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　　上诉不加刑原则肇始于１８７７年德国刑事诉讼法典，后相继为西方国家、独联体（原苏联）、东欧国家、中国等采纳，成为现代世界绝大多数国家从立法上明确认可、在司法中遵循的一项重要刑事审判原则。它的历史发展及现代意义，颇值研讨。
　　　一、上诉不加刑原则在世界范围的历史发展
　　奴隶社会、封建社会在一般情况下准予上诉但可对上诉被告人处以更重刑罚的制度，直接或间接地剥夺了被告人的上诉权，致使被告人不能或不敢上诉，冤、假、错案难以得到纠正，纵容了不法官吏的贪赃枉法和“官无悔判”的陋习，阻碍着人类社会民主、文明的进程。资产阶级登上历史舞台后，为实现自由平等、保障人权的主张和废除野蛮、落后的封建司法制度，必然要确立与之截然相对的上诉不加刑原则，完成人类诉讼发展史上的这一重大革命任务。
　　１９世纪８０年代资产阶级在世界范围内取得了反封建斗争的胜利。１８７７年２月１日，德意志帝国颁行《德国刑事诉讼法典》，以第３９８条规定：“被告一方对判决不服提出上诉时，新的判决不得处较原判更重的刑。”这是人类诉讼史上第一次以法律形式对上诉不加刑原则的确认。由于该项原则可使被告人毫无顾忌地行使上诉权、保证上诉制度的实施、较之奴隶社会和封建社会对上诉人任意加重刑罚的诉讼制度无疑是历史的进步，因而紧随德国之后，大陆法系国家率先确认了上诉不加刑原则。接着，二战以后建立的社会主义国家，大多也采纳了上诉不加刑原则。迄今为止，世界绝大多数国家都在其刑事诉讼法典中明文规定了或在司法实践中实际采用了上诉不加刑原则。上诉不加刑原则已经成为国际通例。
　　德国、日本在确立上诉不加刑原则的过程中出现过反复。１９世纪末，德、日的刑事诉讼立法都确认了上诉不加刑原则。但日本于１９１７年、德国于１９３５年通过的刑事诉讼法修正案都规定，上诉审可以加重被告人的刑罚。德、日法西斯专政时期两国对上诉不加刑原则的否定，是法西斯独裁、强权政治的结果。二战结束后，随着法西斯统治的灭亡、资产阶级民主和法制的恢复及资本主义经济的发展，日本１９４９年施行的《刑事诉讼法》和联邦德国１９５０年颁行的《刑事诉讼法典》又重新确立了上诉不加刑原则。
　　英美法系国家采用上诉不加刑原则较晚。在英国，一方面，１７世纪中叶资产阶级革命的妥协性，直接影响着其法律制度：“革命以前和革命以后的制度之间的继承关系、地主和资产阶级之间的妥协，表现在诉讼程序被继续运用和封建形式被虔诚地保存下来这方面。”〔１〕另一方面，英国施行判例法，所有法院判案都需“遵照先例”，这自然无需确立上诉加刑与否的原则。由于上述两点原因，１９０７年英国国会通过的《刑事上诉法》仍确认了封建制度下的做法，上诉审法院对上诉案件“根据自己对被判刑人罪行的评断，不仅可以减轻，而且也可以加重原判决所判处的刑罚”。〔２〕但是，历史进步的趋势是无法抗拒的。随着资产阶级地位的提高和资产阶级人权原则、法制原则的确立，随着判例法向成文法的转化，英国《１９６８年刑事上诉法》终于采纳了上诉不加刑原则。此后，英美法系国家、英属殖民地国家大多仿效英国，相继在其刑事诉讼立法中确立了上诉不加刑原则。
　　社会主义国家确立上诉不加刑原则较顺利。俄国十月革命后，根据列宁迅速进行法制建设的指示，结合本国实际，苏维埃政权在１９２２年《苏俄刑事诉讼法典》中采纳了上诉不加刑原则。受其影响，罗马尼亚、南斯拉夫、保加尼亚、阿尔巴尼亚、原东德、北朝鲜、蒙古等社会主义国家在取得政权后，都很快在刑事诉讼立法中确立了上诉不加刑原则。
　　从各国立法来看，对上诉不加刑原则内容的规定有两种情形：１、对被告人提起上诉的案件，上诉审不得加重被告人的刑罚；２、对被告人和为被告人利益提起上诉的案件，上诉审不得加重被告人的刑罚。
　　适用范围则一般包括：１、以公诉、自诉形式提起刑事诉讼且至少经过一次审判而判决尚未生效的，由上级法院审理的案件；２、由被告人独立提起，或者由其辩护人、法定代理人提起，或者检察官为其利益提起上诉的案件；３、实行两审终审制的，第二审适用上诉不加刑原则，实行三审终审制的，第二审、第三审受上诉不加刑原则约束；４、第二审或第三审审理后裁定撤销原则，发回重审的案件；５、未上诉的共同被告人。
　　此外，不少国家还将上诉不加刑原则的适用范围扩大到附带民事诉讼和对裁判已生效案件的审理，使被告人“上诉不损利”和“申诉不加刑”。例如：法国《刑事诉讼法典》第５１５条、５１６条、５４９条规定，如果是民事被告人（即刑事被告人——笔者注）提出的上诉，法院不得增加其根据原判所负的损害赔偿额。日本《刑事诉讼法》第４５２条规定：“再审后，不得宣判比原判决的刑罚更重的刑罚。”
　　由于法律制度、国情及确立上诉不加刑原则时的历史条件不同，各国立法也作了一些特殊的或例外的规定：１、部分上诉案件不适用上诉不加刑原则。例如，英国《１９７１年法院法》第９条规定：刑事法院审理不服治安法院判决的上诉案件时，在治安法院有权给予惩罚的权限内，可以减轻，维持或加重原判刑罚。２、上诉审可加处附加刑。例如，原民主德国《刑事诉讼法典》第２７７条规定：若因为强制规定必须判处附加刑罚——笔者注。３、对被告人可以增加不属于刑罚性质的其他措施。例如，英国法律规定：上诉法院改判时不得加刑，但可增加宣告刑事破产、命令收容住院等处置。４、在不加重原判刑罚的前提下，可以重新认定罪名，适用较重刑罚的法条。例如，日本《刑事诉讼法》规定：控诉（上诉方式之一—一笔者注）审法院可以认定比原判决对被告人不利的事实，改定罪名，但不得加重实际执行的刑罚。
　　总起来讲，在运用上诉不加刑原则上，大陆法系国家、独联体（原苏联）及东欧国家较为明确，适用范围较广；而英美法系国家则较为含糊，具有限制条件和特殊或例外的规定。究其原因，主要在于两者法律渊源上的差异：英美法系以判例法为主，遵循“遵照先例”的原则。英国强调所有法院都须考虑有关的判例，下级法院必须服从其上级法院的判例；上诉法院一般也要受自己判例的约束。美国则强调下级法院必须遵守上级法院的判例。这样，上诉审法院审理案件时，如其上级法院或本院对同类情况的犯罪判处的刑罚与其下级法院判处的刑罚相较，前者重于后者，则须遵循前者作出裁判，即可加刑。虽然近几十年来，英美法系国家也制定了许多成文法令，但多系习惯或判例的汇集，大多较枝节零碎。因此，英美法系国家在采纳上诉不加刑原则上有一些保留。大陆法系国家、独联体（原苏联）及东欧国家以成文法典为主，内容比较严谨，形式比较完整，自成一体。法官审理案件只根据成文法的规定，无需受以前判例的约束。这样，上诉加刑与否，就得以成文法加以明确规定，否则，执法必然出现混乱。所以，大陆法系国家、独联体（原苏联）及东欧国家在采纳上诉不加刑原则上较为彻底。
　　回顾上诉不加刑原则在世界范围内的历史发展，不难得出如是结论：上诉不加刑原则在世界范围内的确立与发展，是人类近现代史上文明战胜蒙昧、民主战胜专制的重大成果，是诉讼规律的必然要求和科学诉讼制度发展的必然趋势。
　　　二、上诉不加刑原则在中国的历史发展
　　我国奴隶社会、封建社会没有也不可能产生上诉不加刑原则。清末的刑事诉讼制度变革带有浓厚的封建主义和殖民主义色彩，尽管其法律仿效德、日等国明确规定了具有现代意义的上诉制度，但仍没有关于上诉不加刑原则的规定。
　　在半殖民地、半封建社会，存续短暂的南京临时政府、北洋军阀政府、广州、武汉国民政府处于动荡之中，无暇从容立法，其刑事诉讼立法未采用上诉不加刑原则。国民党南京政府成立后，大量搬用外国资产阶级法律，承袭日本、德国、瑞士的资产阶级法律原则，于１９２８年的《刑事诉讼法》第４５９条规定“为受刑人利益起见提起再审之案件，谕知科刑之判决者，不得重于原审判决抽谕知之刑”，在我国刑事诉讼史上首次确认了上诉不加刑原则（国民党立法、司法及法学界称之为“不利益变更之限制原则”）。
　　国民党立法机关确立的上诉不加刑原则，不加刑的范围仅限于宣告刑。加重执行刑，如延长缓刑期、服劳役期，增加罚金等；以及增加保安处分，均为法律肯定。而法院在审判实践中，普遍遵循“官无悔判”的旧习，上一审级对下一审级的判决，既不进行调查研究，也很少进行改动。这样，违法上诉加刑的情况似乎并不多见，但实际上，加重执行刑，严格来说，仍是一种对被告人的不利益变更，是加重刑罚；被告人仍会因惧怕被置于更为不利境地而不敢上诉。可见，国民党立法机关确立的上诉不加刑原则的适用范围较窄，未能真正起到消除被告人上诉的顾虑，避免上诉审流于形式的作用。国民党最高法院１９２８年上字第３３１号判例称该原则为不利益变更之“限制”而不称为不利益变更之“禁止”，即是一个很好证明。
　　在我国新民主主义革命时期根据地法制文献中，尚未发现有关上诉不加刑原则的规定。实践中的做法是上诉可以加刑。值得一提的是，抗日战争时期，边区政府及审判在名义上受国民政府及审判管辖，上诉审是国民政府的最高法院。在审判中，边区审判机关在名义上接受了国民党确立的上诉不加刑原则，而实际上在司法中又未受该原则的约束。
　　建国后，上诉不加刑原则的确立经历了一个漫长的过程。在１９７９年以前的三十年里，关于应否确立上诉不中刑原则的论争及由此而引起的司法概况，大致可分为两个人阶段：
　　１、变相加刑阶段（１９４９－１９５６）
　　１９５４年９月，法制委员会草拟《中华人民共和国刑事诉讼条例草案》（初稿）时，不少同志主张学习苏联的做法，在我国确立上诉不加刑原则。为此，在一定范围内展开了论争。结果立法采纳的意见是：变相加刑，即上诉审法院形式上不加刑，其加刑意图通过原审法院得以实现。１９５６年１０月最高法院印发的《各级人民法院刑事案件审判程序总结》明确规定：“对于被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，如果认为原判处刑显然过轻，而确有加重刑罚必要的时候，应当用裁定撤销原则，发回原审人民法院更审。”
　　２、直接加刑阶段（１９５７－１９７８）
　　１９５７年，反右斗争的扩大化使政法战线受到猛烈冲击，上诉不加刑原则被视为“有利被告”的资产阶级右倾诉讼原则，遭到长期批判。受其影响，实践部门的不少同志认为发回更审改判加刑“束手束脚”，要求允许上诉审法院直接改判加刑。最高法院１９５７年１２月２６日在《关于刑事审判程序上某些具体问题的临时变通意见》中肯定了直接加刑的意见：“……如果原判处刑显然过轻，确有加重刑罚必要，而案件事实以及为量刑所需要斟酌的一切犯罪情节都完全清楚，证据明确，无须发回原审改判时，也可以不发回原审人民法院而由上诉审人民法院自行改判。”
　　从“变相加刑”到“直接加刑”，是左倾思潮影响的结果。但即便如是，理论上的论争仍在继续。１９６３年起草《中华中国共和国刑事诉讼法草案》（初稿）时的论争情况，刑事诉讼法草案小组办公室《关于刑事诉讼法修改情况的说明》作了总结：上诉审加不加刑的问题是一个“分歧意见较多和至今仍争论未决”的问题，争议中有三种意见，即加刑、附条件加刑、不加刑。草案（初稿）采用了加刑的意见，同时，为照顾我国的实际，添了一项但书，即“不得因为被告人上诉无理由而加重刑罚”。
　　“文革”十年浩劫中，我国原有的法律制度、包括很不健全的刑事上诉制度遭到破坏。上诉不加刑问题无从谈起，实践中的做法是上诉可以加刑，被告人的诉讼权利没有保障。
　　拨乱反正后，１９７９年初，立法机关在讨论修订刑事诉论法草案的过程中，存在着可加刑、不能加刑、一般情况下加刑、悬殊很大的加刑等三种不同意见。由于十一届三中全会解放了人们的思想，禁区已被打破，经过充分讨论，权衡利弊得失，上诉不加刑的意见得到绝大多数同志的赞同。１９７９年７月１日颁布的新中国第一部刑事诉讼法第１３７条第一款明确肯定了上诉不加刑原则。依照法律规定，我国上诉不加刑原则的涵义为：对被告人独立提出或由被告人的法定代理人，近亲属、辩护人提起上诉的案件，二审法院如果按照刑事诉讼法第１３６条第（二）项、第（三）项之规定直接予以改判时，不得以任何理由加重被告人的刑罚。“不得加重被告人刑罚”的具体情况大致包括：１、同一刑种，既不能在量刑幅度内，更不能突破量刑幅度加长刑期；２、不能将较轻刑种改判为较重刑种；３、原判主刑不变，也不能加处或加重附加刑；４、不能将缓刑改判为实刑、死缓改判为死刑立即执行；５、数罪并罚的上诉案件，既不能加重实际执行的刑罚，也不能在保持执行刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或某几罪的刑罚，或对此罪否定而加重对彼罪的刑罚。
　　适用范围一般包括：１、被告人或者被告人的法定代理人、辩护人、近亲属无论以何理由提出上诉的案件；２、一部分被告人上诉，一部分被告人未上诉的共同犯罪案件；３、二审以原判事实不清楚或证据不足为由撤销原判，发回原审重新审判而未发现新的犯罪事实的案件；４、原判事实不清楚或证据不足，二审在查清事实后直接改判时认为犯罪事实未增加的案件。
　　由于立法前无上诉不加刑的实践经验，立法原意未被法条正确表述，认识一直未能统一等原因所致，我国上诉不加刑原则的确立与运用尚存在如下主要问题；１、少数二审法院直接加刑的情况仍存在。其中，既包括加重刑期、改为较重刑种，加处附加刑，又包括不变更执行刑罚而加重数罪中某一罪或某几罪的刑罚、将缓刑变为实刑等。２、通过各种变通方式，以规避法律规定，加重被告人的刑罚为目的，由一审加刑的“变相加刑”做法极为普遍。３、实践部门的少数同志对上诉不加刑原则程度不等地持有怀疑和保留态度，不时在内　部刊物上提出否定或限制该项原则的要求。４、对不加刑的“刑”理解为仅限于主刑和附加刑，未以质和量上作广义理解。实际上，为实现确立上诉不加刑原则的立法意图，应对“刑”作广义理解，即，从量上讲，凡二审审判的结果使被告人所受的处罚比原判过重；以质上看，凡二审审判的结果使被告人所处的境况比上诉前更为不利，就应视为加重了被告人的刑罚。５、对检察院或自诉人认为对被告人量刑过重而提出抗诉或上诉的案件，不受上诉不加刑原则的约束。这种做法，目前是符合刑诉法规定的，但以诉讼职能、目的、程序等诸方面来看，却又不合情理。６、从司法民主、法制健全的长远未来着眼，有必要逐步实行“上诉不损利”和“申诉不加刑”。
　　上述问题的存在，既严重影响上诉不加刑原则的正确贯彻，又事关该项原则在我国刑事诉讼中的命运，应对此高度重视。目前应从三方面入手，即从理论上澄清认识，在立法上予以完善，实践中摒弃直接加刑和“变相加刑”的做法。只有如是，我国的上诉不加刑原则才能得到坚持、完善，才能切实保障被告人的上诉权和我国上诉制度，圆满完成刑事诉讼任务，促进社会主义民主和法制建设的进程。
　　　三、上诉不加刑原则的现代意义
　　上诉不加刑原则虽然是１９世纪８０年代资产阶级革命的产物，是资产阶级为反对野蛮专横的封建诉论制度、保护本阶级利益而确立的一项重要刑事审判原则，但是，它作为人类文明战胜愚昧、民主战胜专制的重大成果，具有无可置疑的合理内核，必然得到坚持、发展、完善。近一个世纪以来，它逐步得到发展、完善，成为一项符合刑事诉讼规律，代表诉讼民主发展趋向，为不论实行何种社会制度，不论经济、文化等发展水平如何的国家都普遍采用的刑事审判原则。随着人类文明、民主的进程，它对现代司法、现代社会的如下重要意义必将更加显着：
　　１、保障被告人的上诉权
　　上诉权是世界各国法律赋予被告人的重要诉讼权利，是人类文明、民主在诉讼中的具体体现，必须予以充分保障。在刑事诉讼中，法院的裁判关系到被告人的自由、财产、荣誉乃至生命，与诉讼当事人有着重大利害关系。一般情况下，被告人如果对一审判决不服，都会上诉要求法院重新审理。被告人出于侥幸和幻想也好，出于自我评断也罢，其上诉目的一般情况下不外乎是想通过上诉以使上诉审法院作出其无罪或罪轻的裁判。如果上诉审法院对被告人加重刑罚，结果与被告人的愿望相悖，那么，被告人则会产生对上诉的顾虑、恐惧而放弃行使上诉权，罪轻者担心上诉后上诉审法院以罪重加刑，罪重者顾虑、上诉后被加刑以致其处境更为不利，即使是无辜含冤者，仍会恐惧上诉后被加刑以致“冤上加冤”。因此，只有坚持并完善上诉不加刑原则，才能真正消除被告人对上诉的顾虑，放心地行使法律赋予自己的诉讼权利，使其上诉权得到充分行使和切实保障。
　　２、避免上诉制度流于形式
　　在司法实践中，二审、三审案件大部分是由被告人的上诉引起的。上诉制度能否得到真正贯彻、能否避免流于形式，很大程度上取决于被告人的上诉权能否顺利行使。以我国为例，建国后至刑诉法实施前的三十年间，尽管法律规定了上诉制度，但全国刑事案件的二审率（即二审案件占一审案件的百分比）却很低，仅为百分之几。“文革”中，全国刑事案件的二审率几乎为零。造成这种现象的原因很多、也很复杂，但其中主要的一个原因即是：在前三十年里都是上诉可以加刑。１９８０年实施刑诉法后，全国刑事案件的二审率１９８０年即为２２．１％、１９８１年约为２２％。〔１３〕１９８３年“严打”初期，某些地区片面强调“快”和“狠”，对被告人的上诉权限制、侵犯、变相剥夺，使这些地区的二审率下降到不足１０％。１９８４年初重新强调“准”，这些地区纠正了实施上诉不加刑原则的错误，二审率又得到大幅度回升。可见，上诉不加刑原则、上诉权、上诉制度三者密不可分，缺此必失彼。实施上诉不加刑原则，被告人行使上诉权得到保障，原审错误判决的案件能够通过法律规定的诉讼渠道进入上诉审，上诉审因此能够全面审查原判是否存在错误，并在发现错误时予以纠正，从而保证了上诉制度的贯彻执行。
　　３、促进社会文明、民主进程
　　上诉不加刑原则作为现代诉讼制度文明、民主的标志之一，对社会的民主、文明起着不容小视的促进作用。首先，它满足了被告人趋利避害、信赖国家的诉讼心理，使可能即是犯罪分子的被告人的基本权利，如要求公正断案、对审判机关的裁判提出异议等，得到切实的保障，体现着现代文明、民主的精神。其次，它从法律制度上提高了人们的文明、民主意识，使人们在涉讼中加深了对现代社会人权受到保护的认识，从而在诉讼和社会生活中自觉为坚持现代文明、民主而努力奋斗。
　　注：
　　〔１〕《马克思恩格斯全集》（人民出版社１９５６年版）第１卷，第３２０页。
　　〔２〕《苏维埃刑事诉讼》（切里佐夫着，法律出版社１９５６年版）第６３７页。
　　〔３〕据曾汉周《在第三次全国刑事审判工作会议上的报告》中列举的数字计算。
　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者单位：四川省高级法院）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　〔责任编辑：未易〕
　　
　　
　　
南京社会科学016-021D41法学金钟19951995 作者：南京社会科学016-021D41法学金钟19951995

网载 2013-09-10 20:42:16

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