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　　中图分类号：D911　文献标识码：A　文章编号：1000—9639(2002)06—0129—08
　　“人的尊严”(human dignity)是宪法的最高价值，意谓在“国家—人”关系上，人是 目的：每一个人被善待，其内在价值受尊重；人人享有自我实现的权利。判断宪法是否 保障“人的尊严”，要看人对国家处于什么地位，不能只看宪法文本上有无“人的尊严 ”这个术语。不过，二战后，“人的尊严”被写在德国基本法第1条第1款，统率整个基 本法，却被视为宪法史上的标志性事件。随后，“人的尊严”在许多国家入宪。(注： 根据笔者不完全统计，已有30余国宪法规定“人的尊严”，如1949年联邦德国基本法、 1962韩国宪法第5次修改案、1993年俄罗斯宪法、1997年波兰宪法、1978年西班牙宪法 、1975年瑞典宪法、1959年突尼斯宪法、1996年南非宪法、1991年卢旺达宪法、1992年 沙特阿拉伯宪法、1992年以色列宪法。)其中，一些第三世界国家在国际人权运动(注： “人的尊严”或“个人尊严”也出现在《世界人权宣言》等国际人权文件之中。国际人 权条约不要求各国宪法上“人的尊严”含义完全一致，但后者不得违反国际人权法的最 低标准。本文不予专门讨论。亦可参见[德]Ernst Benda.The Protection of Human Di gnity.Southern Methodist University Law Review.53，2000.P443.)的推动下，明确 规定“人的尊严”受保障；一些宗教传统强大的国家，以神的名义宣布“人的尊严”不 受侵犯；苏东剧变后俄罗斯、波兰等国宪法也规定“人的尊严”，被认为折射出人民对 苏式社会主义的反感，发人深省。美国宪法文本虽无此字样，二战以后，特别是1970年 以来，“人的尊严”在实务上日益成为个人自由和权利的源泉。[1]鉴于“人的尊严” 在宪法上的重大意义，尤其是考虑到它涉及我国法律改革的深层次问题，特检讨如下。
　　　　　　一、谁之尊严
　　宪法上“人的尊严”适用于一切人、任何人、每个人。换言之，“人的尊严”的主体 是人(human being)。一些学者称“人的尊严”为“人性尊严”，是极不妥当的，因为 人不(仅仅)是具有一定人性的人。自苏格拉底倡导人的自我认识以来，“人性”如何构 成一直是悬案。[2]实验科学(如现代心理学)和思辨哲学都没有清晰说明“人性”(huma n nature)。某些概括性的论断(如人是社会关系的总和)虽被认为是真理，却难以转化 为法律规范。由于人的认识能力的局限性，在实践层面，迄今为止的“人性”原则都是 局部意义的人性论，一旦直接用于法律运作，或多或少可以推导出排斥异己的意思，其 危险性显而易见。相反，法学上“人”的概念接近生物(基因)理论上的人，不需要以美 德、劳动能力等“善”性质为要件，当今文明世界也普遍谴责以肤色、宗教信仰、意识 形态等因素为区分人与非人的标准。故西文表达直接采用“人的尊严”，指每一个人都 被作为“人”对待。(注：如《德国基本法》第1条第1款：Die Würde des Menschen i st unantastbar.)前一个“人”指个体的人，后一个“人”指作为类的人。作为类的成 员的个人是社会的，却又仅仅以具备生物(基因)学意义的人的特征为享有宪法上人的地 位的条件。当然，真实生活往往与此存在距离。距离的大小从一个侧面反映了一国的人 权状况。
　　当然，思辨哲学也为宪法上“人的尊严”提供了思想资源，“人的尊严”的要义—— 人是主体和目的——可追溯至康德哲学。(注：康德说“人是目的”时，其中的人是个 体还是整体，兹不赘述。其宪法含义请参见本文相关论述。)由人是主体和目的可知“ 人的尊严”不应依赖人以外的力量，也不以人的“善”性质为依据。如果不摆脱一些人 幻想出来的神，“人的尊严”必然脆弱。而以“善”性质为要件的人的概念则是附条件 的人的概念，导致许多罪恶和苦难。在历史上，启蒙思想家对人的概念附加了理性等条 件。伏尔泰称黑人是动物；托马斯·杰弗逊说女人不具有理性，是“我们(男性)的玩物 ”。在1789年法国《人和公民权利宣言》、1787年的《美国联邦宪法》上，只有成年白 种有产者具备完整的生存和发展权利。[3](P137～149)而德国纳粹把人定义为“人民同 志”，排除非德意志血统或不为德意志人民和帝国忠诚服务者；[4]日本军国主义者宣 传支那人是猪；斯大林时期的苏俄当权者残酷打击异己，草菅人命；“文革”中造反派 对“牛鬼蛇神”实行非法拘禁、公开批斗、群众专政，更是20世纪有名的恶例。因此， “人的尊严”须具备普遍性。它只有一项依据，即个人作为人存在的事实。(注：BVerf GE 87,209(1992).此处的“人”是最低限度的无差别的“公因式”的人，与精神、智慧 、品德、外表、体能等无关。)
　　“人的尊严”是否适用于一些特殊主体，是法学上的难题。(1)关于胚胎，美国联邦最 高法院认为，一部分胚胎不是宪法上的人。(注：Roe v.Wade,410 U.S.113(1973)：州 法不得禁止在妊娠期最初3个月堕胎；也不可以禁止在妊娠的第2个3个月堕胎，但为保 护母亲的健康可以对堕胎作出一些合理限制；在妊娠的第3个3个月，除非对保全母亲的 生命和健康是必要的，否则州可以禁止堕胎。)德国联邦宪法法院则裁决，人的生命一 开始就出现了人的潜在能力，足以建立起人的尊严。(注：BVerfGE 39,1(1975).)问题 在于，如果胚胎作为人受保护，就不应被故意杀死(即禁止堕胎)。有人认为，考虑到母 亲的生命安全、身体健康、因强奸而怀孕、胚胎严重异常、继续怀孕将导致孕妇的社会 处境艰难等情况，应允许在满足一定程序要件时堕胎。不过争论并未结束。(注：BVerf GE 88,203(1993).)(2)植物人虽然不大可能重新回到追求发展和自我实现的状态，停止 其全部生理活动的决定却也不一定能排除一切怀疑；而阻止其停止生理活动也遭到质疑 。(3)死者虽非生命，不继续发展人格，也不应受蔑视。有判例认为，国家机关保护“ 人的尊严”不受打击的义务，不因人的死亡而终止。(注：BVerfGE 30,173(1971).)一 般以为保护死者的驱动力在于生者与死者有某种联系。(4)一旦克隆人被承认为宪法上 的人，被克隆者的生活可能遭遇重大挑战。而不承认克隆人为人，是否视之为动物甚至 物?(注：动物虽然不是物，除法律有特别规定，准用关于物的规定。)如何对待“残次 的”克隆人?有人主张禁止繁殖性克隆，允许医疗性克隆，另一些人则坚持完全禁止克 隆人的行为。可以认为，前者是在有限范围内把克隆人视为动物或物，而后者既从技术 上防止假借“医疗性克隆”造成事实上允许各种克隆行为，又彻底排除把克隆人视为动 物或物。
　　鉴于无限权力(如纳粹国家)蔑视个人和过度权力(如苏联)贬抑个人的惨痛历史，宪法 规定“人的尊严”旨在禁止把个体作为国家的客体。古典宪法以来保护精神、肉体、财 产等自由(第一代人权)、魏玛宪法以来保障生存权(第二代人权)均属之。虽不排除集体 权利(第三代人权)产生维护“人的尊严”的效果，可是，经验教训已经证明，集体人权 须以个体权利为基础并且最终还原为个体权利。以发展权领域的实践为例，否定个人自 由的发展是不可持续的。因此，在技术层面，一般认为“人的尊严”的主体是个人。( 注：可见，把“人的尊严”表述为“人类尊严”是不确切的。)
　　　　　　二、何为尊严
　　准确界定“人的尊严”相当困难。它是基于人应当生存和发展的人道主义理想与实践 发展起来的，指每一个人必须受尊重的内在价值，涵义极其丰富。作为经验的学问，宪 法学可以考虑采取否定方式列举“人的尊严”，如一个人被贬低、被羞辱、被打上烙印 均为“人的尊严”受侵犯。否定式列举的弱点在于很难穷尽各种情况，是局部的而非一 般的说明。
　　康德说：“一个有价值的东西能被其它东西所替代，这是等价；与此相反，超越于一 切价值之上，没有等价物可替代，才是尊严。”[5](P87)宪法正是由人的不可替代性出 发，在“国家—人”关系上，要求每一个人不能被降低对待，不能被作为手段；每一个 人应获得必要的生活条件，享有基本的生存保障。这就是宪法上“人的尊严”的基本含 义。其体现有二：一是古典宪法把“国家—人”关系作为基本函数，规定国家尊重和保 护人作为人自主其生活，不被侵犯；二是鉴于人的严重异化，为纠正病态的资本主义， 魏玛宪法以后弱者的生存受宪法保障。前者为自由权本位的第一代人权，后者为生存权 本位的第二代人权；前者是防卫性的消极权利(negative rights)，后者是获得国家照 顾的积极权利(positive rights)。(注：宪法文本上的人权体系不限于自由权和生存权 (社会权)，而是包括了自由权、受益权、参政权、社会权等权利类型。但自由权、社会 权所代表自由和平等乃是基本的价值，受益权等皆为此存在和展开。)
　　理解“人的尊严”还要了解它是否无具体含义的纲领性宣告，是否须依赖具体的宪法 权利甚至制定法的规定来体现。“人的尊严”入宪以后，先是体现为生存保障，如1919 年魏玛宪法关怀劳动者及其亲属。那时，宪法的生存保障原则不能直接适用于个案的受 益请求，而要依赖具体立法。后来，宪法概括规定“人的尊严”，是一般地规定“国家 —人”关系，发生于二战后自然法复兴的背景下，包含两代人权的内容，(注：不排除 既概括规定“人的尊严”，又规定生存照顾。如1947年《日本国宪法》第13条规定国民 以个体身份受尊重，第25条又规定每一个人有权过最低限度的健康的、文化的生活。19 97年《波兰宪法》第30条规定“人的内在的、不可剥夺的尊严”为人权总原则，第64条 至第76条又列举多项社会权利。)且含义不以宪法具体列举的其他权利为限，既是宪法 原则，又是宪法权利，得适用于个案；但生存保障受制于社会经济状况，国家仅负尽可 能促进之义务，立法者得适当裁量。
　　“人的尊严”与被列举的各项权利之间既有联系，又有区别。(1)可以认为“人的尊严 ”是宪法的最高价值和基本原则，各项宪法权利局部地反映“人的尊严”。宪法列举权 利总会存在缺损和僵硬之处。一般认为，凡未列举的权利皆由人民保留。而“人的尊严 ”正好为人民保留提供了价值基础。(注：1997年波兰宪法第30条(位于第2章“人和公 民的自由、权利和义务”第1部分“一般原则”之首)较为清晰地揭示了这一原理，其表 述如下：“人的内在的、不可剥夺的尊严不得侵犯，它是人和公民的自由和权利的来源 ，国家机关负有尊重和保护之责。”)(2)观念世界中的“人的尊严”是全部宪法权利的 出发点和归属，但作为实在法的“人的尊严”却不可以取代其他宪法权利。宪法上“人 的尊严”与其他宪法权利之间的关系，有些像宪法上“一般平等原则”(人人平等)与“ 特殊平等原则”(男女平等、民族平等)之间的关系。按照一般平等原则，所有选民投票 的价值应相等，可是，又存在着为保护少数者的权利，使选票价值存在差别的情况，如 美国参议院的议席是所有各州不论大小均为两席。在享有受教育机会、就业机会等问题 上，还广泛存在为少数民族和女性保留份额或给予优先考虑的做法，(注：在人权理论 上称为affirmative action.)既有被裁定为不违反宪法的，也有被裁定为违反宪法的。 同样，“人的尊严”与其他宪法权利可能发生冲突，过度适用“人的尊严”、给与绝对 保护，会损害宪法权利体系的科学性，最终将削弱这项权利。(注：BVerfGE 75,298(19 87).)(3)“人的尊严”并不因为列举权利增加而萎缩，相反，首先作为道德权利存在的 “人的尊严”，其含义日益丰富，并可以析出列举权利，是宪法权利体系发展的重要因 素。
　　　　　　三、国家的三种义务
　　各国宪法在“人的尊严”问题上，立场有差别，侧重点不同，保障手段也多种多样， 但一般都要求国家负担3项义务，即尊重、保护和促进的义务。
　　1.尊重(respect)的义务是指国家自身把人作为人对待。
　　即使在自由法治国，国家侵犯人的现象也屡见不鲜，导致发生宪法案件。意欲将人从 物化状态下挽救出来的1918年苏俄宪法、1919年魏玛宪法亦未能幸免，其生存权保障增 加国家职能，对人权总原理(如平等原则)的实施以及自由权的保障发生重大影响，产生 新的问题。德国在兴登堡总统任内为解决经济困难，依据魏玛宪法滥施紧急命令，[6]( P213)与后来纳粹肆意侵犯人的权利不无关系。二战后，德国人民把“人的尊严”直接 写在基本法第1条第1款，统率整个基本法，排除国家权力恶性膨胀。而富于自由精神的 法国人民，则在1946年宪法序言中宣告“人的尊严”免除任何奴役和贬损，是一项宪法 权利。(注：法国现行宪法(1958年宪法)宪法序言第1句称1946年宪法序言所确认的人权 原则为法国人民所热爱。后者规定“保障人的尊严免遭任何形式的奴役和贬损是一项宪 法权利”。宪法委员会在1994年7月24日作出的决定中，重申了这项权利。韩大元主编 ：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年版，第93页。)
　　康德关于人是主体和目的，不是客体和手段的哲学论断转变成宪法原则，被称为“客 体公式”，是理解“人的尊严”的关键。其含义是：人受社会制约，但个人自治必须保 存，决不能把人作为国家的客体；“人自身是目的”适用于所有的法律。(注：BVerfGE　45,187(1977).)司法上据此解决了一些难题，如在判断终身监禁是否恰当的问题上， 认为罪犯不能仅被作为预防犯罪的客体对待。个人即使犯下严重罪行也不丧失内在价值 和社会价值。处罚机关负有为其恢复至正常状态而工作的义务。(注：BVerfGE 45,187( 1977).)尽管终身监禁本身不违宪，也必须在程序上保障已决犯确有机会恢复正常生活 。同理，禁止残酷的、不人道的、贬低人格的待遇。司法判决还宣布，“客体公式”为 强行法，权利主体不可抛弃“人的尊严”。(注：BVerwGE 64,274(1981).)在刑事领域 ，即使在保留死刑的一些国家，死刑也被一些重要的法律人视为违反“人的尊严”。[7]
　　2.保护(protect)的义务是指国家排除妨害。
　　美国联邦最高法院布伦南(Brennan)法官的分析堪称鞭辟入里，他说“不作为(inactio n)肯定是滥用权力”；“当国家承担重大职责却又忽视它的时候，就会产生压迫”；“ 在这个阴冷萧瑟的世纪所发生的大屠杀(Holocaust)，带给我们重大教训，那就是应谴 责在邪恶面前无所作为”。(注：DeShaney v.Winnebago County Department of Socia l Services,489 U.S.189(1989).)
　　国家的保护义务还涉及到宪法是否适用于私人关系的问题。宪法的功能自始在于约束 国家权力，而不是调整平等主体之间的关系。即使宪法和民法以同样的字眼规定权利， 其所指也有区别。例如，民法上的人格权利调整私人关系，宪法上的人格权利调整“国 家—人”关系。也就是说，宪法权利本来不是约束个人的。那么，私人关系是否与宪法 权利无关?事实正好相反：如果私人关系阻却宪法权利，国家应履行保护宪法权利的义 务。如甲、乙的私人关系(如合同)导致甲的宪法权利(如平等权)被侵害，甲得请求国家 保护，国家不得拒绝；当该私人关系的约定被违反时，乙请求国家强制执行，国家应拒 绝。在私人关系涉及宪法权利时，必须依据宪法解释私法规定。(注：BVerfGE 7,198(1 958).)此即宪法的“水平效力”(horizontal effect)。
　　3.促进(facilitate)的义务是指国家适度给付，确保人人尊严生活。
　　古典宪法是在市民社会与国家、臣民与君主的斗争中生长出来的，是市民和臣民争取 自由、安全和自主追求幸福的结果。而人克服不自由的先决条件之一是自主地取得、拥 有和使用财产。许多资产阶级革命爆发的导火索就是国家征收财产。因而古典宪法一般 认为国家只有保护人的义务，没有照顾人的义务，须严格限制财富的剥夺和再分配。可 是，历史证明，臣民或市民摆脱了王权的专横，劳动者却陷入资本的冷酷。“工人生产 的财富越多，他的产品的力量和数量越大，他就越贫穷。工人创造的商品越多，他就越 变成廉价的商品。”[8](P47)工人的价值被替代和抹煞，成为自身的对立物。劳动者处 境恶劣，失业者、流浪者的命运尤其悲惨。英国流浪者曾被认为是社会渣滓，被施以监 禁、当众处罚、烙印甚至死刑。面对残酷压迫，无产阶级进行了斗争，使贫困不再一般 地被归咎于贫困者自身。国家虽然未完全放弃处罚，却采取了平抑粮价、促进就业、强 制征收济贫资金等措施。[9](P71～74)
　　1918年苏俄宪法、1919年魏玛宪法规定劳动者的生存条件获得国家保障，具有划时代 的意义。前者剥夺剥夺者，然后实行新的财富分配制度；后者也实行财富再分配。今天 ，财富再分配因其对物质生活与精神生活、个人生活与公共生活的巨大影响，已成为宪 法的核心问题。其适当与否是衡量人权状况的重要标准。财富再分配不足，则不能促进 普遍的尊严生活；财富再分配过度，则政府权力恶性膨胀。因此，1980年代以来，在许 多国家出现了要求限制财富再分配的声音。
　　　　　　四、实现途径
　　围绕如何实现“人的尊严”出现了重大分歧。
　　在古典宪法时代，人处于防卫地位，且人的概念不周延。财富的剥夺和再分配被严格 限制；劳动者、妇女、少数民族等地位低下，1791年法国宪法甚至将无产者贬损为“消 极公民”。此时，“人的尊严”是以有限范围的人的价值对抗国家，国家并在此基础上 保证其对抗其他干涉而实现的。
　　在马克思主义传播、工人运动高涨的背景下问世的1918年苏俄宪法、1919年魏玛宪法 不再把“人的尊严”局限在防卫国家的意义上。这两部宪法都借助国家干预实现“人的 尊严”。令人惋惜的是，在苏联，追求人的解放的航船被当权者“垄断权力、垄断利益 、垄断真理”[10]的暗礁碰得粉碎；而魏玛宪法忽视有限政府的基本原理，笼统地把经 济困难规定为元首行使紧急命令权的理由，也埋下了宪法毁弃的祸根。[6](P243)
　　历史证明，把“人的尊严”排他性地化约为排除干预、侵犯或者实行财富再分配都是 片面的。二战结束后，许多国家全面重申人的自由和权利，既不放弃追求普遍幸福，又 坚定地扞卫人的自由。人们对实现“人的尊严”的约束条件有了更完整的理解。一方面 ，“人的尊严”在一定范围内与财富再分配相关，如国家增加财政收支，扩大生存权— —社会权的保障；另一方面，也存在不(直接)与财富再分配联系的领域，如“不得无故 杀人”、“不得侮辱人”的规范在任何时候都应遵守。其实在人的防卫地位和财富再分 配的背后，是以人为主体和目的。人的主体性导出人的个体性、多样性。以人的主体性 、个体性、多样性为指导，政府就是有限的，即使在谋求普遍福利的场合亦然。实现普 遍福利的前提条件是普遍的自由而不是人从属于国家，也不是人极端利他。在为公共利 益限制自由和权利的时候，限制必须是有限的、成比例的。当人从属于国家或者个人完 全被社会淹没时，普遍幸福不可能持久。苏共的教训就是国家大包大揽，最终抹煞了人 的地位。历史上也从来没有极端利他而社会持久繁荣的先例。相反，我国改革开放之所 以取得巨大成功，正是由于逐步克服人的不自由状态。事实证明，有限政府以及在此条 件下的政府干预是全面实现“人的尊严”的基本条件。
　　我国宪法应如何保障“人的尊严”是亟须回答的重大问题。现行(1982年)宪法虽然具 有保障人的尊严生活的追求，可是，在“文革”结束不久、思想束缚还比较严重的情况 下制定的这部宪法，总体上建立在计划经济基础上，不能充分反映人的防卫地位，生存 权——社会权虽被广泛列举，却不存在概括的生存保障条款，其实现机制也并不完全符 合宪法原理。虽经三次修改，消极权利体系仍不完备(如迁徙自由、职业自由缺损，财 产权和经济活动的自由被严重限制)，人的创造性仍受压抑，不利于创造财富，最终导 致积极权利的实现遭遇障碍。[11]这说明制宪者对于如何实现人的价值，还没有形成一 个既符合普遍幸福的美好理想，又满足有限政府这一宪政要义的起草思路，应予修改。 值此1982年宪法施行20周年之际，抚今追昔，展望未来宪政建设的前景，不难发现，人 的地位这个永恒的问题仍具有关键的意义。
　　可以说，宪法和法律改革中最根本、最迫切的任务就是以克服人的不自由状态为基础 ，促进人全面地追求和享有幸福生活。为此，至少需要考虑如下问题：(1)补充关于“ 人的尊严”、人的自由和权利或人的地位的概括性宣告，以揭示宪法权利的价值和人民 保留原则。(2)增加规定消极权利。当前首先要科学地规定财产权(特别是防止国家垄断 、无限的国家所有制和不公正的财富再分配)、迁徙权、职业自由等保障人自我决定生 活和自主追求幸福的权利。(3)现行宪法关于生存权——社会权的规定，指导思想与社 会现实存在一定程度的脱节，仅有若干列举，而未概括规定保障每一个人的最低限度的 物质文化生活；其保护方式也受到旧体制的严重束缚，应当联系整个宪法权利体系和国 家权利体系的调整予以完善。(4)从人是目的而非手段出发，不得借“可疑分类”(susp ect classifications)使一部分人(如农村人)低于另一部分人(如城市人)而使前者成为 手段。现行宪法的若干制度，阻碍作为人权总原则之一的平等原则充分实现，[12]违背 人是目的的原理，应当重新构造。(5)需要补充宪法文本在受益权、参政权方面的不足 之处，明确规定迅速获得公平审判的权利，[13](P301～312)进一步完善有关保障选举 权、罢免权、自治权等宪法权利的制度。(6)为确保宪法权利的实现，规定全部宪法权 力直接有效。[11](P1～9)
　　收稿日期：2002-04-29
中山大学学报：社科版广州129～136D411宪法学、行政法学李累20032003宪法上“人的尊严”以人的主体性为基础，是宪法的最高价值，具有普遍性。经过发 展，它最终覆盖了排除干预的消极权利和请求国家给与生存照顾的积极权利。国家尊重 、保护和促进“人的尊严”。围绕如何实现“人的尊严”，出现了不同的人权保障机制 ，完善的机制应当在遵循有限政府原则的基础上保障宪法权利。宪法/人的尊严/人权/国家保障人权的义务/人权保障模式中山大学　法学院，广东　广州　510275　　李累(1968—)，男，四川邻水人，中山大学法学院讲师，法学博士。 作者：中山大学学报：社科版广州129～136D411宪法学、行政法学李累20032003宪法上“人的尊严”以人的主体性为基础，是宪法的最高价值，具有普遍性。经过发 展，它最终覆盖了排除干预的消极权利和请求国家给与生存照顾的积极权利。国家尊重 、保护和促进“人的尊严”。围绕如何实现“人的尊严”，出现了不同的人权保障机制 ，完善的机制应当在遵循有限政府原则的基础上保障宪法权利。宪法/人的尊严/人权/国家保障人权的义务/人权保障模式

网载 2013-09-10 21:43:32

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