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　　　　　　一、诚信一词在拉丁法律文献和现代民法中的使用
　　诚信，在拉丁文中的符号表现是bona fides。fides来自动词fieri，为“已经做成”之义 。后来它转义为“信”的意思。因此，西塞罗利用其词源学意义，把fides解释为“行其所 言谓之信”(Fiat quod dictum est,appellatam fidem)（注：参见西塞罗《论义务》，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版，第22—23页。译文有改动。），此语相当于中文的“言必信， 行必果”。至于bona，是“好”的意思，起强化fides的作用，两者合为“良信”之义，但 人们惯于将其翻译为“诚信”。
　　在法律拉丁文中，“诚信”被大量使用，在优士丁尼《法学阶梯》中有38处；在《法典》 中约有117处；在《学说汇纂》中约有462处。以《法学阶梯》为例，作者依次在两个领域使用bona fides。第一个领域是诉讼法，其中有诚信诉讼与严法诉讼之分(I.4，6，28，29，30)。第二个领域是物权法，其中又分为如下方面：1.对物的占有以及与此相关的取得时效(I .2，1，33—34；2，6pr.)；2.对自由人的占有(I.2，9pr.)，不知情地占有这两者的，谓之 “诚信占有”或“善意占有”(bonae fidei possesso)。购买是最经常的发生这种占有的原 因 ，为此等购买者为“诚信买受人”(bonae fidei emptor，中文通译作“善意买受人”，例 如我对I.2，6，4的翻译（注：参见优士丁尼《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第151页。）)，他是把标的物的非所有人者当做所有人与之交易者；3.诚信的 处分物的行为，如添附行为和消费行为，不知情地在他人土地上播种、建房等属于前者(2, 1,29-30)；第三人不知被监护人无监护人授权就把金钱贷与自己，且消费了此等金钱的属 于后者(2,8,2)。
　　由上可见，在罗马法中有两种诚信：一种是诉讼法领域的诚信，另一种是适用于物权法领 域的诚信。就前者而言，众所周知，程序法先于实体法，实体法产生于程序乃泰西古代法的 普遍现象。由于程序法与实体法的这种关系，诉讼法领域的诚信，首先表现为裁判官运用自 己的权威解决疑难案件的被描述为“裁判诚信”的过程。它是对裁判官运用其自由裁量权之 过程的简略表达，当然，它也暗含着裁判官在这样做时要遵循正义的行为标准的意思。诉讼 中疑难案件解决的结果，确立了实体法中的行为规则。这些规则要求当事人以其行为忠实地 履行其义务，换言之，恪守客观诚信。根据现代学者的研究，此等诚信具有以下要点：1.它 是一种课加给主体的具有明显道德内容的行为义务；2.这种行为义务的内容为：除了为保护 自己的合法利益之必要外不得损害他人之利益；3.评价主体行为的尺度不是当事人自己的， 而是一个客观的标准；4.但这种客观性不排除对主体之故意和过失等主观因素的考虑；5.这 种客观标准由主体行为与法律标准或典型的中等的社会行为的对比构成；6.在寻求可适用的 法律标准时，应考虑主体实施行为的社会背景（注：Véase Manual Dela Puente y Lavalle,El contrato en general,El fondo para publicacion del PUC del Peru,1996,pp.33s.）。罗马法中的第二种诚信即适用于物权法领域的诚信，是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态，谓之主观诚信。现代学者认 为它具有以下要点：1.它是主体对其行为符合法律或道德的个人确信；2.这种确信尽管是主 观的，但从主体产生它的过程来看，它是诚实的和合理的；3.主体在形成这种确信时尽到了 注意义务，未发生故意和过失；4.主体的这种确信可就其自己的情势发生，也可就与他有关 的他人的情势发生；5.这种确信决定了主体的行为；6.法律因为主体的这种确信赋予其行为 以有利的待遇（注：Véase Manual Dela Puente y Lavalle,op.cit.,p.30.）。可见，主观诚信与客观诚信的差别很大：一个是内心状态；一个是外部行 为，似乎是分属两个世界的东西，却都以bona fides表示。
　　这两种诚信的区别由罗马法传入现代民法中，不过，由于此时法律的重心已完成了从程序 法到实体法的转变，在多数国家，裁判诚信遂被作为两种诚信的诉讼运作方式丧失了其独立 存在。作为罗马法的直接传人，使用拉丁语族诸语言的国家以及英语国家以同样的符号表征 它们。德语世界的情况有所不同。一方面，其法律文化与罗马法共享大陆法系的创造者的荣 誉，因此其制度往往对罗马法有所变通甚至补充；另一方面，在继受罗马法的过程中，德国 人注意把拉丁法律词汇民族化，排斥外来语（注：关于德国人拒斥外来语的情况，参见穗积陈重《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年经校勘的重印版，第263页。），所以，于立法中干脆取消诚信的表达，或根据两种诚信的分裂情况以不同的术语表达之。1811年的奥地利民法典采用前一种；1897年的德国民法典和1907年的瑞士民法典采用后一种。
　　基于避免使用一般民众难懂的术语之考虑，奥地利民法典不使用“诚信”的抽象表达，而 用比较具体的文句表达诚信在各个场合的意思。就客观诚信而言，其第863条有关于意思表 示的解释应考虑普遍采用的手势、默示行为以及习惯和惯例的规定；第897条有关于调整附 加于遗嘱之条件的规范也适用于合同之条件的规定；第1435条有关于被交付之财产的收受人 在交付的原因丧失时应返还该财产的规定；第1451条有关于时效之定义的规定；第1501条有 关于在无当事人起诉或请求的情况下法院不得依职权确定时效的规定，尽管它们都未使用tr eu und glaube[（客观）诚信]的术语，但该法典的编者在书末的“词目索引”中，将这些条文都确定为关于treu und glaube的规定。就主观诚信而言，奥地利民法典同样不使用“诚 信”的术语，而以redlich（正直的、正派的、诚实可靠的）取代之，它代表了法典作者对bona fides一词在物权法中之意思的道德化理解，正犹如意大利人把这一意思理解为correttezza（端方），该法典的编者在“词目索引”中将该词等同于guter glaube[（主观）诚信]（注：Walter List,Zivilrecht,Von ABGB bis WuchG,Stand:1.5.1997,6.Auflage,Manz·Wien,Seite 488ff.）。
　　德国民法典从未打算让普通百姓能直接读懂自己，因此，在其关于债的履行的第242条中， 以treu und glaube表达的客观诚信，来自古代德国商人为担保交易安全而做的誓词；在同 法规定占有中之诚信的第932条中，“诚信”以guter glaube表达（注：Bürgerliches Gesetzbuch,43.Auflage,München,1998,Beck-Texte im dtv,Seite 45;189.），义为“良信”，是对拉丁文bona fides的直译。德国民法典以不同的术语表达两者，从而形成了客观诚信与主观诚信不仅在含义上，而且在术语上泾渭分明的格局。尽管，德国民法典的制定者意识到了两种诚信的分裂问题，但是，他们以消极的方式处理之。
　　瑞士民法典对这一问题的处理与德国民法典有同有异。同者，都分别以不同的术语表达客 观诚信和主观诚信，前者使用treu und glaube；后者使用guter glaube（注：关于民法典中两种诚信的符号表现的说明，感谢对之卓有研究的清华大学经管学院金勇军的帮助。）。异者，瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基 本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中有两个诚信原则的奇观（注：这一法典的中译者将第3条中的guter glaube译为“善意”，从而避免了两个诚信原则的 尴尬。参见殷生根、王燕的中译本，中国政法大学出版社1999年版，第3页。）。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之 妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。相较于德国民法典 的制定者，瑞士民法典的作者进一步意识到对合同诚信的提升意味着取消物权诚信，由此涉 及主观诚信的存废问题，但他们对诚信原则的理解过分客观化，不相信它可适用于物权关系 ，于是对物权关系中的诚信也来了一个提升，由此造成的问题是：第3条完全抵消了第2条第1款的意义，因为后者作为基本原则已褪掉了债法色彩而成为适用于全部民事关系——包括 物权关系——的诚信。瑞士民法典对客观诚信和主观诚信的平行提升表明，前者仍是合同诚 信，后者仍是物权诚信，两者不可能统一。尽管如此，瑞士民法典仍是对诚信原则理解最透 彻的法典，它把诚信原则分解为客观诚信、主观诚信和裁判诚信几个方面，可谓面面俱到， 颇有返顾古罗马诚信诉讼之旨趣。
　　我国法律文化受德语世界影响，使用不同的术语表达两种诚信，客观诚信以“诚信”的术 语表达之；主观诚信以“善意”的术语表达之。受瑞士民法典的影响，民法通则第4条确立 了涵盖全部民事关系的诚信原则。与瑞士不同的是，我国未同时将主观诚信也提升为基本原 则，这意味着第4条规定的诚信不仅要贯穿合同关系领域，而且要贯穿物权关系甚至亲属、 继承关系领域。如此，主观诚信必须完全取消。事实上，我国的立法和学说中仍存在两种诚 信的分裂和对立。就立法而言，以统一合同法为例，其第6条规定了“当事人行使权利、履 行义务应当遵循诚实信用原则”，此乃关于客观诚信之规定；同法第47条第2款规定：“… …合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利……”，此乃关于主观诚信之规定（注：该法的英译者将第6条中的“诚信”译为Good faith；将第47条第2款中的“善意”译为Bona fide,Good faith是英文，Bona fide是拉丁文，意思完全相同。参见《中华人民共和国合同法》（中英对照），法律出版社1999年版，第7、25页。）。从基本 原则效力的角度，第47条第2款中的“善意”要改为“诚信”，才贯彻了统一的诚信原则。 很遗憾，合同法的立法者未这样做。就学说而言，一方面，梁慧星、李开国等学者坚持诚信 原则的适用不限于债法，而是适用于整个民事领域（注：参见梁慧星“诚信原则与漏洞补充”，载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第62页。另参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第67页。）。这表明我国主流民法学者打破客观诚 信与主观诚信之界限的意识，值得充分肯定。但是，一旦涉及由主观诚信长期盘踞的物权法 研究，两种诚信的分裂仍摆在我们面前，包括提出上述主张的学者实际上仍只将客观诚信视 为诚信，将主观诚信以“善意”的范畴指称之，似乎两者是两个完全不同的概念（注：在梁慧星教授主编的《中国物权法研究》下册（法律出版社1998年版）第473页中，就有“善意取得”的表达。这表明梁教授实际上仍坚持两种诚信的分裂。在梁教授主持的《中国物权法草案建议稿》中，存在同样的问题（参见后文）。在翻译界，有一个统一两种诚信的良好尝试。哈罗德·伯尔曼的《法律与革命》（贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版）的译者将占有中的good faith翻译为“诚信”，在第424页有“诚信的动产买主的权利优先于真正的所有者的那些权利”的译文。但令人遗憾的是，在同书第296页中，又出现了“善意地购买了一块土地”的译法。）。
　　在罗马法那里，我们不但可以找到客观诚信与主观诚信对立的源头，而且还可以找到统一 两者的思想基础。相反，现代诸多国家的法律对此问题却迟迟未能提供有效的解决方案。在 当下中国，制定统一民法典的呼声此起彼应，但作为民法基本原则之重要问题的诚信原则的 内涵却未得到有效的确定。因此，研究罗马法中两种诚信对立统一的历史，对于理解和解决 现代法中的同样问题，以及为中国民法典的制定解决主客观诚信的对立统一问题，富有意义 。
　　　　　　二、罗马法中的裁判诚信
　　前文已述，诚信原则包括客观诚信、主观诚信和裁判诚信3个方面。在实体法先在于程序法 的现代社会，由于立法中诚信规定具有授予法官自由裁量权的性质，客观诚信和主观诚信最 终要归结为裁判诚信。而在程序法先在于实体法的古典时期的罗马，情况恰恰倒过来：裁判 诚信是客观诚信和主观诚信的本源。因为在那个时候，今人理解的合同关系表现为诉讼关系 ，作为客观诚信之依托的合同制度很晚才存在（注：公元1世纪的法学家拉贝奥才把“合同”作为一个法律术语使用。但直到参与编订《法学阶梯》的提奥菲鲁斯于533—534年根据《法学阶梯》的文本用希腊文写成《法学阶梯释义》，罗马法中合同的含义才与其现代的对应物一致起来。See Gy.Diosdi,Contract in Roman Law,from the Twelve Tables to the Glossators,Akademiai Kiado,Budapest,1981,pp.81,95。），因此，不妨说现代意义上的客观诚信不过是裁判诚信运作的结果。此外，主观诚信所依托的取得时效制度、不知与错误制度，直到现 代都不过是实体民法中具有程序法色彩的成分，因此，主观诚信也极大地依赖于裁判诚信。
　　严格说来，裁判诚信发端于程式诉讼时期（注：诚信诉讼与严法诉讼的区分似乎是在大祭司昆图斯·穆丘斯·谢沃拉(Quintus Mucius Scaevola,公元前95年的执政官，公元前82年被谋杀)的时代创立的，因为他曾评论过这种区分。）。这一时期大致从公元前17年延续至公元294年戴克里先颁布允许各省总督自行审案的命令。在西方习用的罗马法史分期法中，这一时期属 于古典时期，是罗马学术和法学的黄金时代，也是诚信观念的黄金时代。当时，罗马的审判 程序分为法律审理和事实审理两部分，前者由裁判官负责，其工作成果表现为一个“程式” (Formula)，其主文包括承审员的任命、请求原因、原告的请求(Intentio)、判决要旨4个部 分；其附录包括前书(Praescriptio)与抗辩两个部分。诚信诉讼与主文中的“原告请求” 和“判决要旨”两个部分有关。首先，原告可在请求部分对被告提出“依诚信应该对他给或 做的任何事情”(Quidquid sibi dare facere oporteret ex fide bona)的请求。其次，裁 判官在审查原告的请求后，根据有无确定标的以及原告是否有“依诚信”的请求，决定是否 在程式书状中写上“依诚信”字样。对无确定标的而原告附有“依诚信”的请求的，裁判官 则将有“依诚信”字样的程式书状交给承审员，得到它的承审员即按诚信诉讼的方式对此案 进行事实审。凡程式书状上未附注“依诚信”字样的都是严法诉讼。因此，诚信诉讼得名于 “原告请求”和“判决要旨”中的“依诚信”的附语。在这种诉讼中，承审员可斟酌案情自 由裁量，根据当事人在法律关系中依诚信应为的标准调整其权利义务，不必严守法规和拘泥 形式，而按公平正义的精神为恰当的判决。附录部分的“前书”记载对原被告诉讼权利的保 障措施；“抗辩”部分则指示承审员注意被告之可抵消原告主张的事实（注：参见周@②《罗马法原论》下册，商务印书馆1994年版，第584、885、892页及以次。）。
　　与严法诉讼相比，诚信诉讼重在赋予承审员便宜处置权，其次才课加当事人行为义务。另 外，由于这种诉讼显然更受罗马国家的重视，其处理结果从而更严厉或受到更认真的对待。 这 或许因为它们更多地体现了罗马国家以信立国的国策和斯多亚哲学的官方意识形态。我们看 到，这些特性大都反映了诚信诉讼系属于裁判诚信的一面。
　　诚信诉讼随程式诉讼的终结而终结。公元3世纪末开始了非常诉讼时期，当时，法律审与事 实审相分离的制度消失，代之以完全公力救济的纠问式诉讼程序。程式诉讼的消失导致程式 中“依诚信应该”之附语的消失，诚信诉讼遂逐步消失，它保护的诚信关系转化为诚信契约 和其他人法和物法上的关系。在这样的诉讼制度变革中，裁判诚信逐渐转化为实体法中的诚 信。但诚信诉讼的消失肯定是个漫长的过程，直到公元6世纪的优士丁尼法中，它仍被保留 并扩大了范围(I.4，6，28)。人们相信，诚信诉讼的消失是通过把所有的诉讼都变成诚信诉 讼，从而使它与严法诉讼的对立成为不必要而完成的（注：Véase Josè Carlos Moreira Alves,op.cit.,pp.194s.）。
　　裁判诚信不仅体现在诚信诉讼中，而且还体现在一些其他诉讼制度中。就合同关系和物权 关系而言有如下几种：
　　1.事实诉和事实抗辩　裁判官遇到新出现的法律关系而市民法无类似的诉讼可以调整的， 根据具体事实制定程式的诉讼，谓之事实诉，通常适用于行纪契约之外的无名契约（注：参见周@②前引书，下册，第885、748页。）。它过 去与前书诉一起共同调整无名契约关系，后来前书诉被固定化为行纪之诉，这种关系就由事 实诉单独调整了。我们看到，事实诉实际上用来解决法律的不周延性问题，它是对正在典型 化的社会关系的司法确认，并预示着进一步的法律确认。这一判断以诚信诉讼的发展史为依 据：在下文将论及的15种诚信诉讼中，有6种是先得到事实诉，后转而得到法律诉的保护的。因此，事实诉往往是诚信诉讼的前奏，并为新的诚信诉讼的产生开辟道路——当出现既有的诚信诉讼不能调整的社会关系时，它又对之提供着尝试性的保护，直到法律诉产生。
　　如果说事实诉是保护原告利益的，则事实抗辩是为了保护被告的利益，它是裁判官逐案授 予的抗辩，也被称为“因审理而运用的抗辩”(Exceptiones causa cognita accomodatae) ，目的在于强调市民法通常不重视的情势，尽管它有时不符合市民法，但以法律或元老院决议、更经常的是以裁判官自己的衡平评价为依据（注：Cfr.Alberto Burdese,Manuale di diritto privato romano,UTET,Torino,1993,pp.100s.）。这些抗辩所涉事项都是对被告不公平之事。它们不胜其多，为了避免就具体事项一一授予名目不同的抗辩的麻烦，裁判官后来创立了一般的诈欺抗辩，概括地解决所有对被告不公平的问题。
　　2.简约之诉和简约抗辩　简约是不具备法定形式的单纯的协议，当事人可以之约定共同感 兴趣的事项。这种协议最初因形式要件的欠缺不受法律保护，后来裁判官实事求是地保护部 分简约，允许被违约方提起事实诉，谓之简约之诉，因此，简约之诉是事实诉的一种；不予 保护的简约仅产生自然债务的效力，但并非毫无法律意义。例如，债权人以简约允诺债务人 不再对其索债，如果他违反这一简约，后者可以已达成不索债简约的抗辩对抗之（注：参见周@②前引书，下册，第754—757页。）。显然可见，简约之诉和同名的抗辩是保护内容合法，但形式有欠缺的契约关系的工具。
　　3.一般的诈欺抗辩　所有的抗辩都是保护被告的，诈欺的抗辩也不例外。这里的“诈欺” 并非指原告的任何欺骗行为，而指他在起诉之时以任何方式不公平地行事。因此，以现代的 术语来表达，它是“显失公平的抗辩”，表达的是“求衡平者自己必须衡平”的意思。前文 已述，这种抗辩来源于事实抗辩，但它与简约的抗辩也有关系。在当事人不能援用简约抗辩 的情况下，可援用诈欺的抗辩。因此，诈欺的抗辩是一种后备性的救济手段(D.2,14,10,2)。在诚信诉讼中，诈欺的抗辩是其当然内容(D.30,84,5)，故被告尽管未提出这种抗辩，承审员仍可依职权提出之。
　　4.仲裁之诉　它像诚信诉讼一样赋予承审员自由裁量权，但它主要适用于对物诉讼，在对 人诉讼中，只适用于欺诈、胁迫、撤销、交出原物等情事；而诚信诉讼主要是对人诉讼（注：参见周@②前引书，下册，第886页。）。
　　5.善良公正之诉　是裁判官在程式的“判决要旨”中授权承审员依据衡平的标准确定非财 产利益的损害额以为判处的诉讼（注：Cfr.Alberto Burdese,op.cit.,p.100.）。通常在不法侵害估价之诉中为如此授权（注：参见彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第90页。）。为了确定性，法律以一定的规则框定承审员之自由裁量权的行使，如以致害的地点、被害人的身份等因素为参照确定损害的轻重(I.4,4,9)。
　　如果把诚信诉讼的本质理解为裁判诚信或授予承审员自由裁量权，我们看到，在罗马的诉 讼制度中，已经形成了裁判诚信的制度体系：诚信诉讼、事实诉和事实抗辩、简约之诉和简 约抗辩、一般的诈欺抗辩、仲裁之诉和善良公正之诉。它们彼此有所分工：前四者主要调整 需要法官自由裁量的契约关系，而在它们内部又形成这样的关系：事实诉是诚信诉讼的起源 和发展途径，用来解决社会发展带来的无名契约问题；简约之诉用来解决形式不合法的善良 行为的司法保护问题；一般的诈欺抗辩用来对抗原告的一切不公平要求，作为一个空筐结构 解决前三者不能解决的问题；仲裁之诉主要调整需要法官自由裁量的物权关系；善良公正之 诉调整类似性质的侵权关系。可以说，现代诚信原则承担的功能，在罗马法中不仅由诚信诉 讼，而且由许多制度共同承担，因此可以说这些制度都是现代诚信原则的鼻祖。
　　　　　　三、罗马法中的客观诚信
　　裁判诚信的主要运作方式是诚信诉讼，其结果结晶为实体法性质的合同制度或近似制度， 其间蕴含着诚信的行为规范。昆图斯·穆丘斯·谢沃拉首先把诚信诉讼描述为有监护、合伙 、信托、委任、买受和出售、租和赁6种（注：Cicerone,Dei Doveri,A cura di Dario Arfelli,Oscar Mondadori,Bologna,1994,pp.258s.）。在他之后，诚信诉讼的范围不断扩张。在古典 法中，又增加了无因管理、妻财2种。在塞维鲁时期，又增加了共同财产分割和遗产分割（注：参见彭梵得前引书，第89页。）。公元2世纪的法学家盖尤斯又增加了寄托、使用借贷、质押3种（注：参见盖尤斯《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第320页。），公元6世纪的优士丁尼《法学阶梯》又增加了互易、关于行纪的相当给付之诉和要求遗产之诉3种，同时剔除了信托。这样，优士丁尼法中的诚信诉讼的种类被扩展到15种（注：参见优士丁尼前引书，第473页。共同财产分割和遗产分割是对发生根据不同的共有财产 分割，可分别被归结为共有财产分割一种。）。它们可被概括为要物契约、合 意契约、某些准契约和某些物权关系4个类型。兹分述之。
　　（一）要物契约
　　要物契约的特点在于，一方当事人要以所有权、占有或持有的名义把物交给他方，后者有 义务将物返还给前者。这类契约有信托、消费借贷、出质、使用借贷4种形式（注：Cfr.Antonio Guarino,Diritto privato romano,Jovene,Napoli,1994,pp.867ss.）。除消费借贷 外，都是诚信契约。在要物契约中，一方基于对他方的信赖将物的管领作了移转，能否得到 管领之回复，取决于对方的信用，在这种意义上，信托是它们的共同形式。
　　1.信托　信托是要物契约的一种，是一个与铜衡式交易或拟诉弃权配合使用的简约，据此 受托人保证被移转的要式转移物的所有权在一定的条件成就后返还信托人。按盖尤斯的记载 ，信托分朋友信托和债权人信托两种（注：参见盖尤斯前引书，第98页。）。前者适用于当时尚不被法律承认的寄托和使用借贷；后者适用于担保债务。由于移转了标的物所有权，受托人可享有和处分标的物，而信托简 约不符合法定的形式要件，且其内容多规避法律，因此得不到法律的正式保护，在此情境下 ，物能否得到返还完全取决于受托人的信用。公元前1世纪，裁判官采用了信托的事实诉保 护信托人从受托人收回物的行为，后来，它转化为“依诚信的信托法律诉”。这种信托以铜 衡式交易和拟诉弃权的运用以及寄托和使用借贷不被承认为前提，当铜衡式交易和拟诉弃权 被废止、寄托和使用借贷被承认之时，它也就寿终正寝，故在优士丁尼时代，它被从诚信诉 讼的类目中剔除（注：Cfr.Antonio Guarino,op.cit.,pp.871ss.）。
　　2.寄托　如前所述，寄托的前身是以保管为目的的朋友信托，信托人向受托人移转某一要 式物的所有权，后者因此成为其表面上的所有人，可广泛和充分地支配该物，但受一定条件 具备时向原所有人返还它的信托简约之约束。而受托人是否返还它取决于其信用，因此这种 合同具有浓厚的诚信性质，当然，受托人的背信冲动受宗教义务的约束（注：参见F.圭齐“欧洲罗马法传统中的寄托”，黄风译，载杨振山主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第254页。另参见盖尤斯前引书，第98页。）。罗马古时，重要财物的移转如土地、农具和耕畜都以要式方式进行，一般零星财物寄托的规模很小，而且多发生在近邻、亲族间，法律基于不理小事情的原则不予保护而委诸宗教和习俗调整之。到了十二表法的时代，寄托已成为一个值得法律调整的问题。裁判官授予寄托人事实诉，后进一步授予他诚信性质的寄托法律诉保护其利益（注：Rafael Domingo,Textos de Derecho Romano,Aranzadi Editorial,1998,p.31.另参见周@②前引书，下册，第680—681页。）。
　　3.质押　前文已述，质押来自债权人信托。债务人以信托简约把标的物所有权移转给债权 人，他在得到清偿后，有将质押物返还给债务人的道德和宗教义务，但无这样做的法律义务 ，因此，双方当事人的关系也曾一度靠“信”而不是“法锁”维持。为了使这种关系法律化 ，裁判官授予出质人以“对人的质押事实诉”。古典后期，法学家承认出质人享有“质押的 法律诉”，其性质属于诚信诉讼（注：Cfr.Antonio Guarino,op.cit.,pp.878s.）。
　　4.使用借贷　罗马古时对使用借贷无专门的法律保护，原因在于这种交易的规模未达到典 型程度，因此，使用借贷关系也一度仅靠道德和宗教维持。共和末期，裁判官授予“使用借 贷的事实诉”保护出借人的利益。古典前期，在前诉的基础上，又辅之以“依诚信的使用借 贷的法律诉”。此诉的诚信性质在于：借贷人只被移转对标的物单纯的“持有”，他对之要 尽善良家父的注意。如果他超出借贷目的使用标的物，构成使用盗。合同终结后，他负有诚 实地连同从物和孳息返还主物的义务（注：Cfr.Matteo Marrone,Istituzioni di diritto romano,Palumbo,Palermo,1994,pp.465s.）。
　　（二）合意契约
　　合意契约先产生于万民法，后被纳入市民法，是最典型的诚信关系。它产生在古典时期， 是罗马人与外邦人频繁交往的结果。合意契约有如下种类：
　　1.买卖　这种交易经过了由繁到简的发展：铜衡式交易、拟诉弃权、要式口约、文书契约 、合意契约。需要强调的是，后起的要式口约的一问一答的形式虽然简单，但不能用于订立 双务合同，因此，现代买卖的双务合同是买的要式口约和卖的要式口约的叠加（注：参见周@②前引书，下册，第668页。）。这样，买受和出售各构成一种诚信诉讼，不存在将买与卖合为一体的诚信诉讼。直到拉贝奥的时代以 后（公元1世纪），学说上才将买卖合为一体，形成一种双务契约。故优士丁尼确认买卖是一 种单一的诚信诉讼(I.4，6，28)。但由于传统的影响，司法实践中仍以买受之诉和出售之诉 分 别保护买受人和出卖人，两者都是诚信诉讼。
　　在买卖中，在赊购人的延期付款问题上，在出卖人披露第三人对标的物之权利的问题上、 在标的物被人追夺时买受人是否要继续付款等问题上，都有许多诚信因素。
　　2.互易　应该说互易是最古老的买卖。货币的产生使买卖成为特殊的互易，由此产生了买 卖与互易的关系问题。萨宾派与普罗库鲁斯派就此进行了争论，后者关于互易是一种独立契 约的观点得到了接受，由此使关于买卖的诉权不得适用于互易。裁判官遂把互易视为一种依 单纯合意成立的无名契约，以事实诉保护之（注：Cfr.Antonio Guarino,op.cit.,p.963.Anche si vede Manuel Jesus Carcia Garrido,op.cit.,pp.415s.）。互易的性质类同于买卖，既然买卖是诚信诉讼，互易之诉自然也是。
　　3.租赁　首先必须说明的是，古罗马的租赁包括物的租赁、劳务的租赁和工作的租赁3种类 型。劳务的租赁相当于如今的雇佣；工作的租赁相当于承揽和运送。如果这样理解租赁，其 诚信性质就很明白了。不难看出，在承租人、运送人、承揽人对标的物应尽的注意问题上、 在受雇人提供劳务的质量等问题上，租赁合同对当事人的诚信有很高的要求。
　　4.行纪　保护这种法律关系的是关于行纪的相当给付之诉(Actio praescriptis verbis de　aestimato)。在程式诉讼时期，诉讼程式的附录部分设有“前书”，裁判官在受案后用以 说明史无前例之交易的当事人的纠纷情况，授权承审员按诚信原则便宜处理。作为一种解决无名契约问题的途径，它遂称为前书诉。由于它要求当事人进行的是一种不规则给付，又被意译为“相当给付之诉”。正因为这种不规则给付只能依诚信标准确定，它是诚信诉讼。最早它是为了解决行纪的性质提出来的：如果一方当事人委托他方出售经估价的物品，在售出后返还价金；在不能售出时返还原物，这种交易是估价出售，还是工作的租赁，还是委任，法学家们众说纷纭，裁判官认其为一种独立交易而创设这种诉权解决之（注：See the Digest of Justinian,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.574.）。它揭示了诚信诉讼调整无名契约的功能。
　　5.委任　在远古时期的简单社会，无委任的必要，因为家父可自己或通过从属于自己的家 子完成各种必要行为。在公元前3-2世纪的商业时代，经商的罗马人或外邦人委托远方一个他信任的人代理自己完成不能亲自完成的事务成为惯例。当初，这种关系基于友谊，由习俗而非法律调整。公元前2—1世纪，社会关系中友谊的作用降低，而委任关系进一步增长，为了把这种关系法律化，产生了委任之诉保护委任。与其最初产生于友谊关系的历史有关，委任契约以诚信的观念为基础（注：Cfr.Antonio Guarino,op.cit.,pp.938s.Anche si vede Alberto Burdese,op.cit.,pp.476s.）。
　　6.合伙　公元前3世纪产生了万民法上的合伙，市民和外邦人皆可为之，以满足组建商业团 体的需要。此种合伙当事人间的关系建立在“信”的基础上，法律为此限制合伙人的数目以 保持其人合性质。这种新型的合伙很快得到法律的保护，有合伙之诉的诚信诉讼（注：Cfr.Antonio Guarino,op.cit.,pp.927ss.）。
　　上述合意契约具有浓重的诚信色彩。首先，其形式极为自由，仅以双方当事人达成合意为 已足，当事人无须使用特殊的话语或文字，甚至无须亲自出席也能通过书信或使者订立合同 。繁文缛节是对交易安全的保障，一旦舍弃了它们，就只能以“信”来保障这样的安全了。 其 次，上述合意契约都具有双务性，即一个契约关系导致双方当事人的相互义务，而不像过去 那样以两个单务契约来分别表现各方当事人的义务，这诚然实现了订约成本的极大节约（注：Véase Manuel Jesus Carcia Garrido,op.cit.,p.374.）， 但这样的双务合同仅以当事人双方给付的抽象的相互对待为基础，并不要求特定的双务关系 具有法律规定的非常确定的内容，因此它意味着当事人义务的不确定化（注：参见D.2，14，7，2中乌尔比安转述的阿里斯托对双务合同的论述。载桑德罗·斯奇巴尼选编《民法大全选译·法律行为》，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，第3-4页。）。当然，这种不确定义务只有依诚信才能得到确定并履行。
　　（三）某些准契约
　　罗马法中的准契约包括监护、无因管理、共有、遗产移转、错债清偿等，其中只有前3种受诚信诉讼保护。
　　1.监护　监护是一种最古老的诚信关系。罗马的监护依发生原因分为遗嘱监护、法定监护 、指定监护和信托监护4种。遗嘱监护和指定监护都是被监护人的父母或有关官吏基于对被 指定者的信任设立的，而法定监护人和信托监护人都是被监护人的亲属或其恩主的卑亲属， 因此，监护关系都建立在“信”或亲情的基础上。
　　2.无因管理　约在公元前2世纪末，为了解决不在者或死者的事务管理问题，裁判官创立了 事实诉保护管理他人事务者的利益。当时的这种事务管理主要是代人出庭应诉。公元前1世 纪 中叶，确立了市民法上的“依诚信的无因管理法律诉”，以便包罗各种尚未得到法律确认的 事务管理情形（注：Cfr.Alberto Burdese,op.cit.,pp.495s.）。这种关系的诚信性质强烈。一方面，本人要负费用返还义务，不能赖账；另一方面，管理人要对不在者的事务以很细心的注意进行管理，并承担汇报账目的义务(I.3,27,1)。
　　3.共有　此处之共有非通常的意定共有，而是法定共有，即由于法律的规定超出当事人的 意志发生的共有，有因继承的共有和因受赠的共有两种类型(I.3,27,3,4)。罗马人认为 “共有是纷争之源”，允许以分割遗产之诉和分割共有财产之诉解除之。前者为共同继承人 之一对其他继承人提起的诉讼，以求得遗产之分割，承审员为此做出分配裁判；后者为任一 共有人对其他共有人提起的诉讼，以达到分割共有财产的目的（注：Cfr.Federico del Giudice e Sergio Beltrani,Nuovo Dizionario Giuridico Romano,Edizione Simone,Napoli,1995,pp.24,20.）。这种关系的诚信性质表现在已享有共有物之孳息的共有人要如实对其他共有人承担责任；其他共有人应诚实地对为共有物作了花费的共有人做出赔偿等问题上。
　　（四）某些物权关系
　　此前的13种诚信诉讼都以契约或准契约关系为对象，以下的诚信诉讼则涉及物权关系。
　　1.妻财之诉　从共和末期起，妻子结婚带来的嫁资不再是她对丈夫的赠与，丈夫只获得对 嫁资的占有、使用和收益权，妻子保留其所有权，婚姻解除后，丈夫负向妻子返还嫁资的义 务。裁判官为此创立了妻财诉，以此保护未以要式口约约定嫁资返还事宜的妻子的追索嫁资 权。可以看出，在妻财之诉中，丈夫要诚实地返还妻子的嫁资，不得隐匿和无理扣减。
　　2.要求遗产之诉　这是一种在十二表法时代即已存在的诉权，在法律诉讼时代以对物的宣 誓决讼的形式出现。在程式诉讼时期，它是一种物权诉，即要求返还之诉，据此，继承人可 以遗产所有人的身份要求以寄托、消费借贷、质押等名义散落在他人之手的遗产之归还；或 得到死者以遗赠、遗产信托等名义应得到的财产之给付。如他胜诉，则区别占有遗产者是诚 信的还是恶意的而做不同处理。在占有人为诚信之情形，只需返还在证讼时实际存在的遗产 ；如果他为恶意，则要对遗产的毁损灭失承担完全责任，意外事件造成的除外（注：Cfr.Mario Talamanca,op.cit.,p.702.另参见周@②前引书，下册，第537页及以次。）。优士丁尼 在其《法学阶梯》中提到，在他的时代，要求遗产之诉是否为诚信诉讼“仍不确定”(I.4, 6,28)；他还在530年9月1日致大区长官尤里安的敕答中提到，就这种诉讼的性质有很多争议，为了结束这种争议，他将之确定为诚信诉讼（注：C.3,31,12.See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XⅡ,p.311.）。笔者不能具体地知道这场争议的内容， 但完全理解为何它会发生：要求遗产之诉是纯粹的物权之诉（妻财之诉有物权和债权两种成 分），诚信诉讼如果包括它，意味着原先调整契约关系的这种诉讼将进而调整物权关系，而 物权关系中早有自己的诚信观念，引入合同诚信后，马上会发生两种诚信的竞合问题。确实 ，这种诉讼兼涉客观诚信和主观诚信，前者表现为以寄托、消费借贷、质押等名义占有死者 财产者，在死无对证的情况下，要如实地把这些财产返还给继承人；后者表现为占有人误认 属于遗产的物为自己所有而占有的情况。诚信诉讼的“跨界”扩张、两种诚信的竞合于一种 诉讼，它们是否会引起现有理论体系的混乱？当然会引起法学家们的犹豫，从而引起争论。 的确，就类似的问题，在1339年后，于1869年在德国法学家布农斯和威希特之间又进行了一次争论（参见后文第四节），可见其复杂性。以现代的眼光看，要求遗产之诉反映了建立统一的诚信范畴的必要与可能。
　　上述15种诚信诉讼保护的社会关系是来源不一的各种制度的混合体。信托、寄托、质押、 使用借贷、委任之诉等都是对已有的社会关系的法律确认，它们并非诚信诉讼所创造，只是 从这种诉讼获得了法律效力。它们的发展是宗教和道德法律化的过程。相反，行纪则是由诚 信诉讼创立的。而合意性的买卖则是由诚信诉讼改造为比较简单的形式。信托最终被废除了 其诚信诉讼的地位。“确认”、“改造”、“创立”和“废除”，是诚信诉讼运作的4种形 式，通过它们，裁判官运用自己的自由裁量权使法律保持对社会关系的适应。
　　值得注意的是，这15种由诚信诉讼保护的社会关系，以现代法的观点看，许多不是契约， 监护关系、共有关系、遗产追索关系即是如此，因此，我国学者之现代的诚信原则起源于罗 马法中的诚信契约和诚信诉讼的提法（注：参见胡仕湘、赵冀韬“论诚实信用原则在契约法中的推进”，载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》，北京，1999年，第236页。）值得推敲，因为把这些社会关系概括为契约关系不确切，从定量分析来看，它们只有13种是罗马人意义上的契约关系（如果按现代人的契约观念说话，则属于契约关系的更少，监护、无因管理和共有应被剔除），它们中还有两种赤裸裸的物权关系：嫁资返还和遗产追索。如果说前者还只要求嫁资返还人遵守客观诚信，则后者毋庸置疑地课加了主观诚信义务于遗产占有人。此外，诚信诉讼和诚信契约并非同时代存在的东西，诚信诉讼是程式诉讼时期的现象；而诚信契约是非常诉讼时期的产物。此一时期，人们看待问题的着眼点从程序转向实体，诚信契约才成为一个可与诚信诉讼并列使用的术语 并逐步取代后者（注：参见朱塞佩·格罗索《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第433页。）。那么，应如何概括诚信诉讼保护的社会关系？我以为称它们为“诚信关 系”较好。
　　　　　　四、罗马法中的主观诚信
　　诚信在物权法中沿着另一个方向发展。主观诚信更多地表现在物的占有制度中。共和前期 罗马的占有制度与公地向私人土地的转化过程密切相联。其过程是这样的：在埃特鲁斯君主 制时期，氏族土地实现了私有化；而公地的私有化过程比较复杂。共和前期的宪法赋予罗马 贵族以无限制的占有公地权，这种占有具有与所有权基本相同的内容，只是占有人不能说被 占有的土地是他的，因为他和周围的人都知道事实并非如此。因此，他不能以时效的方式取 得公地的所有权。但时间长了，“事实产生权利”，这种占有就变成了所有。通过这种方式 ，公地逐渐地转化为私地，大约在公元前1世纪的内战期间，这一过程基本完成（注：Cfr.Aldo Petrucci,Un Breve Quadro del Regime Giuridico della Terra dalle Origini di Roma alla fine della Repubblica,Manoscritto inedito.）。
　　但是，公地不能以时效取得的命题仅仅是理论上的，因为执行法律的正是贵族，他们自然 把这样的法律按符合自己利益的方向运用。因此，取得时效仍很可能是把前种土地转化为后 种的法律工具，它是正处在两种土地制度之交的十二表法第6表第2条提供的：使用土地的取得时效为2年，其他物件为1年。但按现在的法律观念，这样的情况不会发生取得时效，因为占有人自己及其邻居都知道被占有的土地是罗马国家的，占有人因而欠缺使取得时效得以进行的“诚信”(bona fides)。然而，在公元前456年“关于把亚文丁山上的公地授予平民建 房的法律”中，诚信不是不知或错误的意思，而是占有手段合法的意思。以暴力和欺瞒方式 （即盗窃，罗马法学家曾相信土地可被盗窃）占有公地者，为恶意占有人；以和平、公开方式 为此等占有者，为诚信占有人（注：公元前456年，“关于把亚文丁山上的公地授予平民建房的法律”的适用提供了这样使用“恶意”和“诚信”两个术语的例子。当时，这座山上的公地已被人占有，罗马国家剥夺了他们的占有，对恶意占有人的耕作费用不予赔偿；对诚信占有人的此等费用则赔偿之。Cfr.Aldo Petrucci,op.cit.）。该法对诚信的这种理解使我有理由相信，早于它6年的十二表法也对诚信持这种客观的理解（注：彭梵得强调，早期的人们为了不使取得时效成为对霸占的奖赏和鼓励，只要求占有不以损害他人的方式实现，以真正唯物主义方式理解的这一标准，就是要求不用偷来或抢来的方式破坏他人的占有而为自己的占有。只是到了古典时期，占有中的毋害他人的标准才分化为主观和客观两个方面。参见其所着前引书，第218—219页。）。在这个时期，占有领域中的“诚信”并非当事人确信 自己未侵犯他人权利的内在心理状态，而是遵守方式义务的外在行为，换言之，此时也许还 没有什么主观诚信，只有一体的客观诚信！这样的诚信还可做“很好地遵守契约”理解，被 遵守的“契约”，就是毋害他人的法律规定。确实，当时罗马的立法程序很像订立要式口约 ：长官宣读一个法律的内容，参加会议的全权市民大声喊叫表示同意，一个法律就这样诞生 了（注：正因为如此，帕比尼安将法律定义为“整个共和国民众的共同誓约”。D.1,3,1.）。遵守这样的法律，就是bona fides。
　　诚信分化为主观和客观两个方面，大约发生在古典时期（与程式诉讼时期大体相当），它也 许是这一时期繁荣的法学对法律关系进行最精细分析的结果。公元22年左右的小内尔瓦和3世纪的莫特斯丁于此期间都贡献了《论取得时效》的专着，大大推动了这方面的研究。由此，过去的对占有人的“毋害他人”的要求，一方面被内推为一种不对“合法占有者造成实际损害的意识”，谓之“诚信”（注：参见彭梵得前引书，第219页。），此为主观诚信之滥觞。我们看到，此时它是一个道德评价的概念。另一方面，过去被名为“诚信”的占有人的某些损害行为（盗窃和暴力等）的阙如，作为纯粹的客观因素被归为物的能力方面的取得时效完成要件(I.2,6,8)。
　　一旦占有人的客观行为获得独立地位，已建立起来的主观诚信就获得了独立的发展。先是 其意思完成了从“毋害他人”的意识到“不知对他人之损害”的平滑转变，最后用来指称占 有人不知自己所处的真实情势或对之发生错误的心理状态。每转义一次，其道德评价色彩就 淡化一些，因为主体过去可能发生的道德缺陷已转化为物的能力的缺陷。这样，在被理解为 不知的诚信中，不知的对象可以是事实，也可以是法律。如让与人并非让与物的真实所有人 而受让人误信其为具有此等身分；或让与人本无出让标的物的能力而受让人误信为其具有之 ，即为对事实的不知。买受人诚信地买卖不融通物，即属对法律的不知（注：参见周@②前引书，上册，第326—327页；下册，第691页。)。然而，刚刚把一种道德因素驱赶到被占有物的属性上，另一种道德因素又悄然进入了诚信范畴，因为根据法学家们的设定，知与不知并非一对完全个别化的、自然的概念，而是具有社会性标准的有些 人为的概念。不应允许某人因不知一个全城人都知道的事实而获利，尽管从他个人的角度言 ，他确实不知，但他的这种状态要归因于他的粗枝大叶，他应为此承担责任(D.22,6,9,2)。在这里我们看到，本来是主观的“知”的问题又在一定程度上被外在化了，成了一种受 裁判官评价的主观。所以，从表面看，主观诚信不像客观诚信那样与诉讼有直接关系，实际 上，由于诚信标准的模糊性，它必定要通过诉讼才能确定化，如此，裁判官又要借着诚信的 名目进入占有关系。于是我们不得不承认，所有的诚信问题，客观的也好，主观的也好，最 终都是诉讼问题。
　　况且，对事实的不知与对法的不知被评价为效果不同，按照彭波尼的观点，在取得时效问 题上，对事实的不知可以原囿，不影响诚信之成立；但对法的不知不可原囿，因此不构成诚 信(D.22,6,4)。此乃因为法一经颁布，即对所有的人生效，不问他是否知晓该法律。否则 ，如果允许以对法的不知免责，人人将会借助这一难以证明的心理事实摆脱干系。但这一规 则并非无例外，士兵就享有不知法的特权(D.22,6,9,1)；未满25岁的未成年人对法的不 知、妇女在某些情况下对法的不知，都不会为他们带来不利后果(D.22,6,9pr.)。总之， 自然的“不知”与法律意义上的“不知”并非完全相同，后者掺杂了评价因素。由此，以“ 不知”为基础的诚信不会是完全客观的心理事实，而是这种事实与人为评价的混合。
　　在罗马人看来，不仅不知构成诚信的基础，错误也是如此，尽管两者在后世的民法中往往 被统称为“错误”，但罗马人把它们区别开来却赋予相同的法律效果：不知指当事人对事物 全无认识；错误则指当事人对事物无正确认识。错误分为可原谅的和不可原谅的，以通常注 意和通常智力的人是否能容忍为标准划分两者。能够容忍的为可原谅的错误，它显然并非轻 率地犯下的；反之则为不可原谅的错误，它应是在相当严重的情形中产生的。前者构成诚信 ；后者相反（注：参见彭梵得前引书，第83页。）。反过来说，主体尽到了适当的注意义务就不会犯不可原谅的错误，“不可原谅”的名称即蕴含着法律对认识主体的疏忽大意的批评性评价。但这种分类的标准十分含糊 ，必须依个案决定某一错误是否可以原谅。
　　不可原谅的错误是否影响占有中的诚信之构成，学说上有争议。德国的潘得克吞派法学家 布农斯(Bruns)认为，不可原谅的错误排除诚信；但同属于潘得克吞派的法学家威希特(W@① chter)认为，错误是否可原谅不影响诚信的成立。两种观点的对立来源于1869年他们围绕一 个继承案就取得时效中的诚信之性质进行的一场争论。威希特维护心理的诚信概念，认为诚 信是一种纯粹的心理事实；布农斯主张道德的诚信概念，认为它蕴含着对行为的正当性的评 价（注：Véase Josè Carlos Moreira Alves,op.cit.,p.191.）。威希特的观点后来为法国的切斯当(Chestin)、阿根廷的莫内罗(Morello)、意大利的 罗易和特西多勒(Loi y Tessitore)所遵循；布农斯的观点为意大利的彭梵得(Bonfante)所 遵循，形成了两个学派（注：Véase Manual Dela Puente y Lavalle,op.cit.,p.27.）。从上文关于不知与错误的论述中，不难看出布农斯派的观点更有道理。我们不妨把道德理解为对行为的是非之评价，由于怠懈的不知、对法的不知，是不正 当的、不能容忍的错误，它们都破坏诚信的构成，如此才可保护尽适当注意者，制裁漫不经 心者。
　　应该说，罗马法原始文献中的不少片断和一些现代立法都体现了道德的诚信概念。例如， 优士丁尼明确规定，原因的虚假导致的错误破坏主观诚信的成立，因而不引起取得时效（例 如，某人在未购买的情况下认为自己已作了购买而占有的情况；或在未对他作赠与的情况下 ，他好像根据赠与而占有的情况）（注：I.2,6,11.参见优士丁尼前引书，第153页。）。这种对原因的错误过于离谱，故作为不可原谅的错误响诚信的构成。在现代法中，物之受让人的重大错误也影响取得时效的完成，德国民法典 第932条即规定：诚信受让人可以取得物的所有权，但受让人明知或因重大过失不知物不属 于出让人的，为非诚信人，不能取得该项所有权（注：参见孙宪忠《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第317页。）。这一规定证明了布农斯的道德诚信观在 其祖国的胜利。瑞士民法典第3条也采用道德化的主观诚信（用“善意”的术语表达）标准， 以尽注意的程度判断是否达到了诚信。这里的注意就是衡量主体的认识程度的道德尺度。
　　主观诚信具有以下效力：诚信占有人在发现自己的不知或错误后返还占有物时，不必返还 已消费的孳息；而恶意占有人不仅要返还原物，而且还要返还现存的和已消费的孳息(I.2,1,35)。在古典时期，只有诚信占有人可要求就标的物的改良得到补偿，恶意占有人不得如 此。显然，法律给予诚信占有人如此多的优惠，是因为诚信的合道德性。
　　　　　　五、两种诚信的统一基点及其思想基础
　　我们注意到，主观诚信与客观诚信具有十分不同的内涵，但它们曾是统一的，只是在古典 时期由于法学研究的精细化才造成了两者的分裂。由于这一事件发生得很早，这两种诚信的 共 同基础被遗忘了，在漫长的罗马法史中，诸多法学家都把客观诚信和主观诚信当做独立的法 律现象分别研究，从未有人尝试寻找其同一性。只是到了文艺复兴时期，鲁菲尼(Ruffini) 才第一个意识到建立统一的诚信概念问题并试图加以解决，在其专着《诚信》中，他进行了 这方面的尝试。在他看来，西塞罗对“信”的定义仍可涵涉各种诚信现象，根据这一定义， 诚信是“对承诺和协议的遵守和兑现”。如果某人不履行他所允诺之事，他就是在恶意行事 （注：Véase Josè Carlos Moreira Alves,op.cit.,p.188.)。这种解释可很方便地适用于合同关系中的诚信。但要想让它适用于占有关系，就必须假定在社会的所有成员之间有一个彼此不侵犯他人财产的社会契约。某人事实上“侵占”了他人的财产而不自知，可认为他仍遵守了这个约。这样分析，才可顺利地完成诚信从遵守诺言到不知或错误的转义。
　　这并非横空出世的奇想，而是以罗马法律思想史为依据的推测。在国家的起源问题上，罗 马法受希腊通说的影响，采用契约主义的观点。作为罗马法之灵魂的思想家西塞罗也基本上 是个契约论者，他的思想为罗马法承袭。《法学阶梯》2，1，11写道：“而显然，自然法更 为古老，它是与人类本身同时，自然传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长 官 开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在”（注：优士丁尼前引书，第115页。）。上面的话明白无误地向我们揭示了两种状态的对立：一种是没有建立城邦、创立长官、把法律写成文字的自然状态；另一种是有了这3种现象的社会状态。通过订立社会契约才完成了两者的过渡。
　　解决了作为人们行为正当性之依据的社会契约的理论存在问题，接下来的问题就是这个社 会契约上写的是什么？由于相关的古代文献极少，我们只好从后世思想家那里寻找其踪迹。 费希特可在这方面为我们提供帮助。古典思想家手里的社会契约，被费希特分解为3种契约 。其一，公民财产契约。它是一个人与所有其他人订立的，其内容为社会成员相互承认对方 对占有之财产的权利要求，每个人都把其全部财产作为他不愿损害所有其他人之财产的保证 （注：参见费希特《以知识学为原则的自然法权基础》，谢地坤、程志民译，载梁志学主编《费希特着作选集》第2卷，商务印书馆1994年版，第457—464页。）。其二，保护契约，它是实现第一个契约的保证，其内容为社会全体成员相互保证彼此保 护得到承认的财产，为此需要组建一支公共的保卫力量。其三，结合契约，它把个人组成为 一个有机整体的一部分，保障财产契约和保护契约的履行（注：参见费希特前引书，第454—456页。）。在这3个契约中，第二个契约即保护契约是统一客观诚信和主观诚信的基础，两种诚信都是对这一契约的信守。
　　罗马法中的两种诚信可统一于西塞罗关于“信”的定义。人们为了保护自己的财产而通过 社会契约结合为社会，为此要承担彼此承认他人之所有权的义务。在物权法方面，明知财产为他人所有仍占有之，就最大地违背了这一义务，构成恶意或“恶信”(Malus fides)，换言之，行为人违背了自己对其他社会成员所作的承诺。相反，若在不知或错误的情况下为此等占有，仍不失为诚信或“良信”；在契约方面，诚信地履行契约义务即为对其他社会成员之尊 重，也是对他们的财产权之尊重。因此，无论是主观诚信还是客观诚信，都是对社会契约的 信守。除了这样的解释，我不能，也不相信他人能以其他方式把这两种诚信统一起来。
　　罗马法中的诚信观念还具有深厚的宗教和世俗的思想基础。作为“诚信”之基础的“信” 的 行为规则最早可追溯到罗马的宗教。“信”是圣法，即调整人与神之间关系的法对人的行为 要求。西塞罗复述的圣法就有这样的内容：“许下的诺言得以认真践现”；“对伪誓，神明 惩罚是死亡，人间惩罚是破廉耻”（注：参见西塞罗《论共和国·论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第226页。）。因为背信是破坏“神的和平”(Pax deorum)的行为，必须严惩才能平息神的愤怒。十二表法第8表第23条即规定：“恩主诈欺门客的，让他充当牺牲”（注：Rafael Domingo,op.cit.,p.32.）。恩主违背了与门客的关系的“信”的性质的，是一种宗教上的犯罪行为，要沦为 牺牲，即处在人人可得而诛之的地位（注：Storia del diritto romano,Edizione Simone,Napoli,1993,pp.29,72.）。在罗马人的多神论背景下，涉及“信”的事项由信 义女神负责，她把一切背信行为都当做对自己的侮辱而报复之（注：参见西塞罗《论义务》，第347页。）。公元前258年，罗马人在卡皮托山上建庙供奉她，公元前115年重建之。它与主神朱庇特的庙宇为邻，表明了罗马人对她及其工作领域的高度重视。
　　在拉丁文中，Fides还有“宣誓保证”的意思（注：参见谢大任主编《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第226页。）。因此，“信”常常与宣誓联系在一起，誓 言是“信”的最可靠保障。我们知道，发誓就是引入神的存在到人际关系中，神起发誓人的 证人作用；当发誓人不履行其誓言时，也起此等誓言的强制执行人的作用（注：参见门德斯·张“作为跨民族法适用于罗马与其他民族的随军祭司法”，肖崇明译，载梁慧星主编《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第432页。）。“信”与“誓 ”的这种联系，也证明了“信”的强烈的宗教色彩。
　　从世俗的角度看，罗马人“信”的观念以斯多亚派的伦理学为基础。该派的格言是“顺从 自然生活”最好（注：参见全增嘏主编《西方哲学史》上册，上海人民出版社1983年版，第248页。）。所谓的“顺从自然生活”就是按美德生活（注：参见西塞罗《论义务》，第259页。）。而美德即诚实，斯多亚派 认其为惟一的善（注：Cicerone,Dei Doveri,op.cit.,proemio,V.），如此，“顺应自然生活”就是“诚实生活”。而“诚实生活”与“毋害 他人”、“分给各人属于他的”(D.1,1,10,1)一起，被吸收为罗马法的基本原则，构成 其关于诚信之规定的出发点。
　　当然，罗马人的诚实（Honestum，该词也有“高尚”的意思）观念不同于我们的，要广泛得多。西塞罗认为，诚实的行为来源于4种美德：第一，确切地、谨慎地明了真理，因此不盲目 行动，此谓之知识之德；第二，为了人类社会的保存，分给各人属于他的，忠实地遵守契约 ，此谓之共同的社会生活之德；第三，精神宏大、崇高，不屈不挠，此谓之心灵宏大之德； 第四，所有的言行都合乎分寸，此谓之节制之德（注：Cfr.Cicerone,op.cit.,proemio,V.也参见王焕生的中译本，第147页。）。在上述4种支撑诚实行为的美德中，只 有社会生活之德关乎诚实的民法意义，西塞罗将其意义提升到了保存人类社会的高度。
　　此乃因为人是社会的动物。社会状态对自然状态的取代改变了人的属性，使之不同于野兽 。如果说野兽的“美德”是勇猛，则人类的美德是合作。通过理性和语言的纽带，人们互相 接近，教导、学习、交往、讨论、判断，彼此联合起来（注：参见西塞罗《论义务》，第51页。）。在这种背景下，“人类是为了人类而生，为了人们之间能互相帮助，由此我们应该遵从自然作为指导者，为公共利益服务，互相尽义务，给予和得利，或用技艺、或用劳动、或尽自己的能力使人们更紧密地联系起来”（注：参见西塞罗《论义务》，第23页。）。如此，“生活变得更为有保障，并且通过给予和接受，彼此互相效力，使得我们不缺 少任何东西”（注：参见西塞罗《论义务》，第167—169页。）。所以，社会状态极大地提高了人们的生活质量，弥足珍贵。要想维持它，就要做到“信”，因为“信”是人类团结的粘合剂。“诚实生活”的相反行为是危害他人，这种行为会瓦解最为符合自然的东西——人类社会。
　　斯多亚哲学还提供了诚实的另一依据——博爱。实际上，“博爱”(Fraternity)在西方语 言中都是“兄弟之情”的意思。按斯多亚派的理论，人都是神的儿子，有着共同的本性，人 与人都是兄弟，因此应相互友爱。这种兄弟之情要求爱所有的人，不问他是谁，爱他的依据 不是别的，仅仅因为他是人。既然他是人，就是兄弟。按照这样的要求，一个人当然要爱自 己的同胞，而如果他只“关心自己的公民们的利益，对于外邦人则不关心。就会破坏人类的 共同联系……破坏由神明建立的人们之间的联系。”（注：参见西塞罗《论义务》，第269页。）由此看来，诚实的美德要求善待陌生人，最极端的陌生人——外邦人，也不能作为诚实的美德之适用对象的例外。善待的表现就是诚信而不诈欺。如果做到了这一点，就能“把人们联系起来……每个人像自己爱他人那样地为他人所爱，许多人由此变成一个人。”（注：参见西塞罗《论义务》，第56—57页。）正是以这样的思想为基础，罗马才发展起了万 民法，它为诚信诉讼的发展提供了最肥沃的土壤。
　　总之，客观诚信和主观诚信统一在社会契约论的基础上，而罗马法中以信守诺言为意义的 统一的诚信观念又是由上述宗教和哲学思想铸造的，两者尽管一为彼岸性的，一为此岸性的 ，但都要求社会契约的参与者做个好人，以便在社会生活中，人们的如下期望可以得到满足 ：“但愿我不会由于你和我对你的信任而蒙受损失，被欺骗”；“要像在正派的人之间应该的 那样行事而无欺诈”（注：参见西塞罗《论义务》，第309页。）。可以说，越是古远，诚信就越依靠宗教维持；越是晚近，世俗的哲学观念对维持它的作用就越大，因此，诚信在罗马法中还经历了从宗教到世俗的演变过程。
　　　　　　六、结论
　　本文力图揭示客观诚信与主观诚信在罗马法中的对立统一，运用社会契约论解释了两种诚 信之统一前提的困难问题。本文使用了裁判诚信、客观诚信和主观诚信3个概念，但前者与 后二者并非处于同一层次。在古代，裁判诚信是主客观两种诚信的原因；在现代，则是后两 者的结果。本文中，“客观”取行为规则、“主观”取内心确信的含义。我们看到，罗马法 史上最早的诚信是客观的，古典时期，诚信分叉为客观和主观两个方面，分别在诉讼和物权 两个领域发挥作用。就主观诚信而言，其主观性是相对的，因为个人的主观状态并不必然构 成诚信，而必须受制于社会的评价，如果把这样的评价理解为对个别主观性的限制，那么， 主观诚信也有一定的客观色彩。社会契约论在漫长的历史时期内为众多的思想家们忠诚相信 ，他们并以之为基础进行了许多理论建构。我们可以以此来理解罗马法中主客观诚信统一的 基点。本文还揭示了罗马人的诚信观念的宗教的和世俗的思想基础，证明了诚信观念的宗教 起源，这有助于理解它在现代民法中的宗教性行为标准的意义。即使从世俗的角度看，斯多 亚派提出的诚信思想已超越了经济人假说而对人的行为提出了更高的要求。我们还可看到， 现 代诚信原则的裁判诚信功能在古罗马的诉讼制度中，不仅由诚信诉讼承担，而且由许多制度 承担。诚信诉讼主要涉及合同诚信问题，在侵权关系中，在物权关系中，都有相应的制度起 同样的作用。在这个意义上可以说，现代的诚信原则是多源产生的，而不仅仅从诚信诉讼和 诚信契约产生。我们可以注意到，诚信诉讼与诚信契约的外延并不重合，而且两者并非 同时代的现象。罗马法史还告诉我们，诚信诉讼还有便利当事人诉讼、方便法院办案的一面 ，过去我国的诚信原则研究只注意该原则赋予法官自由裁量权和对当事人提出较高行为标准 的意义，未看到诚信诉讼的降低诉讼成本的功能，是为缺憾。
　　本文试图以罗马法为材料证明现代民法中统一客观诚信和主观诚信的必要性问题，这是一 个尚未被我国法学界意识到的题目，现在已到了注意并解决的时候。从立法史来看，客观诚 信与主观诚信的对立历来存在，除了要求遗产之诉这样的例外情况，它们像两条平行线一样 永远相伴而永不相交。德国民法典以不同的术语表达两者的做法鲜明地表现了这种格局。但 客观诚信在近代民法中地位的提升引发了两者的相交，从而产生了主观诚信的存废问题，因 为既然客观诚信已上升为民法基本原则，主观诚信应无必要存在。在使用拉丁语族语言的国 家中，由于客观诚信与主观诚信都采用同样的符号表现形式，可通过对两种诚信进行同一化 的解释消除这一困境。但把两种诚信以不同术语表达的德语国家不能如此，必须对两种诚信 有所取舍。令人感到意外的是，瑞士民法典采用了把两种诚信都提升为基本原则的解决，其 第2条（诚实信用的行为）第1款规定了客观诚信；第3条（善意）规定了主观诚信；第4条（裁判）规定了法官的自由裁量权。两种诚信在这些条文中形成鲜明的对立，表达了立法者对统一它们之可能性的绝望。尽管如此，瑞士民法典仍是最彻底地考虑了两种诚信之关系问题的法典，也是对诚信原则作了最深透之理解的法典，因为它把不论是客观诚信还是主观诚信，最终都 归结于裁判诚信，大哉斯断！“起源说明一切”，诚信原则的诉讼法起源赋予它的属性尽管 被从程序到实体的法律重心演变所遮蔽，它们最终仍暴露出来。归根结底，诚信原则在任何 时代都是一个诉讼问题。
　　目前我国尚属以不同术语表达两种诚信的国家，因此存在与德国、瑞士相同的问题。民法 通则第4条将“诚信”规定为基本原则，但立法和学说中同时也有“善意”的表达（注：参见梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第363页及以次关于“善意取得”的规定。），两者漠不相干。这是立法者和学术未意识到主客观诚信的对立统一问题造成的。一旦这一问题得 到认识，我建议在我国未来的民法典中以总则中一个单独的条文确立主客观统一的诚信原则 。首先在第1款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”；第2款规定诚信 对当事人的内心状态的要求；第3款规定诚信对当事人的行为的要求，这两个方面是统一的 ，因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为；第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚 信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面，把 瑞士民法典第2条、第3条、第4条的内容概括在一个条文中。此外，在物权编中，过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之。如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代；“动产善意取得”应以“动产诚信取得”取代。这样，统一的诚信原则将规制过去被分别称为“诚信”和“善意”的两类关系。
　　字库未存字注释：
　　　　@①原字母a上有¨
　　　　@②原字左木右丹
　　
　　
　　
中国社会科学京97～113D412民商法学徐国栋20022002本文力图揭示客观诚信与主观诚信在罗马法和现代各国民法典中的对立统一，并运用社会 契约论解释了两种诚信之统一的前提。本文证明，罗马法史上最早的诚信都是客观的，到了 古典时期，诚信才分叉为客观和主观两个方面，分别在诉讼和物权两个领域发挥作用。罗马 人的诚信观念具有宗教起源以及斯多亚哲学的世俗起源。在古罗马的诉讼制度中，现代诚信 原则的裁判诚信功能不仅由诚信诉讼承担，而且由许多制度承担，由此可见，现代诚信原则 是多源产生的。本文还揭示了诚信诉讼便利当事人诉讼、方便法院办案、降低诉讼成本的功 能，并基于主客观诚信统一的立场，就设计未来中国民法典中的诚信条款提出了建议。裁判诚信/主观诚信/客观诚信/诚信原则/民法典徐国栋，1961年生，法学博士，厦门大学法学院罗马法研究所教授。 作者：中国社会科学京97～113D412民商法学徐国栋20022002本文力图揭示客观诚信与主观诚信在罗马法和现代各国民法典中的对立统一，并运用社会 契约论解释了两种诚信之统一的前提。本文证明，罗马法史上最早的诚信都是客观的，到了 古典时期，诚信才分叉为客观和主观两个方面，分别在诉讼和物权两个领域发挥作用。罗马 人的诚信观念具有宗教起源以及斯多亚哲学的世俗起源。在古罗马的诉讼制度中，现代诚信 原则的裁判诚信功能不仅由诚信诉讼承担，而且由许多制度承担，由此可见，现代诚信原则 是多源产生的。本文还揭示了诚信诉讼便利当事人诉讼、方便法院办案、降低诉讼成本的功 能，并基于主客观诚信统一的立场，就设计未来中国民法典中的诚信条款提出了建议。裁判诚信/主观诚信/客观诚信/诚信原则/民法典

网载 2013-09-10 21:43:32

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