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　　　　　　一、严而不厉——刑法结构的理想模式
　　如果说犯罪化（criminalization）与非犯罪化（decriminalization）、刑罚化（penalization）与非刑罚化（depenalization）是二十世纪世界各国刑法改革的主题，那么，犯罪化还是非犯罪化、重刑化还是轻刑化则是中国当代刑法改革在制度层面所面临的两大现实选择。为了回答这一问题，储槐植先生在《严而不厉：为刑法修改设计政策思想》一文中创造性地提出了我国刑法结构改革的方向应当是刑法结构“严而不厉”的思想，得到了学术界同人的广泛认同。（注：储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》， 《北京大学学报》1989年第6期。）按照储槐植先生的见解，严而不厉的刑法结构要求刑法典严密刑事法网、严格刑事责任，同时刑罚不能过于苛厉，罪刑应当均衡。所谓严密刑事法网、严格刑事责任，是指严密设计犯罪构成，将那些真正具有严重的社会危害性并且非动用刑法手段调整不足以有效遏制的违法行为，尽可能一个不漏地予以犯罪化，用刑罚手段予以调控。遵循这样的思想，在讨论和论证刑法典的修改的过程中，我国刑法学者对应当将哪些危害社会的行为纳入刑罚圈范围、如何严密设计具体犯罪的构成要件提出了许多建设性建议，其中许多建议已经为1997年新修订的刑法典所采纳。新刑法典也基本克服了长期以来刑事法网不严密、刑事责任不严格、刑罚圈范围比较狭窄的缺陷。但是，严密刑事法网并不意味可以任意将行为犯罪化，不适当地扩张刑罚干预范围，以致刑罚触须无所限制地延伸到一切行为领域。
　　其实，一个社会对反社会行为的调整和控制体系具有复杂的层次和结构。从社会分层的角度说，对反社会行为的调控具有规范调整和非规范调整之分。所谓规范调整，就是通过各种行为规范实现对人的行为的调整，所谓非规范调整，则是通过改变人的生产、生活方式或者生存环境等条件改变人的行为方式。规范调整在最一般的意义上说就是指精神文明建设，非规范调整在最一般意义上说就是指物质文明建设。控制反社会行为的根本出路是物质文明和精神文明一起抓。对反社会行为的规范调整本身又具有多重层次和结构，其中，既有非法律规范的调整，如道德规范、行业规范、乡规民约、社会风俗、宗教戒律等，又有法律规范的调整。法律规范又是一个具有多级层次和诸多部门的规范体系。专门规定犯罪和刑罚的刑法只是其他法律规范调整无效时的最后手段。所有的社会控制方法都需要相应的资源投入。在国家和社会可能利用的资源总量确定和有限的前提下，必然存在一个整个社会范围内的社会控制资源的分配问题。因此，犯罪化和刑罚圈的范围问题，其实质就是刑罚资源与其它社会控制资源的配置问题，即对反社会行为是动用国家刑罚资源还是利用非刑罚控制措施进行控制。过多地依赖国家刑法的强制力量，对反社会行为投入过多的刑罚资源，必然会影响对其他非刑罚控制措施的资源投入，妨害人们运用非刑罚的政治、经济、文化、教育的社会手段预防反社会行为的努力；另一方面，刑罚是最严厉的国家强制方法，它是用损害（犯罪人）法益（自由、财产、荣誉以至于生命）的办法保护（被害人）的法益（自由、财产、荣誉和生命）。刑罚的使用不当（任何时候、任何国家几乎不可避免的现象，所不同的只是程度的大小而已）潜藏着侵犯人权的巨大危险。所以，德国刑法学家耶林告诫我们：“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”（注：转引自林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆股份有限公司1983年版，第127页。）犯罪化和刑罚圈的范围过宽，刑法泛化，刑罚触角延伸的过长，必然导致德国法学家赖德布鲁赫所称的“刑事法规的肥大症”（Hypertrophie Von Strafgesetz）或迈耶所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”（Inflation des Strafrechts）， 其后果必然是法令滋彰，国家刑罚权任意扩张，人民动辄得咎。严密的刑事法网在抑制违法行为的同时也可能窒息社会生活的活力，妨碍社会的发展；另一方面，有限的刑罚资源的过于分散的投入，也会导致刑罚资源投入日益增多而刑罚效能却不断降低的刑法基础危机。而犯罪化与刑罚圈的范围过窄，刑罚对反社会行为干预不足，刑事法网不严密，刑事责任不严格，该追究刑事责任的严重危害社会的行为却没有将其纳入刑罚圈的调控范围，使许多对社会造成严重危害的犯罪分子逍遥法外，又会导致刑政驰缓、纲纪混乱、法律秩序难以维护的局面，影响刑罚控制犯罪的效果。
　　我们认为，刑法结构严而不厉是刑法结构的理想模式。刑法结构严而不厉首先要求严密刑事法网、严格刑事责任，但严密刑事法网、严格刑事责任不等于抹杀犯罪与违反道德、一般违法行为的区别，任意扩张刑罚干预范围。在具体确定行为犯罪化的种类、划定刑罚圈的范围时，严而不厉的刑法结构仍然要求严格区别犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为、行政不法行为，坚持刑罚干预的谦抑性原则、必要性原则和最后手段性原则，严格控制刑罚触须延伸的范围。鉴于前一时期学者们对哪些行为应当予以犯罪化从正面进行了比较充分的论述，而对行为犯罪化的必要限制即哪些行为不能犯罪化则注意不够，本文不揣冒昧就此问题进行初步研究，集中探讨行为犯罪化的“禁区”，也就是刑罚触须不宜延伸的行为领域，以便为确定犯罪化和刑罚圈的合理范围、防止刑法的膨胀和刑罚的扩张设置一道不可逾越的樊篱。
　　　　　　二、行为犯罪化的定性限制——范围边界
　　刑法和刑罚作为最具强制性和暴力性并含有很大痛苦成分的社会控制手段，其触角伸展到什么范围才算宽严适度，一国刑事法网是严密还是稀疏，是立法者主观设计的结果，具有一定的主观随意性，但立法者的这种主观自由是极其有限的。马克思指出：“立法者应该把自己看做一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”（注：《马克思恩格斯全集》，第1卷，第183、16—17页。）立法者在划定法定犯罪圈时，实际上不能不受诸如实际的不法行为态势、民族文化传统、政治组织方式、经济运行体制、刑事司法能力、公众的社会化的自觉程度以及对于不法行为的社会承受力和容忍度、社会文明程度等诸多因素的制约。这些制约因素直接决定了立法者对犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为、行政不法行为的界限的主观界定标准。反社会行为的犯罪化的适当范围首先就要求立法者对犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为和行政不法行为的界限作出正确界定。在此基础上，应当将下列行为排除在犯罪化范围之外或者严格限制其犯罪化：
　　（一）纯粹思想领域的活动不得被宣布为犯罪。“无行为则无犯罪亦无刑罚”这一罗马法格言表明行为是构成犯罪的基础。马克思指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”（注：《马克思恩格斯全集》，第1卷，第183、16—17页。）思想活动不能构成犯罪是现代法治国家的共识。但思想的流露和表达能否作为犯罪处理，却有不同理解。思想的流露和表达实际上具有三种表现形态：（ 1）未向他人扩散的单纯的犯罪思想的自我流露即单纯的犯意表示，如记载于日记中的犯罪想法等；（2）在交谈、 对话或通讯往来中通过言语向他人流露或表达了犯罪的思想；（3 ）通过特定的行为表现出具有某种犯罪的意图，如为实施犯罪准备工具等。单纯的犯意表示不构成犯罪为现代各国刑法所确认。至于后两种形态能否构成犯罪，则有不同见解。有的学者认为言语或言论与思想有着特殊联系，在大多数情况下言论仍然是思想问题，不应纳入刑罚干预的范围，仅在特定情况下才可成为刑罚调控对象。有的学者认为单纯的言论不能构成犯罪，言论只有和行为相结合，或者至少言论本身具有影响客观事物的性质和状态的作用，才能成为刑法上的行为。例如，仅仅是表达对政府的不满或者恶意咒骂政府不能构成犯罪。但是，如果用言语煽动公众起来反对或推翻政府，这种言语具有影响他人行为方式和方向的危害作用，实际上已经超出了思想范畴而进入了行为领域，因而可以构成犯罪。例如，孟德斯鸠认为：“言语并不构成‘罪体’。它们仅仅栖息在思想里。在大多数场合，它们本身并没有什么意思，而是通过说话的口气表达意思的。常常相同的一些话语，意思却不同，它们的意思是依据它们和其它事物的联系来确定的。……言语要和行为结合起来才能具有该行为的性质。因此，一个人到公共场所鼓动人们造反即犯大逆罪，因为这时言语已经和行为连接在一起，并参与了行为。人们处罚的不是言语，而是所犯的行为，在这些行为里人们使用了这些言语。言语只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。”（注：〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第198、197页。）所以，孟德斯鸠指出：“法律的责任只是惩罚外部的行动”。（注：〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第198、197页。）日本刑法学家小野清一郎也指出：“行为——刑法上的行为——必须是意志的客观化、行为化和实现。”（注：〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第42页。）
　　我们认为，言论是否构成犯罪取决于言论是否具有刑法上的行为的本质。单方面的思想流露、表达和交流，虽然借助了人的言语外在地表现了思想的内容，也具有行为的形式，但其本质仍然属于思想范畴，因为它不可能改变外界事物的任何面貌和状态。只有当思想的主体借流露、表达或交流之机将其意志客观化、行为化并予以实现时，或借机刻意影响他人的行为时，才能认为具有刑法上的行为。至于通过特定的行为表现出某种犯罪意图，如果该特定的行为本身并不构成犯罪，则也没有必要作为犯罪处理。这就是当今时代多数国家刑法不再处罚预备犯的原因。我国现行刑法规定了预备犯，但是在司法实践中真正追究预备犯的情况却很少。所以，我们认为与其备而不用，且违反法理，不如取消处罚预备犯，同时为防止严重犯罪的发生，可以在刑法分则中规定若干持有型犯罪，如非法持有毒品罪、非法持有管制刀具或武器弹药罪或其他持有型犯罪等，以防止犯罪分子利用持有的毒品或凶器实施有关的毒品犯罪或其他严重暴力犯罪，并且还可以在公诉机关难以证明毒品或凶器的来源、去向和用途的情况下，减轻其证明责任，防止犯罪分子逃脱法网，提高刑罚的威慑力。
　　（二）纯粹私人之间的行为不得被宣布为犯罪。十九世纪英国着名哲学家约翰·S·密尔认为， 社会对个人行动自由的干涉仅限于行为对他人构成损害，个人身体或道德的幸福不能构成对个人行为进行干涉的充分理由，个人的自由和自决是比纯粹功利主义的“最大多数人的最大幸福”的考虑更为重要的优先权利。密尔的这一观点后来成为普通法系确定刑法调整个人行为的边界的重要原则。（注：Sanford　H . Kadish，Encyclopedia of Crime and　Justice，The Free Press，1983，P.441。）英国学者梅因则通过对侵权和犯罪的早期史的考察得出结论，在西方刑法史上，最后引导古代社会形成一个真正犯罪法律学的理由是国家自以为受到了不法行为的损害，于是“人民议会”就用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人，“犯罪的概念中包括着对国家或社会集体所加损害的概念”。（注：〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版第215页、第217页。）这一结论对划定刑罚圈同样具有重要价值。布莱克斯通则干脆把法律上的错误区分为私错和公错，前者是对私有权或属于个人的民事权利的侵犯，因此通称民事侵害；后者是对影响整个社会的公众权利和义务的违背和破坏，并被冠以犯罪和犯法这些更严厉的名称以示区别。民事侵害是对个人所犯的错误，犯罪是对社会公众所犯的错误。（注：〔英〕G·D·詹姆斯：《法律原理》，中国金融出版社1990年版，第29—30页。）他指出：“公法上的违法，或称犯罪与轻罪，是对全社会在公法上侵犯权利及违背义务。”（注：Blackstone，Commentaries on the Laws of England.）另一位刑法学家阿兰认为：“犯罪之所以是犯罪，乃因其系直接并严重危害社会的安全或社会的存在之非行，以及仅以对被害人的赔偿尚不能抵偿其危害之故。”（注：Allen，Legal Duties and other Essays on　Jurisprudence.） 以侵害对象为标准划分民事侵害和犯罪虽然不能令人信服，但不无启迪意义。美国刑法学者也认为，刑法的目的是为了保护个人利益和社会利益，要求受到刑罚制裁的行为不仅对个人而且必定对社会具有侵害性是确定不变的原则，刑法干预的只能是那些侵害个人利益同时也侵害社会利益的行为。纯粹私人之间的行为或者只侵害私人利益的行为不应当被认定为犯罪。例如，理查德·昆尼指出，本世纪六十年代后美国掀起了一场法律改革运动。“该运动导致了刑法调整某些日常行为的作用的削减。所涉及的法律首先是那些与公共道德调整有关的法律，是制裁卖淫、堕胎、同性恋、酗酒和流浪的法律。在这种法律改革中提出的观点是，只要不伤害另一个人，该人行为的自由就不应受到刑法的干涉。”（注：〔美〕理查德·昆尼：《新犯罪学》，中国国际广播出版社1988年版，第144 页。）美国最高法院在1965年的格里思沃德诉康涅狄格州案中还提出了所谓“ 私权理论 ”（Right of Privacy），并据此将该州一项规定出售避孕药具或告诉已婚夫妇如何使用避孕药具的行为为犯罪的法律宣布为无效。（注：Griswold V. Connecticut，381U.S.479.）随后美国最高法院在斯坦利诉乔治亚州案（1969年）、罗诉威德案（1973年）、联邦诉博纳迪尔案（1980年）中又分别确认把在家中私藏淫秽物品的行为、在怀孕三个月以内堕胎的行为以及成人在私人场合鸡奸的行为规定为犯罪的法律为无效。（注：Stanley V.Georgia，394 U. S.557（1969）； Roe　V.Wade，410U.S.113（1973） Commmenwealth　V.Bonadio，490　Pa.91，415 A.2d 47（1980））美国最高法院看来，凡缺乏可查明的社会危害的私人活动不应当在法律上被规定为犯罪，这也是正当程序对刑事立法权的一种实质性限制。（注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第41—42、36、83页。）马克思的经典论述其实也早就明确了犯罪的公共冲突性质。马克思、恩格斯说：犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，（注：《马克思恩格斯全集》第3卷，第379页。）是“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现”。（注：《马克思恩格斯全集》第2卷，第416页。）根据马克思的论述，我国学者也明确提出了刑法调整的对象（即刑法干预的范围）只能限于个人与国家的冲突关系的观点，（注：张智辉：《刑法调整对象的再认识》，《法学季刊》，1987年第4期。）有的学者在论述刑法干预经济行为的“边界原则”时还提出，刑法只能对侵害社会公共利益的行为进行评判和处罚，公共利益原则是刑法评判与干预在范围上的界定点。纯粹的私人利益冲突，如果没有构成公共威胁或损害，刑法就没有必要进行干预。（注：刘华：《刑法干预经济行为的边界原则》，《政治与法律》1995年第2期。）
　　（三）行使宪法权利的行为不得被宣布为犯罪。宪法是国家的根本大法，公民的基本权利，如言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰自由等，都由宪法规定并予以保障。任何旨在剥夺公民行使上述权利的法律和政府行为都是违宪的，公民行使这些宪法保护的权利的行为不得被宣布为犯罪。但是，公民行使的宪法权利不是绝对不受限制的。在刑法领域，常常涉及把以特殊方式行使宪法权利的行为规定为犯罪的法律是否违宪的问题。在美国，最高法院在1925年的一个判决中指出，如果行使宪法保护的权利产生了“明显的和现实的危险”，国家就可以干涉公民行使宪法第一修正案保护的权利。1941年，大法官布莱克指出，根据“明显的和现实的危险”的标准，“只有当实质罪恶是非常严重的和高度现实的，言词才能被作为犯罪来惩罚。”（注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第41—42、36、83页。）如果没有达到这种“明显的和现实的危险”的程度，国家予以干预，就是违宪的。实际上，出于维护秩序的考虑，各国法律对待公民基本宪法权利往往存在“宪法抽象肯定、法律具体限制”的倾向。例如，美国宪法修正案第二条规定人民备带武器的权利不受侵犯，但美国法律限制公民备带武器的运动却从未停止过，至1993年11月美国国会通过对暴力犯罪进行“严打”的《布雷迪法案》达到高潮。（注：詹姆士·布雷迪是里根总统的白宫新闻秘书。1981年随里根总统一起在华盛顿希尔顿饭店门前遇刺受伤，造成终身残疾。不久，他即提出了这项严厉打击暴力犯罪的《布雷迪法案》，经过上下呼吁、多方奔走，终于促使国会以绝对多数通过了此项被认为是打击犯罪的“星战计划”。）该法案的最重要内容就是加强枪支管制，它规定禁止制造、贩卖、拥有19种半自动攻击型武器，合法拥有的枪支子弹装填量必须限制在10发以下，禁止向未成年人出售和转让枪支。（注：张世英：《从美国‘星战计划’的出台看当前世界刑事政策的变化》，《中国人民公安大学学报》1995年第1期。）可见， 尽管公民行使宪法保护的权利的行为不得被宣布为犯罪，但社会也需要在保障公民权利和维护法律秩序之间保持平衡。
　　（四）身份和状态不得被宣布为犯罪。刑法惩罚的是人的自由意志能够控制的危害社会行为，身份和状态不具有行为性，惩罚身份犯和状态犯被认为违反现代法治原则或正当法律程序。刑法上曾经规定身份犯和状态犯的国家现在都在废除身份犯和状态犯。美国最高法院也认为，仅仅根据人的身份和状态（如流浪、吸毒成瘾、慢性酒精中毒）就规定为犯罪是不符合刑法目的和基本原则的，违反刑法目的和基本原则的刑事法规违背了正当程序的实质性限制，因而是无效的。可是，另一方面，在许多国家的刑法中，在常识看来也是一种状态的“持有”（possession，英国刑法称为事态即State of　 Affairs），却规定可以构成犯罪。持有不同于积极的作为，也有别于消极的不作为，持有本身是一种状态，但持有又具有一定的行为性，这就是对非法物品的支配和占有状态，所以储槐植教授认为持有既是行为，又是状态，确切地说是行为和状态的合二为一。《美国模范刑法典》也认为持有是区别于作为、不作为的第三行为形式，“如果持有人有意识地获得或接受了该持有物，或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物，则此种持有即为一种行为”。（注：The American Law Institute，The Model PenalCode，Section2.01（4）（1962））立法上规定持有型犯罪的目的，是为了减轻公诉机关的证明责任，以便在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下不让狡猾的犯罪人逃脱法网，或者是为了惩罚早期预备行为以防止严重犯罪的发生，提高刑法的威慑力。（注：储槐植：《三论第三犯罪行为形式“持有”》，《中外法学》1994年第5期。） 我国刑法在1988年颁布的《关于惩治贪污罪和贿赂罪的补充规定》中首次增设了持有来源不明财产罪，在1990年通过的《关于禁毒的决定》中又增设了非法持有毒品罪。新修订的刑法典第128条增设了非法持有私藏枪支弹药罪、第282条增设了非法持有国家绝密机密文件、资料、物品罪。不过持有毕竟不是常态的犯罪行为形式，立法者在利用持有型犯罪构成严密刑事法网的同时，也应当对规定持有型犯罪构成持慎重的态度。
　　（五）没有罪过的行为不得被宣布为犯罪。“行为无罪，除非内心邪恶”，这是基督教思想的一句格言。（注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第41—42、36、83页。）深受基督教传统熏陶的英国刑法从十七世纪开始要求对普通法犯罪定罪必须具有“犯罪意图”，科克勋爵的“没有犯罪意图的行为不能构成犯罪”（Et　 actusnon facit　reum nisi mens sit rea ）的格言继之成为英国刑法和美国刑法的基本原则。（注：〔英〕J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第13页。）但是，最近一个世纪以来，英美刑法制度出现的相反的趋势却改变了古典刑法的这一原则，“在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加的现代刑事立法规定了无需根据其主观意图而进行的处罚。”（注：〔美〕伯尔曼：《比较法律文化》，三联书店1990年版第86页。） 即无罪过责任犯罪（ Liablity　Without　Fault）， 亦称绝对责任犯罪 （ AbsoluteLiability）或严格责任犯罪（Strict Liability）。 立法者对这类犯罪不要求有罪过的目的，是为了促进人们特别是工商企业对最低限度的注意义务的遵守，同时减轻刑事诉讼中公诉人证明被告人有罪过的责任，以有效地保护公众利益。但考虑到刑罚的严厉性，绝对责任犯罪一般仅限于轻罪或违警罪，美国伊利诺斯州刑法典即规定：“绝对责任：如果这个犯罪是不受监禁或者不超过500美元罚金的轻罪， 或者规定此种犯罪的法律明显地表示立法机关对该行为施加绝对责任之目的者，在缺乏本法关于犯罪心态规定的任何一种犯罪心理状态时，行为人可以被判定为犯罪。”（注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第86页。）
　　尽管英美刑事立法规定了绝对责任犯罪，但学者们对此颇有异议，认为它违反了正当法律程序，不符合现代刑法的目的和基本原则。美国法学会起草的《模范刑法典》对绝对责任犯罪就持否定态度。近年来，在伴随刑法改革而出现的非犯罪化浪潮中，现行刑事法规规定的绝对责任犯罪也成了学者们竭力主张的除道德罪以外的非犯罪化的主要目标。（注：Sanford H.Kadish，Encyclopedia of Crime and　Justice，The Free Press，1983，P.438.）其实，大陆法系并没有规定绝对责任犯罪，而是将类似英美刑法中的绝对责任犯罪规定为行政不法。实践证明，英美刑法规定绝对责任犯罪，既破坏了刑法的基本原则和科学体系，也未必达到了保护公众利益的初衷。大陆法系国家的做法也许更为实用、有效，更符合刑法补充性和谦抑性的原则。我国也具有比较发达的行政处罚制度，对类似英美法系中的严格责任犯罪行为完全可以通过行政制裁方法予以解决，没有必要照搬严格责任制度。
　　（六）对不具常态性和普遍性的危害行为应当慎重犯罪化。“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中，自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，法典就是人民自由的圣经。”（注：《马克思恩格斯全集》，人民出版社1964年版，第1卷， 第71页。）这说明法律是具有普遍性和确定性的行为规范。法律的普遍性要求法律对纷繁复杂的社会关系进行高度抽象，舍弃个别社会关系的特殊性，而表现同类社会关系的共性，并且可以对不特定的一般人多次重复适用。卢梭（Jean—Jacques Rousseau，1712—1778）曾经明确指出：“法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑共同体臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”（注：〔法〕卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版第50页。）立法者只能制定自个别事件脱离而具普遍拘束力的法律规范，而不能为每个人或每个行为单独立法，否则法律将沦为具体命令。法律的这种普遍性使法律能够平等地对待全体公民，防止差别待遇的发生，保障公民规则以内的最低限度的自由。而法律的确定性则要求法律将人类的特定行为及其结果模式化、固定化，使行为与其结果具有可预见性，同时要求法律是一种不可朝令夕改的规则体系，亚里士多德（Aristoteles，公元前384—322年）认为：“轻易地改变法律、另制新法的作风， 实为一种削弱法律根本性质的方法。”（注：转引自刁荣华主编：《中西法律思想论集》，汉林出版社1984年版，第165页。）“ 如果轻易地对这种或那种法律作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，而法律的威信也就跟着削弱了。”（注：转引自武树臣：《亚里士多德法治思想探索》，《法学》1985年第5期。）
　　根据法律的普遍性和确定性，立法者不能把偶然发生的只具有个别或例外特征的危害行为轻易地规定到刑法中，如果仅仅根据发生的个别事例就将该危害行为通过法律模式化、固定化，则无异于将刑法沦为具体的惩罚命令，刑法将丧失其普遍性的本质特性。同样，立法者也不能将某个短暂时期内由于特定原因而激发的不具稳定性和常态性的危害行为仓促地予以犯罪化，因为随着时过境迁，激发这类危害行为发生的社会原因消失后，危害行为可能也随之自行消失。如果匆忙地将这类行为予以犯罪化，一方面可能导致刑法规范的朝令夕改，破坏刑法的稳定性和权威性；另一方面，也不符合刑法的谦抑性原则。对特定时期由于特定原因而激发的不具常态性和稳定性的危害行为，应当首先致力于消除激发危害行为的特定原因，综合运用刑法以外的其他法律手段予以调控。刑法事实上不可能将所有应予刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规范，追求刑法典规范内容的完整性只能是一种乌托邦式的幻想。菲利曾经指出：“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”（注：〔意〕恩里科·菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第125页。）事实上，不仅刑法典的规范内容具有不完整性， 刑法典的规范功能同样具有不完整性。这种刑法典规范内容的不完整性与刑法典规范功能的不完整性的统一，就是刑法的不完整性。（注：参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》，第18卷第2期。） 对不具常态性和普遍性的危害行为慎重地予以犯罪化，是刑法的不完整性的要求和反映。
　　（七）对利害交织的模糊状行为应慎重犯罪化。明确性和模糊性是事物性质得以显现的两种形式。明确性表现的是事物的相对稳定的性质和状态以及非此即彼的特征。模糊性则是指客观事物的性质状态向人们呈现的不稳定性和客观事物的类属边界向人们呈现的不明确性。当客观事物在矛盾结构中处于对立双方的“中介”位置即同时具有矛盾双方的某些成分和性质时，其性质状态是不稳定的和易变的，这类具有“亦此亦彼”特征的事物就是模糊事物。（注：储槐植：《论刑事立法方法》，《中外法学》1992年第4 期。）在现代社会，具有模糊性特征的事物或行为是普遍存在的。马克思指出：“在我们这个时代，每一种事物好象都包含有自己的反面。”（注：《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第2 卷第78页。）实际情况确实如此。例如，作为现代主导经济运行模式的商品经济刺激了市场竞争，促进了资源的有效配置，推动了社会财富的积累和生产力的提高，但商品经济也刺激了人们的物质欲望，使追逐金钱和财富成为人们的经济活动甚至非经济行为的终极目标，为实现财富的最大化而不择手段的冲动大大强化，以获取非法经济利益为特征的经济犯罪大量产生。从事物运动过程看，经济犯罪可以说是商品经济的副产物，是发展商品经济过程中付出的无法完全避免的某种代价。经济犯罪过程与经济发展运动相联系而具有利害交织的特点。因此，储槐植教授指出：“经济活动的合法与非法、罪与非罪的界限之确定具有很强的政策性。如果界限过严，那么可能造成在遏制经济违法犯罪活动的同时，也遏制了商品经济参与者从事经济活动积极性的结果；如果界限过宽，那么在刺激商品经济参与者积极性的同时，必将刺激违法犯罪活动从而损害国计民生。”（注：杨敦先等主编：《经济犯罪学》，中国检察出版社1991年版，第33页。）有鉴于此，德国1972年成立的经济刑法改革委员会确定的经济刑法改革的基本方针就是：刑法应当尽量减少对经济关系的干预，尽可能以行政、民事赔偿措施和企业的自我监督来取代刑罚。（注：转引自朱华荣主编：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，第53页。）在现代高科技运用领域、交通领域、医疗卫生领域，相当多数的行为在给人类带来重大福祉的同时，也使人类面临严重的危险，稍有不慎，即可能造成重大的危害后果。立法者对这些领域的危害行为进行犯罪化，不能只看到它可能造成的危害，无视其给人类带来的巨大利益。对这类行为过于严厉的限制必然严重妨碍科技的进步和社会的发展。因此，立法者应当拓展视野，立于社会发展的高度，对上述呈现利害交织特点的具有模糊性质的行为进行利害比较，既比较危害行为本身的利和害，也比较将这类行为用不同法律调整手段进行调整的利和害，在此基础上根据法益兼顾和刑法补充（而非刑法优先）的原则，优先考虑适用非刑事性的经济、民事、行政乃至道义规范的调整手段，只有在非刑事性调整手段调整无效的情况下，才将刑法和刑罚作为不得已而采用的最后手段，以达到既促进生产力发展、科技进步、提高人类福祉，又最大限度地抑制危害行为的目的。（注：全理其认为刑法增设新罪应当遵守的法益兼顾原则，是指在设立一种罪名时，既要考虑被侵害法益和被害人的利益，又要考虑可能成为被告的一方的利益，考虑社会的承受力。对利害交织的危害行为慎重犯罪化是这种法益兼顾原则的重要方面。——参见全理其：《刑法增设新罪的原则》，《法学研究》第18卷第5期。）
　　　　　　三、行为犯罪化的定量限制——程度边界
　　与外国犯罪构成的“立法定性＋司法定量”模式不同，我国犯罪构成采取了“立法定性＋定量”的模式。1979年刑法典总则第10条和1997年刑法典总则第13条但书部分规定：“情节显着轻微危害不大的不认为是犯罪”。刑法分则各条文中，除不法行为本身的性质已经足以使其应受刑罚惩罚的部分外，对大多数不法行为构成犯罪，都以“数额较大”或“情节严重”等形式进行了定量限制，如果不法行为没有达到“数额较大”或“情节严重”的程度，根据刑法总则但书的规定，就不能构成犯罪。这是典型的“立法定性限制加定量要求”的犯罪化模式。这种刑事立法模式既限定了可以作为犯罪追究刑事责任的不法行为的种类，确定了刑法评判和干预不法行为的范围边界，又限定了可以犯罪化的不法行为的危害程度，确定了刑法评判和干预不法行为的程度边界，体现了不法行为犯罪化的谦抑原则。在这种立法定性限制加定量要求的犯罪化模式下，不法行为犯罪化的决定权由立法者掌握，虽然也不排斥司法者在适用刑法时享有必要的自由裁量权，但司法者无权在行为该当刑法分则构成要件时就是否定罪进行自由裁量，而只能在行为该当的犯罪的法定刑幅度内行使量刑裁量权。这样，就通过立法严格限定了不法行为犯罪化的范围。这种犯罪化模式放掉了一批危害不大的不法行为，刑事法网不如“立法定性＋司法定量”的犯罪化模式严密，但它完全符合刑法补充性、谦抑性、最后手段性和刑法经济原则的要求，符合刑法不完整性的事实和理性认识。储槐植教授在主张刑法结构严而不厉的同时，高度评价了这种犯罪化模式，他认为：“把犯罪同其他反社会行为区分开，不只是一个技术问题，更是一个具有重大价值的原则问题。第一，可以减少犯罪数，降低犯罪率。这决不是‘鸵鸟政策’，这样做既有利于国家形象，也有益于社会心理。那种犯罪与一般反社会行为不加严格区分的法律制度，实际上是‘自杀政策’。第二，可以使相当比例的公民免留犯罪污名劣迹，这既有利于公民个人的发展，也可以减少公民对国家的对抗，从而在尽可能广泛的基础上加强公民与国家的合力。第三，可以使刑事司法力量集中打击事关国家稳固、社会发展、公民生命与财产安全的犯罪活动，避免把有限的刑事司法力量消耗在对付偷鸡摸狗的琐事上，从而可能使刑事司法发挥最佳效能。”（注：储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》1988年第2期。） 毫无疑问，我国刑法对不法行为犯罪化所采取的这种“立法定性＋定量”的立法模式是利大于弊的选择。在扩大刑罚圈、严密刑事法网的同时，应当继续坚持并进一步完善这种“立法定性＋定量”的立法模式。新修订的刑法典肯定和坚持了这种立法模式。
　　对行为犯罪化如何进行定量限制，才符合刑法补充性和经济原则？一国刑法对不法行为干预的程度，取决于一个国家对一定历史时期内不法行为危害量的估计和现实评价，受这个国家现存的政治组织形式、经济运作方式以及社会大多数成员的价值观念和对于不法行为的承受力、容忍度制约，因而不可避免呈现国别差异（横向差异）；在同一国家的不同历史时期，随着上述因素的演进和变迁，对犯罪行为进行定量的标准也会呈现时间差异（纵向差异）。特别是具体犯罪的危害性质和构成形态是多种多样的，事实上不可能对所有犯罪适用一个统一的定量标准。因此，不法行为犯罪化的定量标准必然是具体的、历史的、现实的。尽管如此，从刑法补充性和刑法经济性原则出发，确定行为犯罪化的定量标准还是应当遵守下列原则：
　　　　（一）必要性原则
　　行为犯罪化的定量标准的必要性原则是刑法补充性原则的直接体现。所谓必要性原则是指确定不法行为构成犯罪的定量标准应当出于国家管理的客观需要。在这里，国家管理的客观需要不是泛指用法律手段调控不法行为的客观需要，而是专指国家动用刑罚手段调控不法行为的客观需要，即因民事制裁、行政处罚等法律制裁手段调控不法行为无效而呈现功能不足时，客观上需要刑法介入，以加强对不法行为的调控和打击力度。对什么样的行为构成犯罪需要进行定量限制，对什么样的行为构成犯罪不需要进行定量限制，对需要进行定量限制的行为如何掌握定量标准，都应当根据必要性原则，从刑罚调控的实际需要出发。犯罪可以大体分为自然犯罪和法定犯罪两大类，自然犯是违反人类普遍信念、共同的价值准则、危害人类基本生存条件的反社会行为，亦即意大利犯罪学家加罗法洛所称的违反怜悯感和正直感等利他情感的犯罪。（注：〔意〕加罗法洛：《犯罪学》耿伟等译，储槐植校，中国大百科全书出版社1996年版第4页。）自然犯具有自体恶（mala in se）的性质， 其中相当一部分行为，如杀人、抢劫、强奸、爆炸、投毒、纵火等，其本身性质即表明行为具有严重社会危害性和伦理可责难性，应当受到刑罚惩罚。因此，各国刑法都毫无例外地直接将这些行为规定为犯罪，不对危害程度、犯罪情节等提出任何定量要求。需要进行定量限制的不法行为主要涉及侵犯财产的犯罪和违反国家对社会各方面事务进行日常管理的犯罪，即所谓的法定犯罪。侵犯财产的犯罪的范围可以分广义和狭义两种。狭义的侵犯财产罪可以归入自然犯罪，主要包括抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪。狭义的侵犯财产罪在一国刑事犯罪总量中往往占有较大比重。（注：我国对侵犯财产罪除抢劫罪外都规定了数额要求，数额较大是构成侵犯财产罪的定量要求。尽管如此，侵犯财产罪尤其是盗窃罪仍占我国刑事发案总量的70—80％。）尽管狭义侵犯财产罪作为自然犯罪，具有自体恶的性质，但基于刑事政策和刑罚效能的考虑，如果不对侵犯财产构成犯罪的行为进行定量限制，将大大提高侵犯财产罪的发案率及其在刑事犯罪中的比重，刑事司法力量将被大量的偷鸡摸狗行为所牵制而难以发挥其应有的威慑犯罪尤其是暴力犯罪、严重犯罪的作用。因此，狭义的侵犯财产罪，除抢劫罪外，应当普遍进行定量限制。如何定量，取决于国家运用刑罚手段遏制侵犯财产罪的客观需要。广义的侵犯财产罪包括狭义的侵犯财产罪和破坏经济秩序的犯罪即经济犯罪。所谓“经济犯罪，是指自然人或法人在商品生产、分配、流通及其管理过程中，故意违反经济管理法规，破坏经济秩序，情节严重的行为。”（注：杨敦先等主编：《经济犯罪学》，中国检察出版社1991年版第44页。）经济犯罪也是法定犯罪的一种。经济犯罪和违反国家对其他社会事务的日常管理的法定犯罪一样，首先都是对国家规范工商经济活动的民商法、经济管理法规以及其他行政管理法规的违反，如果行为对民商法、经济管理法规以及其他行政管理法规的违反没有造成严重的社会危害后果，国家一般直接通过民事制裁、行政处罚手段进行第一次调控。只有那些民事制裁、行政处罚手段调控无效的严重的违法行为，才需要刑法进行第二次干预。刑法与民法、行政法的职能分工决定了刑法干预的法定犯罪只能是有定量要求的犯罪行为。定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点（最低限）。临界点以下的不法行为由民法或行政法调控，临界点以上的不法行为由刑法干预。而临界点的确定则应当是对实际的不法行为态势的判断和民法、行政法、刑法功能分析的结果。
　　　　（二）可行性原则
　　可行性原则是指具体确定不法行为构成犯罪的程度和数量边界时，应当使犯罪的定量因素程度适当、高低合理，以保证不法行为受法律否定评价和责难的程度与不法行为的危害性相当、不法行为犯罪化的范围与刑法干预的主观能力相当。
　　根据必要性原则，国家管理的客观需要特别是民法、行政法与刑法的职能分工，原则上确定了刑法干预不法行为的逻辑起点和范围。在此逻辑起点以上的行为原则上都应当予以犯罪化。但客观需要仅仅揭示了刑法干预的必要性，在必要性的前提下，刑法干预还应当以刑法具有的主观能力为基础。同时，逻辑起点不能等同于现实标准，逻辑本身是抽象的、远离现实的，而刑法是要具体运用于实践的，必须符合现实条件所规定的种种制约。这就决定刑法对不法行为犯罪化的定量标准，必须以刑法干预的逻辑起点为基础，在现实条件所许可的范围内进行必要的微调。
　　决定对犯罪定量标准进行微调的最主要的因素是刑法干预的主观能力限制。刑法干预的主观能力限制一般是基于两方面因素的考虑：其一是基于刑罚资源稀缺和刑罚成本昂贵的考虑。刑罚资源稀缺取决于两个因素，一是刑罚权的制约。在现代法治国家，随着人权观念和民主体制的确立，国家权力普遍受到制约。作为和平时期最具强制性和暴力性的刑罚权更是不得任意行使，这就决定了刑罚权的本质应当是收缩的，而不是外张的，刑罚权的行使范围是有限的。刑罚作为一种法律资源只有在不得已的情况下才能作为对不法行为适用的最后制裁手段。刑罚权制约决定了刑罚不得被任意适用，从而使刑罚资源表现出稀缺性。另一制约刑罚资源稀缺的因素是国家实际投入于犯罪控制的资源的能力。在资源普遍稀缺的现代社会，国家事实上不可能将无限的人力、物力和财力投入于控制犯罪，实际投入于犯罪控制的只能是国家所能支配的有限资源的一小部分。国家实际投入的资源的有限性是刑罚资源稀缺性的最现实的决定因素。另一方面，尽管刑罚资源是稀缺的，但刑罚的适用和其他制裁手段特别是行政处罚相比较，又是成本昂贵的。刑罚成本包括直接成本、机会成本和间接成本。刑罚的直接成本也就是前面所说的刑事司法制度的运转成本，其中包括警察局、检察机关、辩护律师、法院、拘留所和监狱维持正常运转所需要的费用。（注：〔美〕罗伯特·考特等：《法和经济学》上海三联书店1991年版，第755页。） 刑罚的机会成本是指用于制止犯罪的刑罚成本如用于其他有价值的公共目标，如教育、卫生保健、公共福利等，所产生的效益。刑罚的间接成本则是指刑罚适用所产生的增加罪犯与社会的对立、加强罪犯家属与社会的离心倾向等影响社会和谐和凝聚力的心理状态。尽管注重实体真实和诉讼效益的审问式诉讼模式下的刑罚直接成本可能低于注重程序公正和人权保障的对抗式诉讼模式的刑罚直接成本，但以自由刑为中心的刑罚的直接成本远远高于行政处罚的直接成本却是任何现代刑事诉讼模式不争的事实。刑罚的直接成本容易为人们所直接感知和关注，相比之下，刑罚的机会成本和间接成本往往为人们所忽视。实际上，刑罚的直接成本高，其机会成本相应地也高。刑罚的间接成本更是远远高于民事制裁和行政处罚。在刑罚得到公正适用的场合，刑罚的间接成本也是不可避免的，刑罚毕竟是以恶制恶。刑罚给罪犯留下的有犯罪前科的污点、刑罚适用对罪犯权益的剥夺、对罪犯家属留下的耻辱感、甚至刑罚公正适用没有满足被害人过于强烈的复仇欲望而对被害人所产生的微妙的心理不平衡，都构成了刑罚的间接成本。刑罚的不公正的运用，如刑法的泛化、刑罚的任意扩张、刑罚的畸轻畸重等，则必然进一步加大刑罚的间接成本。刑罚的直接成本、机会成本和间接成本之和构成了刑罚的总成本。显然，稀缺的刑罚资源是经不起成本如此昂贵的刑罚的过于宽泛和频繁的适用的。刑法干预的范围，受刑罚资源稀缺和刑罚成本昂贵制约，事实上是受刑法干预的实际能力限制的。其二，基于刑罚恶的特性和刑罚功能最佳发挥的考虑。犯罪是一种社会恶害，对于这样一种社会恶害，刑法通过刑罚对罪犯施加痛苦、将恶害反治其身，以求达到以恶去恶、禁奸止邪、惩恶扬善的目的。因此，刑罚本身也是一种恶，尽管它是一种必要的恶。刑罚的全部特性其实就是通过施加于罪犯之恶来抑制犯罪之恶。刑罚之恶的特性决定了刑罚适用后果的严重性和刑罚功能的局限。在确定不法行为犯罪化的定量标准时，如果把标准定得过低，则势必扩大不法行为犯罪化的范围，扩大刑罚圈的范围，扩大刑罚的打击面，造成刑法的泛化和刑罚的膨胀，使相当多的人因不太严重的违法行为而受刑事追究。在中国这样一个特别注重礼仪廉耻、特别忌讳犯罪污点的社会，如果把不法行为过多地作为犯罪来追究，就必然大大地削弱公民与国家的合力，加强公民对国家的对抗，影响刑罚适用的总体效果。当然，如果一味地强调刑罚之恶和刑罚的付作用，低估刑罚的功能和积极作用，而把不法行为犯罪化的定量标准确定得过高，使许多严重危害社会的不法行为都逃脱了刑事法网，使刑罚圈过于狭窄，表面上维持了社会的低犯罪率，使大多数不法行为人免于犯罪污点和刑事追究，实际上却可能导致纵容犯罪、损害社会整体利益的后果。实施比较严重的危害行为而不受刑事惩罚使行为人尝到的甜头将强化行为人的不法动机，驱使行为人反复实施不法行为甚至将不法行为升级。集中刑事司法力量打击重点犯罪以提高刑罚效益的初衷可能导致犯罪不被遏制的实际结果。可见，无论犯罪构成的定量因素定得过低还是过高，都不利于发挥刑罚的最佳效能。只有从国家管理的客观需要和刑法干预的主观能力出发，把必要性和可能性有机地结合权利，才能合理地确定不法行为犯罪化的定量标准，使刑罚圈划定得宽严适当。
　　　　（三）统一性原则
　　犯罪构成的定量限制应当贯彻统一性原则，当然不是指对所有需要进行定量限制的不法行为确定一个统一的构成犯罪的定量标准，而主要是指根据类似情况类似处理的精神，对同一种犯罪应当确立统一的定量标准。如果此种犯罪既可以由自然人实施，也可以由法人实施，那么自然人犯罪和法人犯罪构成的定量标准应当是统一的，不能因犯罪主体的不同而使构成犯罪的定量因素出现差异。其理由在于：（1 ）犯罪构成科学性的考虑。判断不法行为是否构成犯罪的关键在于行为的社会危害性的程度。行为的社会危害性取决于不法行为对法律所保护的社会关系（即法益）的危害程度和行为人的主观罪过形式，与行为主体类型是自然人还是法人没有必然联系。（2）刑事政策上的考虑。 如果对自然人和法人实施同一种类的不法行为规定高低不同的构成犯罪的定量标准，将会为不法分子规避法律留下缝隙。试举例予以分析：1988年1月21 日全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》规定，自然人走私普通货物、物品构成犯罪的起刑点是2万元人民币， 而企业事业单位、机关、团体走私普通货物、物品构成犯罪的起刑点则高达30万元人民币。该补充规定对自然人走私罪和法人走私罪的构成规定如此悬殊的起刑点，严重违反了犯罪构成原理，无疑于放纵法人走私，并鼓励自然人以法人犯罪的形式进行走私。新刑法典注意到了这一问题，统一了个人犯走私罪与单位犯走私罪的起刑点。
　　犯罪构成定量标准的统一性原则还意味着对性质近似的犯罪的定量标准应当接近。犯罪的性质主要取决于犯罪客体的性质，所谓性质近似的犯罪一般是指犯罪客体相同或相近的犯罪。在其他条件基本相同的情况下，性质近似的犯罪构成的定量标准应当相同或近似。例如，侵犯财产罪中，盗窃行为与诈骗行为的性质近似（都是单纯的侵犯财产的行为），两者构成犯罪的起刑点应当接近；渎职腐败犯罪中，贿赂行为与贪污行为的性质近似（两者的实质都是权钱交易），两者构成犯罪的起刑点也应当一致。（注：储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》1988年第2期。）
　　犯罪构成定量标准的统一性还要求对不同性质的犯罪的定量标准作出合理的符合其内在逻辑的规定。也就是说，一般说来，在其他条件基本相同的情况下，对行为的危害性质严重的犯罪的定量标准应当低于行为的危害性质相对较轻的犯罪的定量标准，而不是等同，甚至相反。否则，必然导致违反罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则，使人们对刑法公正产生怀疑的结果。例如，新刑法典第264条规定， 盗窃公私财物数额较大的，构成盗窃罪。根据最高人民法院的有关司法解释，所谓数额较大，是指个人盗窃公私财物300元至500元以上。据此，个人盗窃公私财物数额最低在300元以上的，即可按盗窃罪追究刑事责任。 而根据新刑法典第383条之规定， 国家工作人员利用职务上的便利窃取公共财物构成贪污罪的定量标准则是5000元以上，个人贪污不满5000元，情节严重的，才能以贪污罪论处。贪污行为是破坏国家政权廉洁基础的大敌，其危害性远远大于一般的盗窃行为。贪污行为犯罪化的定量标准大大高于盗窃行为犯罪化的定量标准，显然违背了犯罪构成定量标准的统一性原则。将贪污行为犯罪化的标准定得如此之高，无疑于放纵与姑息贪污犯罪行为。
中外法学京51～62D414刑事法学梁根林19981998作者单位／北京大学法律学系 作者：中外法学京51～62D414刑事法学梁根林19981998

网载 2013-09-10 21:48:39

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