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　　最近，对于一直以来争议颇大，但无论是供货商(生产厂家)还是销售商(在本文中主要指超市)却都讳莫如深的“通道费问题”，上海市商委首次突破“禁区”，出台了《关于规范超市收费的意见》(下文简称为《收费意见》)。作为地方性法规，这一规定具有法律效力。该《意见》肯定了超市收费的合理性，同时也明确规定了超市的收费原则和不当收费的情形。“通道费问题”首次被纳入法制轨道，引起各界广泛关注。
　　一、“通道费现象”的概念和现状
　　《收费意见》中将“通道费”定义为：超市在商品定价之外，向供货商直接收取或从应付货款中扣除或以其他方式要求供货商额外负担的各种费用。现实中，除了早已普遍存在的进店费、上架费、促销费、堆头费以及供货商返利等，越来越多的超市为赚取利润而要求供货商给付各种各样名目繁多的其他费用，如店庆费、新品上架费、快速通道费(供货商为使自己的商品被置于超市货架的显眼位置而必须交纳的费用)等(注：例如某大型仓储超市开出的合约条款上标明：无条件返利3%、节日赞助金端午节300元/店、最低新品上架费单品500元/店、最低端架赞助金500元/店/次、新店开业最低折扣3%、损耗补偿0.5%。《网际商务》记者晓枫2002年3月14日发自福州的报道：《零售业病根调查》www.sohu.news.com。)，一些大型超市每年收取的通道费少至几百万元，多至上千万元，给供货商造成巨大压力。本文将超市收取各种费用以及以抵扣通道费为占用供应商资金的现象统称为“通道费现象”。
　　对于超市是否可收取通道费，社会各界看法不一，争议颇多。零售商认为收取通道费是由市场的供求关系所决定的，目前的供应商太多，超市有选择的余地，因此通道费是市场竞争的结果，是市场经济发展的必然。学者们认为这是一种企业行为、市场行为，国际上也多有此惯例。只要建立在双方平等协商的基础上，受合同约束且照章纳税，就是合法行为。执法者认为通道费违反我国《反不正当竞争法》第8条关于禁止商业贿赂的规定，有悖法律，当予以禁止。供货商则认为合理的通道费可以接受，但目前名目繁多、花样百出的通道费实际是零售商占用供货商资金、转嫁经营风险的行为。(注：《杭州日报》记者李公阳、实习生陆燕青2002年12月22日发自杭州的报道：《零售商该不该收进场费》www.hzrb.com.cn。)国家有关行政部门则认为，在我国零售市场已开放的今天，企业间的收费、结算都属于市场交易行为，主要应通过加强合同监管，引导企业规范内部经营管理及制定行规、行约，加强行业自律等方式加以解决，不宜单纯依靠制定政府规章等行政命令来干预。(注：《杭州日报》记者李公阳、实习生陆燕青2002年12月22日发自杭州的报道：《零售商该不该收进场费》，http://www.hzrb.com.cn。)
　　从现实来看，一家超市前期经营的成本是很小的(注：在很多人眼中，超市经营被视为典型的“空手套白狼”，因为房子是租的，钱是从银行借的，商品是赊的，员工是雇来的，赖以存在的是手中掌握的“市场通道”这种短缺资源。http://211.154.215.15/lbi-html/newsn/cjxw/chjxw/20020410/335239.shtml。)。因此，通道费对于超市而言，几乎是一笔数额不菲的净利润，这种无须通过付出成本或参与竞争而唾手可得的收益对超市的诱惑与刺激毋庸质疑。本来超市为提供“销售通道资源”这一服务而向供货商收取一定的报酬无可厚非，属于市场条件下自然的“企业行为、市场行为”，然而问题的实质是，许多超市的收费超出了合理的限度，在没有约束和监管的情况下，强行收取各种各义的“通道费”，肆意占用供货商资金、损害供货商利益；另一些超市仅仅依靠通道费作为利润来源，更有甚者依靠供货商提供的货品形成流动资金，一旦资金链发生断裂，便携款而逃，形成供货商哄抢货品的超市“黑洞现象”(注：例如：2001年4月1日，北京“城市之光”超市倒闭遍布京城的20多家门市人去楼空，400多家供货商总计1000多万元贷款变成废纸一堆。《经济观察报》记者史彦2002年4月11日报道：《解析超市黑洞》，http://www.158.com。)。体制的缺陷和经销商商业道德的沦丧以及监管的不力已经形成一个空隙，通道费现象的隐患正在潜滋暗长，其弊端也日益明显。虽然，零售商们所认为的，当前的“通道费现象”是自由市场竞争的体现这一观点不无道理，但我们更应深知，市场经济同时也是法治经济，以法制为保障的规范有序的市场秩序是自由竞争发挥积极作用的前提，自由经济并不意味着市场主体的任何竞争行为可以不受法律规制。由于“通道费现象”所引起的利益失衡已经偏离了正常的商业惯例和自由经济的范畴，妨害了作为整体的社会经济利益，所以应当被纳入法制轨道。具体而言，就是应当由竞争法加以规制(注：这里笔者从广义上使用“竞争法”一词，即包括反垄断法和反不正当竞争法。)。
　　二、超市“滥用市场优势地位”的行为应当受竞争法规制
　　(一)缘何应受规制——竞争法的目标和“通道费现象”的危害
　　竞争法的目标，从宏观层面上，是为了维护市场中自由充分的竞争和良好的竞争秩序，维护市场主体正当、合法的权益免受侵害；而终极目标，则是为了实现资源的优化配置，以提高经济效率，最终提高社会整体的福利水平。而反竞争的经济行为，通过违反竞争机制追求个体利益最大化，破坏了作为整体的社会利益，因此应当受到约束乃至禁止。竞争机制的经济效率一方面指生产效率，通过竞争，导致产品的优胜劣汰，促使生产者不断改进技术、提高产品质量和生产管理水平；而设备更新和技术创新所需要的再投资资金很大程度上就依赖于前期的积累，在此基础上形成良性循环，生产者才能够不断扩大生产规模、促进发展。超市强行收取高额通道费，占用供应商资金，严重妨碍了生产商的资金流动和生产规模的扩大，无形中提高了产品生产、流通的成本，使现代发展要求的规模效应无法通过积累来实现，因此阻碍了社会整体生产效率的提高，影响了社会经济的增长速度。
　　竞争机制的经济效率另一方面还表现为分配效率。资源的合理配置赖以实现的基础是公平竞争、自由竞争、全面竞争。超市不合理地收取高额通道费，使大量中小企业因负担不起而被拒之门外，许多新产品无法以最经济、最快速的方式得到消费者的反馈意见，不是延误商机就是造成产品积压，而大量资金雄厚的供货商便可以恃财垄断零售商货架，乘机借此机会排挤中小企业的竞争；同时，由于超市靠收取通道费赚取的净利润相当客观，各超市无须为固定的一块利润而你争我夺，实质上也就不存在竞争，导致在产品销售层面上，市场主体(各超市)没有改进管理、降低成本、提高社会效率的压力和动力，经营能力全面退化；随着一些理念更先进、管理更规范的国际性超市进入我国，国内超市将面临严重危机(注：在最近召开的“第四届中国连锁业会议”上，国际零售业巨头沃尔玛中国区高级总监艾文纳表示：沃尔玛在中国所有类型的店铺都不对供应商收取任何附加费用，条件是要求供应商以最低价格供货。这一举措得到供应商的一致欢迎。《国际金融报》2002年12月1日报道：《进场费问题已引起重视连锁业法规正酝酿出台》，http://www.whcc.com.cn。)；而面对我国加入WTO后终将全面开放的零售业，国内超市的竞争之路也将越走越窄。
　　市场竞争的经济效率还体现在对消费者深层次的保护。这种保护具体表现为通过维护竞争机制和提高经济效率，使消费者获得最终的收益和福利，实现福利最大化的目标。当供货商被强行索取通道费后，出于自身利益考虑，为弥补损失，必然通过提高价格或降低质量的方式将损失转嫁到消费者身上(注：《解放日报》第1255期报道：一家服装厂今年上半年已向一家超市公司交纳了23万元各种费用，庞大的额外费用让这家公司的业务报表不大好看。该公司已经悄悄调整了在这家公司所售羊毛衫的质量，原来70%的羊毛含量降低到50%。http://www.jfdaily.com.cn。)。
　　由此可见，“通道费现象”抑制生产者之间的平等竞争，消灭了零售商之间的竞争，间接损害了消费者利益，从根本上妨碍了社会整体经济水平的提高，已经不能再用“正常的市场行为和企业行为”来界定，应当由法律进行必要的规制，目的正是将之控制在“正常的市场行为”范围内。
　　这里，必须解决的先决问题是：行为是否必须针对“特定的”、“相关市场”上的产品或者服务才能构成为竞争法所规制的限制竞争行为?如果有关行为并没有特别以“限制某一相关市场上的竞争”或“阻碍特定竞争对手”为目的，那么是否可以为竞争法所规范?关于这一问题，美国最高法院在布朗鞋业诉美国一案(注：Brown Shoe v.US,370　U.S.294.320(1962)。)中对反托拉斯法目标的精彩阐释可予以解决。该案的判决书中写道：“反托拉斯法是为了“保护竞争而不是(单个)竞争者(protection of competition,not[individual]competitors)”。它的基本精神是竞争法关注的是对市场竞争机制的维护，而不是简单地保护特定的企业或者竞争者。美国总检察长下属的研究反托拉斯法的国家委员会在1955年的一份报告中也对竞争机制做了下列界定：“在经济意义上，有效竞争的基本特点是：任何一个销售者或者一组共同行动的销售者都不能拥有通过付出少而收益多的方式选择利润水平的权力。”这种目标模式已成为当代竞争法普遍接受的立法目的模式。概言之，竞争法维护的竞争机制就是一种不允许市场力量操纵价格或者其他市场条件的机制，是维护优胜劣汰、促进资源优化配置的机制。竞争法通过维护有效的市场竞争机制，实现经济效率和其他社会目标。事实上，从大多数国家的竞争法来看，最根本的立法目的最终归结为维护和鼓励竞争，以促进资源的有效配置，同时保护多种市场主体的经济行动自由。(注：孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第27～28页。)
　　综上所述，超市强行收取高额通道费的行为尽管没有在“相关市场”上限制竞争的主观意图，但客观上却严重阻碍和限制了生产和销售两个相互依存、本应相互促进的社会环节上的竞争，产生了与竞争法的价值目标相悖的结果，应当受法律调整。
　　(二)以何条款进行规制——对“超市滥用优势地位”的认定与证明
　　适用竞争法中哪一条款对超市的行为进行规制，是在现实层面上必须解决的问题。笔者以为这一行为可以适用“滥用支配(独占)地位强制进行交易(接受交易条件)”条款，拟通过以下层层递进的方式加以论证。
　　1.在反垄断法上，独占指企业支配市场的地位，或者某一企业具有控制市场的地位。独占、独占地位等只是美国、日本、澳大利亚等国家反垄断法的措辞，欧盟及其成员国的竞争法使用的是支配地位、支配企业或者滥用支配地位等术语(注：孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第262页。)。反垄断法上的独占企业，不必是特定市场上存在的唯一企业，但必须是能够左右市场价格，不完全受有效竞争约束的企业。独占通常可以包括两层含义：静态的独占地位状态和动态的滥用独占地位控制市场的行为。在维护竞争的前提下，目前各国已经取得的共识是竞争法主要禁止滥用行为，即对独占地位采用合理分析原则，而并不当然认为属自身违法。
　　2.与支配或独占地位相近的另一个词是“优势地位”。严格来说，优势地位并不完全等同于支配或独占地位。优势，《现代汉语大辞典》解释为“压倒对方的有利形式”。可见，处于优势地位的一方并非必然在某一领域里处于独占地位或可得支配其他各方。但是笔者以为，在经济领域里，对于既相互依存又存在利益冲突的双方来说，一方处于优势地位则必然对另一方产生控制或支配力，此时两者的共同行动必然更有利于实现处于优势地位一方的利益，此时优势地位在某种程度上也就等同于支配地位。
　　3.根据有关部门的抽样调查表明，目前全国100%的商品已经处于供过于求或供求平衡状态。商品争夺消费者的竞争背后是众多供货商争夺销售市场，直接表现为争夺零售商(这里具体指超市)的竞争。超市决定提供给哪些销售商销售货架以及提供多少、怎样提供。在这样的背景下，“销售通道”成为一种“稀缺资源”，超市凭借其掌握的这种稀缺资源占据优势地位，成功地压低了进货成本，同时向生产商要求各种类型的费用，对生产商造成巨大的成本压力。因此对于生产商，超市实际处于优势或者说支配状态。这一结果是经济发展和市场竞争的结果，当然无法用法律全然加以矫正或否决，而之所以要将超市行为纳入竞争法调整的范围，在于超市不当利用了上述自然形成的优势地位，具体就表现为不合理地收取高额通道费，最终背离了其应有的作用——通过组合顾客和组合产品来实现消费并从中获取合理的流通利润——而走向了垄断销售之路。结果是因为这种垄断销售而产生的特权使资本的正常商业流动变成了暗地里的交易，竞争无法在公平公开的前提下开展，资源得不到最优配置，社会整体的福利水平得不到应有的提高。因此超市行为构成了优势地位的滥用，必须由竞争法加以调整和规制。如同谢尔曼当年在说明《谢尔曼法》的目的时所强调的：“如果我们不能忍受作为政治权力的皇帝，我们也不能忍受统治我们各种生活必需品的生产、销售和运输的皇帝。(注：徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司2000年版，第59页。)”《收费意见》已经明确提到超市强行收取通道费的行为属于滥用优势地位的行为。事实上，法国《竞争与自由价格法令》第8条规定的“滥用行为”就包括两种情况：滥用独占国内市场或者其主要部分的支配地位；滥用不拥有同等解决办法的客户企业或者供货商对其的经济依赖地位。这就很明确地指明了滥用行为包括滥用独占地位和滥用优势地位，或者说为规制超市行为提供了直接的法律依据。基于此，笔者提出应当在反垄断法上将优势地位划入独占或支配地位的范畴，作为对后者的扩大解释。
　　4、进而言之，超市违背供货商意愿收取高额通道费的行为属于“滥用优势地位强制交易行为”。之所以说构成“强制交易”，是因为对于供货商而言，虽然仍然有选择这家或那家超市的自由，但由于收取高额通道费是各超市的普遍做法，已经成为产品流向消费者必经的“一道坎”，无论面对哪家超市，结果是一样的，因此供货商实际上被剥夺了在订立合同时的谈判自由和讨价还价的余地，强行被要求接受超市提出的交易条件。哈耶克说：“自由行动是指个人根据自己的知识选择自己的方法，进而追求自己的目标，它的实现必须基于不以他人的意志为转移的外部条件……我们所说的‘强制’，就是指一个人的外部条件受他人控制……纵然是在强制之下，却始终还是要作出判断：在现存的情况下，什么才是最小的不幸。纵然被强制者也还在不断选择，可强制者将被强制者选择的余地做了如此安排，以便被强制者会选择强制者所希望的希望，被强制者没有完全被剥夺发挥自己才能的机会，但是他却被剥夺了为他本身的目标使用他的知识的可能性。(注：[英]弗雷德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，中国社会科学出版社1999年版，第189～191页。)”
　　(三)以他国法律为鉴——我国《反不正当竞争法》第6条的局限性
　　我国竞争法对滥用独占地位强制交易行为的规制，主要体现在《反不正当竞争法》第6条，该条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。该条规定的立法精神就是“禁止强制交易……即禁止利用独占地位，违背自愿原则，对交易相对人限定交易条件的行为(注：主要体现于国家工商行政管理局对《反不正当竞争法》第6条禁止强制交易行为的立法精神的解释中。参见国家工商行政管理局《关于对电信部门强行向用户收取话费预付款、话费抵押金行为定性出发问题的答复》[工商工字[1999]第277号]，孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第93页。)”。同时，在对“排挤竞争的行为”进行解释时，国家工商局指出：“……被排斥的经营者既可能是与公用企业具有竞争关系的经营者，又可能是与被指定的经营者有竞争关系的经营者，还可能是因公用企业的排挤行为而减少或者丧失交易机会的其他经营者。(注：国家工商行政管理局《对铁路运输部门强制为托运人提供保价运输服务是否排挤保险公司货物运输保险的公平竞争问题的答复》[工商公字[2000]第96号]，孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第135页。)”这一解释可以说进一步证明了对反竞争行为的认定无须以“相关市场”为构成要件。探究立法者的本意，只要行为违背竞争法维护竞争自由和正当竞争秩序的目的，就应当受反不正当竞争法的规制。唯一的缺憾是该条适用的主体仅限于“公用企业”或“其他依法具有独占地位的经营者(注：此类经营者主要是依据专门的法律设立或从事经营。例如，商业银行、烟草专卖企业等。)”，而超市显然在主体资格上不符合，因此对于超市收取高额通道费的行为我国《反不正当竞争法》第6条不能直接适用。
　　查阅他国竞争法，大都因其逻辑和表述的严密性，对超市的类似行为可直接适用——认定超市对供货商而言处于“优势地位”，认定超市因没有法律依据而不合理收取高额通道费的行为属于“滥用优势地位强制交易”的行为。如：《台湾公平交易法》第5条[独占、视为独占之定义]：本法所称独占，谓事业在特定市场处于无竞争状态，或具有压倒性地位可排除竞争之能力者。二、以上事业，实际上不为价格竞争，而其全体之对外关系，具有前项规定之情形者，视为独占。《公平交易法施行细则》第3条第三款规定：事业之设立或事业所提供之商品或服务进入特定市场，受法令、技术之限制或有其他足以影响市场供需可排除竞争能力之情形者，虽有前两项不列入认定范围之情形，中央主管机关仍得认定其为独占事业。美国《联邦贸易委员会法》第5条(a)商业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的；商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例，是非法的。而《罗宾逊——帕特曼反价格歧视法案》第1条(c)规定：商人在其商业过程中，支付、准许、收取、接受佣金、回扣或其他补偿是非法的，但对同商品购销相关的，提供给另一方当事人或代理机构，或代表人，或其他中间机构的劳务除外。德国《反对限制竞争法》第19条[滥用市场支配地位]：(1)禁止一个或多个企业滥用市场支配地位；(2)一个企业，如作为某种商品或服务的供应者或需求者符合下列条件，即具有市场支配地位：(1)没有竞争或没有实质上的竞争；(2)两个或两个以上企业之间就某种商品或服务不存在实质上的竞争，并且这些企业在总体上符合本款第1句的要件的，则该两个或两个以上企业具有支配市场地位；……(4)滥用。如一个具有市场支配地位的企业作为某种商品或者服务的供应者或需求者，(1)以对市场上的竞争产生重大影响的方式并无实质上合理的理由损害其他企业的竞争可能性；(2)提出与在有效竞争情况下理应存在的报酬和其他条件相悖的报酬或其他条件，在此，特别应当考虑企业在存在有效竞争的类似市场上的行为方式。日本《不公正的交易方法》(昭和五十七年)第14条[优势地位的滥用]：利用自己比相对方优越的交易地位，违背正常商业习惯，而不当地实施下列行为：二、对继续交易的相对方使之为自己提供金钱、劳务及其他经济利益的；三、设定或变更的交易条件对相对方不利的。
　　有鉴于上述各国法律，笔者提出在我国专门的《反垄断法》还没有出台的情况下，应当对《反不正当竞争法》第6条进行适当修正，扩大适用的主体范围，规定“一般经营者因为规模经营或其他原因形成支配或优势地位而予以滥用的也可以适用”，以此来适应及时变化的社会情况和实际需要。
　　三、进一步提升超市的商业道德，引导其以合理手段谋求自身发展
　　我国目前生产结构性过剩导致产品供过于求，产销分离的社会分工背景使得“销售通道资源”相对短缺，零售商对供货商而言处于优势支配地位，竞争法一方面应遵循经济发展和市场竞争的自然结果，承认大型零售商即超市的优势地位；另一方面，对于超市滥用优势地位、不合理收取高额通道费、损害供货商及消费者利益、违背竞争法内在价值原则的行为应当予以规制。
　　零售商和供货商本是利益共同体，而作为零售商的超市却胡乱收费，偏离了正常商业惯例的范围，不符合现代商事交易遵循诚实信用的要求。“对今后法律的发展而言，具有极大重要性的概念，即诚信……它的特殊的方法不仅存在于随忠诚关系而产生的义务之中，而且存在于纯商业交易的诚信和公平处事之中。(注：[德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，埃德华·希尔斯、马克思·莱因斯坦英译，张乃根中译，中国大百科全书出版社1998年版，第133页。)”因此零售业应当摆脱对通道费的过度依赖，通过加强管理和控制成本，平等开展竞争，以促进自身发展。
　　随着我国加入WTO后零售业的逐步全面开放和进一步法制化，对“通道费现象”进行规制的要求将越来越迫切；当前急需进一步完善竞争法，尽快出台反垄断法，设定相关条款对一般经营主体滥用市场优势地位强制交易的行为进行规制。事实上，国家正在考虑出台相关法规进行调整，在“两会”上也出现了相关的提案(注：《国际金融报》2002年12月1日报道：《进场费问题已引起重视连锁业法规正在酝酿出台》，http://www.whcc.com.cn。)，在这一点上，可以说上海市商委出台的《规范意见》则有助于在生产商和零售商之间真正建立和维护公平、有效的竞争秩序，体现了与国际接轨、适应全球经济一体化的思路。
　　
　　
　　
法学LL沪33～38D413经济法学、劳动法学杨凯20032003超市为转嫁经营风险向零售商收取高额通道费的行为违背了竞争法维护自由竞争、优化资源配置和提高社会福利的内在价值和目标，属于“滥用优势地位强制交易”的行为。应当被纳入竞争法调整的轨道。通道费/竞争法/滥用优势地位/强制交易作者单位：南京大学法学院 作者：法学LL沪33～38D413经济法学、劳动法学杨凯20032003超市为转嫁经营风险向零售商收取高额通道费的行为违背了竞争法维护自由竞争、优化资源配置和提高社会福利的内在价值和目标，属于“滥用优势地位强制交易”的行为。应当被纳入竞争法调整的轨道。通道费/竞争法/滥用优势地位/强制交易

网载 2013-09-10 21:32:55

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