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　　中图分类号：D922. 1　　文献标识码：A　　文章编号：1005-460X（2007）05-0063-03
　　1999年4月29日通过的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》），在总结《行政复议条例》颁布实施以来我国行政复议的实践经验的基础上，对我国的行政复议制度作了比较大的发展。主要表现在以下三个方面：一是扩大了行政复议对行政相对人合法权益的保护范围；二是扩大了行政复议对行政活动的监督范围；三是提高了行政复议机关的级别，扩大了当事人对复议机关的选择自由权。但是，另一方面，《行政复议法》也存在一些缺憾和不足，在很大程度上影响了行政复议制度之功能的有效发挥。笔者这里仅就其中的几个重要问题谈谈自己的看法，以期能对完善我国行政复议制度有所帮助。
　　一、抽象行政行为的行政复议问题
　　将抽象行政行为纳入行政复议的范围被普遍认为是《行政复议法》的一个重大突破，是对我国行政复议制度的重大发展。然而，依笔者之见，《行政复议法》并没有完整地建立起对抽象行政行为的行政复议制度，该法关于对抽象行政行为进行行政复议的规定还存在一些缺陷和不足。
　　首先，《行政复议法》没有将规章纳入行政复议的范围。在《行政复议法》的起草和审议过程中，曾经有人主张将规章与规章以下的规范性文件一起纳入行政复议的范围。但这种主张后来没有被采纳，正式通过的《行政复议法》只是将规章以下的规范性文件纳入行政复议的范围，而将规章排除在外。
　　笔者认为，将规章排除在行政复议范围之外是欠妥的。第一，在各种抽象行政行为中，行政规章占有十分重要的地位。同一般的规范性文件相比，规章具有制定机关级别高，影响面广，可以在一定范围内创设新的行为规范等特点。因此，规章一旦违法，其危害性比一般的规范性文件更大。从实际情况看，规章存在诸多问题，而现行的监督机制又没有很好地发挥作用，致使规章存在的大量问题长期得不到解决，行政机关制定规章的行为缺乏有力的监督制约。这些情况表明，将规章纳入行政复议范围，通过行政复议的机制来解决规章的监督乏力问题，是十分必要的；第二，规章与其他规范性文件的界限并不是十分清楚。我国的规章制定机关除了可以制定规章之外，还可以发布具有普遍约束力的决定、命令，而这些决定和命令与规章一样都是以规范性文件的形式作为载体的。按照《行政复议法》的规定，规章不能申请行政复议，而规章制定机关制定的其他规范性文件可以申请行政复议。但问题是在许多情况下人们很难区分行政机关制定的规范性文件是规章还是其他规范性文件。因为，我国现行法律并没有对规章的概念作出明确的定义。而学术上对规章概念的界定也难以为这种区分提供正确的指导。由于规章与其他规范性文件难以区分，因此，《行政复议法》的上述规定的可行性就存在一定的问题；第三，即使可以将规章与其他规范性文件区别开，将规章排除在行政复议范围之外的做法也是让人难以理解的。同一个机关实施的抽象行政行为，为什么规章可以不受行政复议审查，而其他规范性文件却不能享受免除复议审查的相同待遇呢？第四，随着法制的不断健全，行政管理的许多领域逐步被纳入法制的轨道，在这些领域（如行政处罚），行政主体实施具体行政行为必须有明确的法律依据，即必须以法律、法规和规章为依据，其中最直接的依据往往是规章，行政主体直接依据规章以外的其他规范性文件实施具体行政行为的可能性已经比较小。因此，具体行政行为依据的合法性问题实际上主要是规章的合法性问题；第五，有人认为，《行政复议法》虽然没有将规章直接纳入行政复议的范围，但是根据该法第27条的规定，行政复议机关在对具体行政行为进行审查时，可以间接地审查该具体行政行为的依据（包括规章），并依照法定权限和程序进行处理。我们认为，这种规定不能说完全没有意义，但实践已经证明其作用是十分有限的。原因在于，这种监督机制缺乏有效的程序发动者，对复议机关没有什么约束，它可以审查，也可以不审查。而一旦将规章纳入行政复议的范围，情况就大不相同了。行政相对人是与规章有利害关系的当事人，这种利害关系会使他们积极主动地争取对规章的审查。而对于行政相对人的申请，复议机关无正当理由不能拒绝，必须依法进行审查并作出决定。从这种意义上讲，行政复议监督比一般的职权监督更有效。
　　其次，《行政复议法》没有建立相对独立的对抽象行政行为的行政复议制度。《行政复议法》虽然将行政法规和规章以外的规范性文件纳入了行政复议的范围，但是这种纳入是不彻底的。根据《行政复议法》的规定，行政相对人认为具体行政行为所依据的规定不合法，只能在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查申请。换言之，行政相对人不能单独对抽象行政行为提出复议申请。
　　笔者认为，《行政复议法》的上述限制缺乏足够的理由。从实践的角度看，这种规定除了可以减少抽象行政行为受到行政复议监督的机会以外，没有什么特别的意义。根据一并申请的规定，行政相对人只有在成为某一抽象行政行为直接的和现实的受害者的情况下，才有机会对该规范性文件申请复议。这样可能导致两种情况：第一，行政机关制定了一个规范性文件以后，受到该文件调整的行政相对人虽然有意见，但却没有人去实际触犯它。例如，某市公安交通管理局发布文件，要求排气量在一升以下的机动车按车牌末尾数分单双号分单双日在市区上路行驶。如果有关的行政相对人都按照这种规定去做了，没有人违反，那么，即使这一规定是违法的，也不能通过行政复议程序加以纠正。第二，在上述情况下，行政相对人要想通过申请行政复议的途径达到审查该规定的合法性目的，就必须去故意触犯该规定，使自己实际受到该规定的侵害。假如该规定是合法的，那么，这样实际上是在逼迫行政相对人违法。以上两种情况都说明，一并申请的规定是不合理的，既不利于对抽象行政行为的监督，也不利于对行政相对人合法权益的保护。因此，我们主张取消对抽象行政行为申请复议必须与对具体行政行为的复议申请一并提出的限制性规定，允许行政相对人单独对抽象行政行为申请行政复议。只有在这种情况下，才是真正将抽象行政行为纳入到行政复议的范围。
　　再次，《行政复议法》只规定了对具体行政行为的审查标准，而没有规定对抽象行政行为进行复议审查的标准。抽象行政行为是否合法，应当有统一的判断标准，否则复议机关很难操作。参照《立法法》和其他有关法律的规定，我们认为，规范性文件不合法的标准至少应包括以下几点：（1）超越权限；（2）内容同法律、法规、规章和上级行政机关的规定相抵触；（3）违反法定程序。对于有上述情形之一的，有权机关可以予以撤消或者改变。此外，对抽象行政行为的行政复议在某种程度上比对具体行政行为的复议更为复杂，为了保证对抽象行政行为的审查处理能够顺利进行，必须制定专门的程序。《行政复议法》对这方面的问题基本上没有作具体的规定，这肯定会影响对抽象行政行为的复议的顺利进行。因此必须加以改变。
　　最后，经过行政复议，抽象行政行为可能被撤消或者改变。抽象行政行为被撤消或改变后，是否应当具有溯及既往的效力？原来根据该抽象行政行为所作出的具体行政行为是否应当一律撤消？关于这方面的问题，《行政复议法》没有规定。但在实践中却是难以回避的。有学者认为，抽象行政行为被复议机关撤消以后，不产生溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为也以不变为宜。理由是，行政行为具有先定力，一旦作出又无争议，不可变更。另外，具体行政行为数量大，涉及面广，如果因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。当然，考虑到当事人曾因为适用违法的抽象行政行为而受到影响，可以在申请复议的有效期限内，以抽象行政行为被撤消为由提起复议申请，通过具体行政行为的复议制度解决问题。如果当事人因适用被撤消的抽象行政行为遭受损失的，可以在法定期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人，则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权申请复议，也无权获得赔偿。[1]笔者认为，这种意见是可行的。
　　二、行政处分的行政复议问题
　　《行政复议法》第8条第一款规定：“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉”。结合《行政复议法》第6条和第7条的规定，人们通常认为，对行政处分不服不能申请行政复议，只能依照有关规定提出申诉。按照这种理解，复议和申诉是两种不同的救济途径和救济制度。然而，根据笔者的分析，在行政处分救济领域，复议和申诉并没有本质上的区别。拿申诉来说，当事人提出申诉的目的是要求有关机关对行政处分进行重新审查；对当事人提出的申诉，有关机关有责任进行受理、审查等一系列活动；经过审查，有关机关还要根据不同情况作出决定，对合法适当的行政处分予以维持，对错误的或不当的行政处分予以撤消或变更。可见，对行政处分进行申诉的过程实际上也就是对行政处分进行复查或重新审议的过程，也即行政复议的过程。既然对行政处分的申诉和复议并没有本质区别，那么《行政复议法》为什么要使用申诉的概念而不直接使用复议的概念呢？笔者推测，这很可能是因为立法者想要说明解决行政处分争议不适用《行政复议法》的规定。但这个意思完全可以直截了当地表达出来，比如可以这样规定：“对行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定不服的，不能依照本法申请行政复议”。“不能依照本法申请行政复议”并不意味着不能依照其他法律、法规的规定申请行政复议。目前的规定很容易使人产生误解，以为行政复议与行政申诉是两种完全不同的救济制度，对行政处分不能进行复议。另外，申诉的概念范围太广，例如，根据我国《宪法》规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。根据有关诉讼法的规定，当事人及其法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。相比之下，行政复议的概念则具有比较确定的内涵。因此，笔者认为，对行政处分的行政救济应统一使用行政复议的概念。
　　三、行政复议的法律依据问题
　　在《行政复议法》之前，国务院制定的《行政复议条例》曾经对行政复议的依据作了明确规定。该条例第41条第一款规定：“复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。”而《行政复议法》没有专门规定行政复议的法律依据。笔者认为，这是《行政复议法》的一种失误。行政复议是由行政争议所引起的，行政争议主要是关于行政行为合法性的争议，行政复议的目的就是要对有争议的具体行政行为的合法性作出判断和评价。而要对具体行政行为的合法性作出正确的判断和评价，一个基本前提就是必须有统一、明确的标准和依据。《行政复议法》一方面取消了原来《行政复议条例》关于复议依据的规定，同时又明确规定复议机关可以审查具体行政行为所依据的除行政法规和规章以外的规范性行政文件，这样很容易使人错误地以为行政复议只能依据法律、法规和规章，不能依据其他规范性文件，对行政复议的实践实有不利影响。另外，由于没有明确规定行政复议的依据，使一些人对规章在行政复议中的地位和作用也产生了疑惑。因为，《行政复议法》关于规章的规定本身就包含一些相互矛盾的信息。[2]例如，该法第4条规定：“行政复议机关履行行政复议职责，……保障法律、法规的正确事实。”似乎行政复议的依据只是法律和法规，不包括规章。但从该法第7条规定看，公民、法人和其他组织在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该具体行政行为所依据的规定的审查申请，这里规章似乎又是行政复议时的法律依据；另外，第15条第2项规定：“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议”。这条规定表明，规章同法律、法规一样是派出机构获得职权的法律依据，它理应成为行政复议的法律依据。
　　那么，《行政复议法》为什么不明确规定行政复议的依据呢？笔者认为，这可能与《行政复议法》所规定的复议机关对具体行政行为的依据的审查制度有关。根据该法第7条、第26条和第27条的规定，行政复议机关不仅应当根据申请人的申请审查具体行政行为的依据，而且还可以主动审查具体行政行为的依据（主动审查的范围似乎比依申请的审查范围更大）。既然具体行政行为所依据的规范性文件有许多都是需要进行审查的对象，那么明确规定行政复议的依据就会面临难题，如果将其他规范性文件列入行政复议的依据之中，就意味着行政复议机关不能对其进行审查。但是，如果只将法律、法规和规章列为依据，那又会造成《行政复议法》完全否认其他规范性文件的作用的印象。那么，有没有办法摆脱这种困境呢？回答是肯定的。依笔者之见，只要将对抽象行政行为的复议与对具体行政行为的复议适当分开，即允许行政相对人单独对抽象行政行为申请行政复议，问题就会迎刃而解。因为，在这种情况下，复议机关没有必要拥有对具体行政行为依据的一般审查权（允许行政复议机关审查上级机关的规定本身就是缺乏法理根据的，也与行政组织的基本原则相违背）。对于其无权撤消的依据，它只能承认其合法性，并将其作为审理复议案件的依据。这样，就可以明确规定复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规以及上级行政机关依法制定和发布的规章和其他规范性文件为依据，而不用担心会与行政复议机关的依据审查权发生矛盾。
行政论坛哈尔滨63～65D411宪法学、行政法学姚锐敏20082008
行政复议/抽象行政行为/行政规章/行政处分
Sorne Thoughts on the Consummation of Chinese Institution of Administrative Reconsideration　　Yao Ruimin现行《行政复议法》发展了我国的行政复议制度，但也存在一些明显的缺陷与不足，需要进一步加以完善。首先，应当将规章纳入行政复议范围；其次，应当允许相对人单独对抽象行政行为申请行政复议；第三，应当将行政处分的救济统一纳入行政复议制度；最后，应当明确规定行政复议的法律依据。
作者：行政论坛哈尔滨63～65D411宪法学、行政法学姚锐敏20082008
行政复议/抽象行政行为/行政规章/行政处分

网载 2013-09-10 21:35:03

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