社会制度之下的法律冲突。美国、英国、澳大利亚等国内部都存在区际法律冲突问题，但它们都是处在同一种社会制度下的法律冲突。而中国大陆实行社会主义制度，中国香港实行资本主义制度，这种本质上的差异必然反映在各自的法律中，导致两地的基本法律原则、法律意识和观念截然不同，从而给公共秩序保留、识别以及法律规避留下许多难以解决的问题。
　　（二）两地法律冲突是两个法系之下的法律冲突。其他复合法域国家内部法律虽然不同，但都是来自同一源，是由同一法系衍生出来的，它们之间有着诸多的相通处和共同点，香港法律属英美法系，大陆法律属新中华法系，两个法系由于历史渊源、立法思想、立法技术上有着极大的不同，所以基于这两个法系基础上的大陆法律与香港法律的冲突必然是大量的，不可避免的。
　　（三）两地间的法律冲突表现在中央法律和地方法律的冲突。美国、英国、加拿大、澳大利亚这些复合法域的国家内部的区际法律冲突都是州与州、省与省或邦与邦之间的法律之间的冲突，是地方法律之间的冲突。而大陆与香港的法律冲突是中央政府颁布的法律与一个特别行政区域的地方政府颁布的法律之间的冲突。解决这种冲突时不免要受到政治因素的影响和制约，一方面要考虑中央政府的唯一性、权威性，另一方面又要考虑特别行政区作为一个独立法域的平等性，这样就给法律冲突的解决增加了许多复杂因素。
　　（四）两地法律冲突有时还表现为一地区的本地法与另一地区适用的国际条约之间以及两地区适用的国际条约的相互之间的冲突。根据《关于香港问题的联合声明》附件一之第十一节的规定，香港可以“中国香港”的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域单独同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，并签订和履行有关协定；中华人民共和国缔结的国际协定，中央人民政府可根据情况和香港的需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区；中华人民共和国尚未参加，但已适用于香港的国际协定仍可继续适用。这就是说，将来会出现一些国际协定适用于一地区而不适用于他地区的情况，可能导致一地适用的本地法与他地适用的国际协定之间以及两地适用不同国际协定之间的冲突。
　　 二、大陆与香港民商事法律冲突解决的基本原则
　　针对大陆与香港民商事法律冲突的具体情况，在解决此两地间法律冲突时应坚持以下四个原则。
　　（一）法律价值和效力平等的原则。大陆和香港是不同且各自独立的两个法域，它们两个平等共存、各不隶属。大陆中央立法机构颁布的法律在价值、效力上并不高于作为一个特别行政区的香港的法律。此原则具体体现在三个方面。1.立法上，两地的法律在地位上完全平等，两地应互相尊重，承认对方的法律，不能在心理上对两地法律进行比较，认为谁优谁劣，从而导致排斥对方的法律。2.司法上，大陆和香港对于对方的司法机关作出的生效的判决裁定等法律文书应予以承认，在司法机关的具体司法操作上要予以协调，加强合作。3.在当事人方面，应该相互承认各方当事人依各自法律产生的合法权利，赋予和承认双方当事人同等的法律地位，对各方的权利予以同等的保护，不应该有任何的歧视和不平等待遇。
　　（二）考虑两地的法律心理和社会价值认同的原则。大陆和香港由于历史的原因隔绝多年，且香港一直作为英国的殖民地的地位存在。两地的社会制度不同，法律制度迥异。因此，长期以来形成的民众法律心理和社会价值认同是有着很大的差距。而法律心理和社会价值认同是一个社会稳定的凝结剂，是一个社会的特色和趋势之所在。它对于社会公共秩序之稳定意义甚大，是社会一体化和发展的前提。因此，在解决法律冲突时一定要照顾到两地的法律心理和社会价值认同的相异，在适用法律时要慎重，对两地的社会状况都要有透彻的了解，注重社会效果，因势利导，妥当地加以解决，否则，法律冲突不仅不能解决，反而会越演越烈。
　　（三）促进两地经济各自优势的发挥和共同繁荣的原则。两地的经济宏观上都属市场经济，这是共同点。不过大陆是社会主义的市场经济，香港是资本主义的市场经济，大陆的市场经济刚刚起步，香港的市场经济则相当成熟，并且已创造了经济上的奇迹，成为亚洲四小龙之一。两地市场经济的性质不同，阶段不同，程度不同，故必然会反映出经济法律制度上的不同，出现法律上的冲突。香港在经济上对大陆的依赖越来越强烈，大陆作为香港经济后盾的角色在香港经济空间的延展上起越来越重要的作用。同时，香港的繁荣，自由港地位，以及成熟的市场经济模式，这些又是大陆所要倚重的。法律制度为上层建筑的组成部分，是要为经济基础服务的。所以，法律冲突的解决一定要把握为两地的经济发展服务的原则，不能将法律冲突的解决离于经济这个大宗旨之外。
　　（四）促进多元法律价值的并存和共进的原则。一国之内存在着多个法域，各法域之间存在着法律冲突，并不意味着是一国法律制度的缺陷，也是非标志着该国法律制度的停滞和落伍。相反，世界上许多法制较完备、先进的国家都存在着复合法域的情况。所以，解决中国大陆与香港的法律冲突的模式，绝非是要消蚀复合法域的功能、促进“单一法化”，而在多个法域共存的构制下，形成多法域冲突的良性互动，促进多法域中异质，多元价值的并存和共进。这样才能趋进于法律冲突的最佳境界。
　　 三、大陆与香港民商事法律冲突解决的途径和步骤
　　综观世界各复合法域国家对国内法律冲突的解决基本上是采取两种途径：一种是统一实体法途径，另一种是冲突法途径。对于国际上的这两种作法，我们不能生硬地套用。而应该在遵循一国两制的前提下，针对大陆和香港两地法律制度的特点，探索出一条具有中国特色的途径，为新中华法系的发展作出一个新奉献。
　　1.统一实体法途径。统一实体法途径是指各法域适用统一的民、商法律，直接规定涉及复合法域因素的民、商事法律关系的当事人的权利和义务，以消除各法域在法律适用上的冲突。法国曾经是一个复合法域的国家，但后来经过努力，制订了适用全国的《法国民法典》和《法国商法典》，彻底消除了区际法律冲突。但对于大陆和香港的现状来说，双方社会制度不同，政治、经济、文化等各方面存在巨大的差异。加之我国实行“一国两制”就是要在较长时期内肯定两地区法律制度存在差异。两地的巨大差异性决定了不能强制性地定下个时间表，在几十年以后，硬性地通过政策命令或一个法律的形式，将两地的实体法归于其中之一来消除冲突，或颁布全国通行的实体法来消除冲突，而应理性地顺乎历史发展的自然，在不同法域存在的情况下，实现良性互动，互相借鉴，互促发展。如果确实相当长的时期以后，两地社会文化观念，法律心理都趋同，并且有着统一法律的强烈要求和现实必要，确属瓜熟蒂落，那时再统一法律，作为顺应潮流之举，也未尝不可。主观性地想一蹴而就地实现实体法的统一，笔者认为是不可取的。
　　2.冲突法途径。冲突法途径是指通过冲突法规范指定各种涉及外法域因素的民、商事法律关系所应适用的法律。
　　这种途径存在某些缺陷，但观世界各国实践，此途径是解决法律冲突的主要方法，其具体表现形式有以下几种：(1)各法域制订各自的区际冲突法。(2)中央立法机关制订统一的区际冲突法。(3)类推适用本国的国际冲突法。(4)对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，采用与国际冲突法相同的规则解决。
　　1997年香港回归后，单一制的中国出现了香港这个特别行政区，在单一制这种国家结构形式内，如何解决香港与大陆这两个独立的法域之间的法律冲突呢？综合分析世界各国在此问题的实践和中国具体的国情和法情，笔者认为，应该采取以下的方法和步骤。
　　(1)类推适用现有的国际私法。现有的国际私法规范是在经过多年实际的基础上制订的，是相对较成熟的，其中很多内容都反映了国际上私法通行的规则，在调整两地的法律冲突中一直都在发挥着积极的作用，1997年香港回归后，两地虽然同属一国之内的两个法域，但分属两个不同的法系，法律之间相异之大，甚至要超过许多国与国之间法律的差别。在两地均无各自区际冲突法律又无统一的区际冲突法律的现状下，暂时类推适用国际私法，这是明智而又必然的选择，就目前两地的立法动态来看。均无制订区际冲突法律的计划，而一项法律的提议、拟订、修改到最后完成颁布实施，非短时间所能完成，所以冲突法的类推阶段将不是象许多学者所认为的是短暂的阶段，香港成立特别行政区后，这种类推制度将在相当长的时期内自然存在。它是两地之间解决法律冲突的首选方法和第一步骤。
　　(2)在单一制国家结构下制订一部统一的区际冲突法。香港特别行政区的自主权大大超过国内其他行政区，甚至于超过了联邦制国家内其成员国所享有的权利。但是这种高度的自主权，并未超越我国单一制国家结构，并未改变我国单一制国家的性质。大陆和香港的区际冲突还是同中国与其他国家之间的国际冲突有些很大的不同。（本文后部分将有论及）。联邦制国家如英美等国是对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，采用与国际冲突规则相同的规则去解决区际法律冲突，这是有着其历史和民族的原因的。香港回归后，形成的是一种有中国特色的单一制国家结构形式，香港特别行政区的权力虽大，但是它与中央政府的关系不是联邦制国家中邦与中央政府的关系。香港的高度自主权力是中央政府在考虑到香港的历史与现实而赋予它的一种一定时期内的特殊待遇，这与联邦制国家中邦赋予中央政府权力有着根本性的不同。因此，我们不能照搬英美等联邦制国家那样用国际私法规则处理区域之间的法律冲突，也不能象香港一样对区际与国际法律冲突不加区别（香港在此问题上适用英国法的做法）。大陆和香港之间应该有着一种具中国特色的适用单一制国家结构形式的区际冲突法来解决两地之间的法律冲突。
　　在类推适用两地的国际私法规范之后，要不要两地各自制订出一部区际冲突法，经过一段司法实践的积累和总结之后再制订出一部两地统一的区际冲突法呢？笔者认为是不必要的。两地各制订出一部区际冲突法，将会耗费两地法律界的很多时间精力，且它仍然象各自类推国际私法一样，还是会产生冲突法的冲突，没有一种根本上改观的效果，因此没有必要再经过这一阶段。除了香港以外，澳门、台湾以后也会以特别行政区的形式进入我国这种单一制国家结构的框架。因此，在制订大陆和香港的区际冲突法时应考虑这两地的因素，制订一部统一的中国区际冲突法，使其能涵盖大陆、香港、澳门、台湾这四地，以免以后再分别立法，产生诸多麻烦。
　　 四、国际私法中几个制度在大陆与香港民商事法律冲突中
　　 的理解和适用
　　（一）识别
　　识别是指法院在适用某一冲突规范时所进行的法律解释。即对该规范的具体范围和具体系属所作的说明。国际上对此问题的解决往往是依以下途径：首先适用法院地法，但如果依法院地法不能适当地解决的，参照可能被选择适用的法律来解决。我国现有的冲突规范中没有对识别问题作出一个明确的原则规定，只是在具体到侵权的认定上作出了规定。《民法通则》第146条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”这样，大量的涉外民商事法律冲突的识别处于无法可依的状况。司法实践中，法官往往以自己的法律意识去进行识别，这种法律意识是植根于对中国法律的认识和理解上的，所以实际上在司法实践中法官都不自觉地运用我国法律对冲突法律关系进行识别，在大陆与香港的区际法律冲突中，司法实践中是否还要继续自发地去使用大陆法律再对区际法律冲突关系去识别呢？笔者认为这样不妥，大陆和香港毕竟是一国之内的两个法域、它不同于两个国家间的法律冲突，对于要适用大陆法律的冲突法律关系可以适用大陆法律去进行识别，对于要适用香港法律的冲突法律关系应该适用香港法律去进行识别。这样做有利于法院按照被适用法律的立法精神来处理案件，而且也利于两个法域之间的理解和沟通。
　　（二）反致
　　国际私法中的反致是指甲国法院根据本国冲突规范的规定应该援用乙国的法律而乙国的法律规定处理这种法律关系适用甲国的法律，结果法院适用了本国法。另外一个同反致相关联的概念转致，转致是指甲国法院根据本国的冲突规范，解决某一法律关系应该适用乙国法律，而乙国法律中的冲突规范又规定该法律关系应依丙国法律解决，结果法院适用了丙国法。反致和转致都是国际私法中的重要制度，它们实施的前提条件是一国承认别国的冲突规范。最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第二、（五）规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同解议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法”。最高法院的这一条解释规定涉外经济合同法律冲突关系中不能适用冲突法规，这里包含了既不能适用本国的冲突法规也不能适用外国的冲突法规，这样就排除了在涉外经济合同法律冲突关系中使用反致和转致的可能性，那么，其他的涉外民商事冲突法律领域可否适用呢？现行的冲突法律规范中未作规定。英国法律中有着反致和转致的判例，所以香港法院在司法实践中遵循这些判例，是承认他国的冲突法律规范，适用反致和转致的，在大陆和香港的区际法律冲突关系中，因为上述的最高法院的司法解释已明确经济合同关系中不能适用冲突法律规范，那么在此领域大陆法院承认香港冲突法律规范适用反致和转致的可能性已不存在。在其他未作规定的民商事领域内可否适用呢？笔者认为：在一国两制的框架下，对于香港法律中只要不违背我国基本法律制度，不违反公共利益的法律制度均应承认，如果人为地设置障碍，不承认香港的冲突法规，将会对两地的关系造成损害，也不利于两地立法界和司法界的交流与合作，最低限度要接受香港法律在民事身份领域对大陆法律的反致，这是国际上较为通常的作法，这样也有利于保护当事人的合法权益。转致在两地的冲突法律关系中实际是体现为第三法域的法律的适用，如果有了承认香港的冲突法律规范的前提，那么通过转致，大陆法院适用第三法域的法律也会成为可能。
　　（三）规避
　　规避是指当事人为逃避对其不利的法律，而人为地创造条件，使对其有利的法律得以适用于自己的法律关系的行为，这种规避是否有效，国际上没有统一的认识，有的国家否认它的效力，有的则予以肯定。在我国，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”。这表明，我国法律是不承认对我国法律的规避的。但是当事人规避外国法是否有效呢？我国法律未作规定。在大陆与香港的区际法律冲突关系中，我们要坚持不承认当事人规避大陆法律而企图适用香港法律，同时对香港法律中强制性或者禁止性法律的规避，大陆法院在司法实践中原则上也应认定无效。如一香港男性甲20岁与一大陆女性乙18岁在香港婚姻注册处注册结婚，按香港法律双方均年满16岁可结婚，他们的婚姻在香港是合法婚姻，婚后不久乙不慎跌伤致残，甲想与乙离婚，按香港《婚姻诉讼条例》第11条，唯一请求离婚的理由是婚姻破裂无可挽回，甲知与乙婚姻状况想在香港离婚极不可能，但他知依中国大陆法律规定，用与乙均未达法定婚龄，故甲到大陆法院起诉；要求判令其与乙的婚姻是无效婚姻，予以解除，此种对香港法律的规避，大陆法院应如何处理呢？笔者认为，大陆法院对此种对香港法律的规避应不予承认，对此案应适用香港法律审理，在确认双方婚姻有效的前提下审理此案。作为一国之内的两法域的平等的法律制度，必须互相尊重这样才能顺利地解决两地间的法律冲突，并逐渐走向冲突规范的统一。
　　（四）公共秩序保留
　　公共秩序保留是指一国法院根据其冲突规范适用某外国法时，如果该外国法的规定违反了法院地国的公共秩序，法院即可拒绝适用该外国法的一种保留制度。各国之间由于社会、经济、法律以及风俗习惯等相差太大，适用外国法可能会对本国的公共秩序有损害，所以世界各国基本上都设置这样一个保护装置——“安全阀”。我国的《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。这就是我国法律对适用国法律的安全阀。“社会公共利益”的含义很广泛，所以这个安全阀的控制面很广。在大陆与香港的区际冲突法律关系中，因为大陆与香港的社会制度不同，法律的差别很大，所以公共秩序保留这个安全阀是必需的。如一大陆企业私自向香港银行借港币500万元逾期未还，香港银行诉至大陆法院。按照《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第（六）2条规定，应适用贷款银行所在地法律即香港法律审理此案，香港1974年取消了外汇管制，按香港现行法律此项贷款是合法的，但是我国大陆实行外汇管制，按照《中华人民共和国外汇管理条例》，私自借贷外汇是非法的，破坏了我国的外汇管理体制，扰乱了我国大陆的金融管理制度，所以在此案中就应使用公共秩序保留这个安全阀，适用大陆法律审理，确认借贷合同无效，对双方予以制裁。对于公共秩序保留，不用它不行，但用滥了，就会限制了冲突规范的作用，也会产生一些消极的影响，对两地冲突法律关系的解决造成不利。这个度掌握在法院手中，如何把握只有在司法实践中去探索。
　　（五）法律的查明
　　《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二（十一）中规定了四种查明途径：1.当事人提供；2.由我国驻该国的使、领馆提供；3.由该国驻华使、领馆提供；4.由中外法律专家提供。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第193条对法律的查明规定了5种途径。除以上列出的4种外，增列了一项为“由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供”。在大陆与香港的区际法律关系中，法律的查明除了参照以上两项法律的规定之外，还要发挥区际的特点，两地的立法和司法机关建立密切的联系，在查明法律上互相提供方便，对于新法律法规的颁布，以及法律法规的修改、废除，双方要及时知会，这样就会更加有利于两地间冲突法律关系的解决。
　　 五、最密切联系原则在解决大陆与香港民商事法律冲突关
　　 系中的地位
　　最密切联系原则，又称最强联系原则，最重要联系原则，当代冲突法中的一种崭新理论。就是要求处理某一涉外民商事法律关系时，不按原来单一的，机械的连结点来决定应适用的法律，而应考察与该法律关系有关的各种因素，找出与其具有最紧密联系的法律加以适用。
　　二次大战以后，国际经济关系日益发达，涉外民商事关系日趋复杂，传统冲突规范在适应客观现实时已显得僵硬，不够灵活。美国法院在司法实践中最先开创了运用最密切联系原则解决法律冲突的先河。美国1971年《第二次冲突法重述》将其列为根本原则。尔后，瑞士、土耳其、奥地利、前南斯拉夫，前联邦德国、日本、英国、中国均不同程度地吸收和运用了该原则。一些国际公约也采用了该原则。在我国，《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《涉外经济合同法》、《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》这几部法律法规中均明确了最密切联系原则，并规定了最密切联系原则所适用的范围，主要是合同关系及扶养关系。香港的法律也接受了最密切联系原则，主要适用于合同关系与侵权。
　　最密切联系原则可称为传统冲突规范的软化剂，对于我国国际私法的现状，它可以补全现实冲突法遗漏的一些原则和制度，能够消除现行冲突规范分散化和内容不协调的弊端，能够适应当今涉外民商事关系复杂多变的需要，但是最密切联系原则也不能完全替代传统冲突规范，它的适用还是要受到一些限制的，它要受到本国参加的国际条约、本国公共秩序或强制法的制约，且不动产物权、婚姻关系等一些领域的法律选择一般不适用该原则，故也不能对其期望值过高，将其作为能包医百病的灵丹妙药。
　　在大陆与香港的区际法律冲突关系中最密切联系原则将会发挥重大作用，因为大陆现行的冲突规范零散，在许多方面处于空白状态。所以，最密切联系原则可以发挥一种拾遗补缺的作用，使两地的法律冲突能够得到有效的解决。但这种原则赋予了法官以很大的自由裁量权，在选择适用法律时，要防止为适用法律熟悉方便而回避香港法律的适用，使最密切联系原则与现有的冲突规范密切结合，最有效地为解决大陆与香港的法律冲突服务。
　　当今世界有两大足以抗衡的世界性法系，即在盎格鲁——撒克逊习惯法文化主导下的英美法系和罗马法文化主导下的大陆法系。两大法系之间的文化异质性形成了世界性的法文化并峙格局，与此同时也产生了意义深远的法律交流和借鉴，两大法系在此基础上发展。日本法律就充分享受了这种冲突中的吸收借鉴效应而日趋完善。大陆法律和香港法律之间的冲突，是异质法律文化的冲突，是不同法系之间的冲突。两者之间的冲突，对中国法律的发展必将产生重大深刻的影响，我们期待着中国冲突法的硕果在冲突交流中早日孕育成熟。
　　参考书目：
　　1.《中国冲突法研究》（韩德培主编、1993年）
　　2.《涉外经济法适用原理》（袁成第主编、1988年）
　　3.《香港法概论》（张学仁主编、1992年）
　　4.《一国两制与香港基本法律制度》（肖蔚云主编、1990年）
　　 作者单位：广东省高级法院经济二庭
　　 责任编辑：陈立宪
　　
　　
　　
开放时代广州91-96D416国际法学凌祁漫/王晓明19971997 作者：开放时代广州91-96D416国际法学凌祁漫/王晓明19971997

网载 2013-09-10 21:26:55

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