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　　当前，我国对抵押权制度的法律规定还比较简单，而现实生活中出现许多问题，需要进一步解决，诸如目前的一物多抵，以无处分权的财产设押，以范围不明的财产设押，抵押内容陈旧，抵押程序混乱，抵押物处分不合理等现象。因此有必要进一步完善抵押制度的立法工作，使之在市场经济中发挥巨大的作用。
　　　　　　一、对抵押物的范围在法律上应有明确统一的规定
　　对于抵押物，由于我国法律没有区分抵押权和质权。因此能够作为抵押物的有动产和不动产。无论抵押人以什么财产作为抵押物，从各国立法看，都只能是抵押权设定时已经存在的财产或财产权利。而且用于抵押的财产或财产权利必须确定可靠，中国人民建设银行在1989年制定的《建设银行借款合同担保方法（试行）》规定以下财产可作为抵押物：
　　①表示财产所有权和债权的各种有价证券，包括股票、债券及各种有价票据。②动产和不动产。包括房屋、建筑物、运输工具、机器、设备、电器产品、成品、原材料。此外《中国工商银行抵押贷款管理暂行办法》、《上海市人民币贷款管理暂行规定》、《广东省经济特区抵押贷款管理规定》等都对抵押物的范围作了相似的规定。但这些规定大都是地方性的法规，缺乏足够的权威和统一性，内容上也不全面、不具体。因而在实践中问题也很多，现就关于抵押物的几个主要问题作一探讨。
　　　　1.国有土地能否作抵押物？
　　之所以提出这样的问题，因为土地是国家的，任何人不能买卖。而作为抵押物必须是抵押人享有所有权的物。也就是说以自己不享有所有权（或经营权）的财产作抵押物的，抵押关系应认定为无效。从我国民法规定看，与前苏联民法相近，不允许用土地作抵押。但根据1988 年4月通过的宪法修正案，法律已允许用土地使用权依法律的规定转让。1990年国务院颁布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，该条例第8 条明确规定：“土地使用权出让是指国家以土地的所有者身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的行为。”第19条规定：“土地使用权转让是指土地使用权转移的行为，包括出售、交换和赠与……。”从以上的法律规定可以看出，这是我国经济体制改革两权分离理论的一个很好的运用，即国有土地的所有权与使用权的相分离。从抵押制度上讲，不论是法律上还是理论上都重视的是抵押人对抵押物有实际的处分、收益的权利，而并不是机械地照搬“所有权”的概念。因而抵押人不必必须对抵押物有所有权，我国有关的土地法规其中也有采用了这一观点，明确规定了“土地使用权”可以抵押。在《国有土地使用权出让和转让暂行条例》的第5章规定了土地使用权的抵押。在1992年3月8 日国家土地管理局发布的《规划土地使用权管理暂行办法》第3 条规定：“划拔土地使用权转让、出租、抵押活动，适用本法。”第10条进一步规定：“土地使用权抵押，是指土地使用者提供可供抵押的土地使用权作为按期清偿债务的担保的行为。”因此根据法律的规定，土地使用权可以用来设定抵押，这样做可以发挥土地所有权多种权能的作用，更有效地利用土地资源。当然土地是一种特殊的不动产，作为抵押物还需在法律上做进一步的完善。
　　　　2.股票
　　股票是有价证券的一种，作为代表财产所有权的凭证，其能否成为抵押物的问题，我国的有关地方法规已明确予以肯定。如深圳市人民政府于1991年5月15 日发布的《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》第10条规定：“股票可以抵押、继承”。目前世界上大多数国家都规定股票可以作为抵押物。而且近几年来，在国外许多债权人都愿意以股票作抵押，而不愿选择固定资产，这样做的目的是为了避免作为抵押物的资产本身有如环保等问题而可能引出的法律责任。
　　　　3.以限制流通物作为抵押物
　　从理论上来看，法律限制流通的财产也属于处分权不充分的财产，当事人只能在法律规定的范围内处分，从最高人民法院的《意见》看，以法律限制流通的财产作为抵押物的，在清偿债务时，应当由有关部门收购，抵押权人可以从价款中优先受偿。可见，在司法解释和实践中并没有禁止用这种财产作为抵押物，只是在变卖时要求由国家有关部门收购，因此，可以认为法律限制流通的财产可用来设定抵押权。
　　总之，随着经济的发展、市场的繁荣，抵押物的范围也将不断扩大，但是需要特别指出的是，使用中的职工宿舍、食堂、学校、幼儿园、敬老院、医院等公共福利设施，除私人所有外，一律不得设定抵押权。
　　　　　　二、应确立抵押权的公示制度
　　抵押权的公示制度是指不动产的登记制度和动产的转移占有的制度。从抵押制度的特点来看，设定不动产的登记制度是非常必要的。对于不动产的登记制度，据考证最早源于抵押权制度，以后逐渐扩展适用于不动产所有权及其他不动产物权。根据抵押权的理论，抵押人一旦不能履行债务时，就要用抵押物的价值来偿还，如果不设定登记制度，就有可能会使抵押人一物数押，不能保证债权人的利益，抵押也就失去意义。国家对有关财产特别是不动产通过登记进行管理，这不仅是具有公示物权的作用，而且也是国家对有关财产实行管理的一种手段。因为不动产历来属于重要的生产和生活资料，价值大、数量少，不仅为当事人所重视，也为国家所重视，因此设定不动产的登记制度，通过它人们可以了解物权变动的事实，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。而且目前我国有关法律已经将有关的不动产设立了登记制度，如1982年底国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》第6 条规定私有房屋所有权转移应进行登记。1990年5 月颁布的《城镇国有土地使用出让和转让暂行条例》中，对土地使用权的出让和转让规定应进行登记。因此实行抵押权登记制度势在必行，我国立法应明确予以规定。
　　对于物权担保，大陆法系各国民法均严格区分了抵押权和质权的概念，抵押权无须转移占有但应通过登记进行公示，因而抵押权只适用于不动产，质权则应通过交付进行公示，故原则上适用于动产。我国《民法通则》对抵押权的规定是采用了原苏联民法的做法，将抵押权和质权合称为抵押。由于没有区分动产和不动产，因此在理论和实践中，对动产抵押是否应当转移占有，如不转移占有是否应当进行登记，均无明确的法律依据。而且在实践中对于动产，为了更好地发挥其经济效益，许多设定了抵押的动产仍由抵押人占有、使用和收益，这样债权人可能对抵押物无法控制和监督，为此最高人民法院在《意见》第115 条中规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”这一规定对债权人的保护固然很重要，但依此办理势必会使善意第三人的利益受到损害，因此，为避免上述问题的出现，对于动产设定的抵押应按交易习惯以占有为公示方法，对于一些特殊的动产，如车辆、船舶等以登记为例外。
　　抵押应当公示，目前已是我国学者的共识，但如何完善动产抵押权的公示方法，人们尚有不同的看法：有的学者认为应按传统民法的做法，将抵押权与质权分开；也有的学者主张根据是否转移占有对抵押权分别规定其成立要件以对外公示，其中不转移占有的抵押权如为不动产则应登记，如为动产则应动产上加上特殊标记的方式。笔者认为应从我国的实际情况出发，来规范目前的抵押行为。对于动产原则上应以转移占有为担保方式，但为了发挥某些动产的经济效用，也应承认不转移占有的动产抵押，对此应以登记方式对外公示。台湾曾于1963年专门制定了《动产担保交易法》，规定了动产抵押、附条件买卖、信托占有等三种动产担保交易形式，均要求以登记方式公告，否则不得对抗第三人。这些有益的做法，是值得我们学习和借鉴的。
　　　　　　三、关于对抵押权实现方式的思考
　　债务履行期限届满，债务人不履行债务，债权人有权将抵押物变卖折价受偿。但抵押物的所有权能否直接转归抵押权人或由当事人约定直接转归抵押权人？我国《民法通则》规定，抵押权人在对抵押物折价或变卖行使抵押权时必须符合法律规定。因此看来我国法律并不允许抵押物在债务人不清偿债务时，直接转归抵押权人所有或由当事人约定直接转归抵押权人。
　　依我国《民法通则》的规定，抵押权实现的方式有两种：一种是通过抵押物折价受偿；另一种是通过变卖抵押物来受偿。对于第一种方式的实现主要由当事人协商确定。笔者认为只要抵押权人认为实务受偿对自己更有利，法律应当允许。
　　关于对抵押物的变卖方法，国外立法大致有三种做法：一是由抵押权人自行出卖；二是由抵押人申请强制执行，依强制执行程序拍卖，这是一般国家普遍使用的方法。我国在深圳曾首次使用这种方式获得成功。三是依当事人双方的合意或依法院的命令用其他方法变卖。我国立法对此没有明确规定，实践中多是由抵押人自己出卖。但这种做法易产生纠纷，而且不利于保护当事人的合法权益，因此笔者认为从我国的实际情况出发，应设立抵押物的拍卖制度。即债权人处分抵押物时，应委托当地政府决定的拍卖机构予以拍卖。无拍卖机构的则请当地工商行政管理部门或人民法院监督拍卖。拍卖是抵押权实现的最主要的方法，也是今后的发展趋势。不过这种方法虽然公允，但程序较复杂，费用较高，因此笔者认为也可以由当事人在抵押合同中约定变卖的方式，当事人如果协商不成，可由仲裁机构或人民法院确定。
　　　　　　四、应建立浮动抵押制度
　　浮动抵押是十九世纪英国法发展起来的一种物权担保制度。其含义是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。浮动抵押的标的物范围很广，诸如企业的机器、设备、原材料、库存、应收款项、土地合同权利、专利权、商业信誉等，都可以用作浮动抵押的担保物。浮动抵押具有以下几个特点：（1 ）浮动抵押的抵押物是企业的全部资产，既包括现有资产，也包括将来取得的资产；（2）债务人无须把抵押物的占有转移给债权人；（3）在设定浮动抵押时，其抵押物是不确定的，只是在债务人违约，或债务人公司发生停止清理或解散等事由时，才以公司当时拥有的全部财产特定为抵押物；（4）由于浮动抵押的抵押物在其被固定化以前， 债务人对该担保物享有自由处分权，因此，从债务人手中购买的上述担保物的第三人，即使知道有浮动抵押的存在，仍可取得完全的所有权。此外，浮动抵押具有其他形式的担保权益所没有的优点，主要是：第一，当借款人违约时，货款人可以指定接受人接管借款人的营业，为自己的利益经营该项目，但如果采用其它担保物权的形式，贷款人的主要救济方法是出售抵押物，而这种救济方法对项目融资往往是不适宜的，有时甚至是行不通的。第二，浮动抵押可以把企业或项目和全部资产包括在抵押物的范围之内，而其他的担保权益只能以某种特定的财产作为抵押物，不能把企业或项目的全部资产包括在内。
　　由于浮动抵押具有以上特点，能够适应现代工商业融资的需要，因此它在国际借贷业务中已被广泛地采用。特别是在项目融资中，浮动抵押更是得到广泛的运用。在我国根据《民法通则》的规定，抵押物必须是真实存在的，以将来的财产作押，国家不予承认，理由是“风险性大”，抵押权不便实现，因而我国目前对浮动抵押没有明确规定，对浮动抵押物如何处理更是一片空白。但是随着经济的发展，国际间经济交往的增多，为与国际经济相接轨，浮动抵押并不是完全不可取，它虽然风险大，但是作为一种特殊的物权担保方式，在国际商业信贷特别是项目融资中起了很重要的作用，而且目前我国在对外借款中，已大量地使用了“浮动抵押”的条款，由于我国法律没有规定，那么一旦发生纠纷，很可能导致无法可依，因此，笔者认为有必要参照国际惯例，制定出有关浮动抵押的法律。
　　　作者单位：中央政法管理干部学院法律系　责任编辑：武晓黎＊
　　
　　
　　
中央政法管理干部学院学报京52-54,58D412民商法学寇广萍19961996 作者：中央政法管理干部学院学报京52-54,58D412民商法学寇广萍19961996

网载 2013-09-10 21:35:02

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