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    公共利益泛指对象不确定的为社会全体或多数人享有的利益。(注：陈新民：《宪法基 本权利之基本理论》，三民书局1992年版，第134页。)个人利益本源上符合公共利益要 求，个人在追求个人利益的同时也满足了公共利益。因为，公共利益代表共同的、长远 的个人利益，是个人利益的最终价值指向，两者具有一致性，“公益”本身可能全部或 部分与“个人利益”重叠，但是也可能相对立。(注：城仲模：《行政法之一般法律原 则》(二)，三民书局1997年版，第7次。)公共利益与个人利益的最终融合是理想状态， 但现实中由于现存的价值追求不同，两者的冲突也在所难免。在两者产生冲突时，“公 益优于私益”被奉为处理此类冲突的至理名言，如国际私法中的公共秩序保留原则、民 法中合同损害公共利益被撤销的原则等等；即使现代宪法学理论也普遍认为公共利益是 限制公民基本权利的法定事由，认为公民财产权的行使不仅不能违背公共利益同时还负 有增进公共利益的义务。但是，个人利益是否应该绝对服从公共利益、服从的合理性是 什么，服从程度有多深、服从的途径应当是什么，这是正确理解公共利益约束个人利益 ，解决两者冲突应当思考的问题。
    一、公共利益服从的经济分析
    “囚徒困境”(Prisoner’s dilemma)理论中囚徒因为选择坦白和隐瞒而分别遭受收益 与损害，公民在服从公共利益时也面临得与失的选择。如果选择服从能为自己得到更多 的收益，公民必然选择服从。反之，公民可能违背公共利益，冒险追寻个人利益，这就 带来公共利益服从的经济判断问题。
    在利益的追求上，最大化原则是一种原始的经济合理性假设，即公民个人对适合于他 的各种优先可能选择作出可逆判别。个人并非在任何情况下都会优先选择服从公共利益 ，因为对利益最大化的追求可能会迫使他作出片面追求个人利益而忽略公共利益的行为 。当然，利益最大化只是公民个人在没有外界干预情况下最初的理性选择，在利益最大 化的背后，我们还应考虑对个人的激励分析(Incentive Analysis)和对政府的社会成本 理论判断。
    公民个人虽然注重实现利益最大化，但在法律政策或其他因素引导实现利益多元化的 背景下，他们就会预先考虑回避客观风险来使预期利益最大化，或者放弃片面的经济利 益追求而转向经济、社会利益并举。比如政府制定有关税收优惠的法律规定：凡是企业 三年内按时足额缴纳税收的，从第四年起可被授予纳税信用A级企业，并享受自第四年 起减免该年度应纳税额1%的优惠。生产企业在没有这项优惠措施时为实现利益最大化， 可能会想办法逃避征税；但有了该项激励措施以后，企业就有可能放弃逃税的机会，而 追求一种经济收益与社会收益双丰收的效果。类似的激励机制就有效地实现了维护税收 秩序的公共利益。
    而政府必须以社会成本为出发点考虑公共利益服从的经济性、有效性。基于社会成本 的考虑要求，政府在界定社会公共利益时一定要充分考虑公共利益与个人利益的平衡， 不能厚此薄彼，或者无一例外地平均分配。除此以外，还要根据社会生活的变化适时调 整分配，灵活应对社会关系的变化。比如政府征用，我国过去界定一般土地征用的标准 为“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”，而《土地管理法》第54 条规定了可予以土地划拨的范围是：“国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和 公益事业用地；国家重点扶持下能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规 定的其他用地”。显然，与一般土地征用标准不同，土地划拨的公共利益标准清晰明确 ，既充分考虑了社会的运作成本，又有利于政府行为的高效、透明，这样不仅有利于个 人利益实现，更有利于公共利益的实践。
    二、公共利益服从的回应性分析
    在亚里士多德看来，凡是“正宗政体”，其行为的价值取向自然是公共利益；只有“ 变态政体”行为的价值取向才是统治者个人的利益或部分人的利益。(注：[古希腊]亚 里士多德：《政治学》，商务印书馆1996年版，第133～134页。)受其影响的英国政治 学家休谟认为，自由政府的目的就是为公众谋利益。法国的卢梭同样认识到，建立于社 会契约基础上的国家及其政府是一种“公共人格”，其活动的意志是一种“公意”，这 种“公意”反映了全体人民的“共同利益”。(注：[法]卢梭：《社会契约论》，商务 印书馆1996年版，第135页。)
    现代公共行政理论视政府为管理社会公共事务的组织，尤其强调政府管理的公共性质 ，认为政府是社会公共利益的代表，政府行为的价值取向理所当然地是社会公共利益。 美国学者E·彭德尔顿·赫林在《公共行政与公共利益》一书中明确指出：“我们必须 把联邦行政机构看成是一个整体；它必须发展成为执行公共利益政策和促进总的社会福 利事业的机构。”“公共利益就是指导行政管理者执行法律时的标准。”(注：彭和平 、竹立家等编译：《国外公共行政理论精选》，中共中央党校出版社1997年版，第56～ 58页。)
    现代社会的典型结构是建立在社会分工与个人异质性基础上的“有机团结”，社会上 个人与群体之间存在显着差异，并且这种差异不断发展，社会分工变得错综复杂，社会 的基本任务以各种曲折的方式由人们共同完成；专门化分工发展的结果导致相互信赖性 的增长。(注：宋林正：《西方社会学理论》，南京大学出版社1997年版，第32页。)社 会发展迫切需要公权力主体与公众之间的相互合作、共同发展，而政府也本质上具有这 种服务大众的属性。
    由于政府天然的公共利益服务者角色，它就必须从公共利益的需求出发与个人进行良 好的沟通和协调，以积极姿态引导行政管理相对方合理放弃不利于公共利益的个人利益 ，同时给予个人一定的回报，包括物质上的或者精神上的回报。现代回应型行政模式“ 以非强制行政行为为主要手段，以实现社会合作为基本目标，以经和行政主体和行政相 对方的能力和资源为基本内容”，(注：崔卓兰、蔡立东：《从压制型行政模式到回应 型行政模式》，载于《法学研究》2002年第4期，第68页。)这种模式是当代社会实现公 共利益与个人利益良好博弈的理性选择。
    在回应型行政模式下，行政主体尊重了相对方的个人利益，在个人利益得到充分保障 的前提下，以政府为主的行政主体再进行综合评判，决定取舍，对公共利益划出合理的 范围。这种个人利益对公共利益的服从是建立在尊重与平等、协商与沟通的基础之上的 ，因此能够有效保障公共利益的广泛代表性和正义性。同时，行政主体界定公共利益时 充分参考了个人利益，相对方也意识到了参与不是被动而是主动，因而能合理让渡个人 权利予公共利益，变被迫屈服为主动服从。在公共利益执行的过程中，由于事先的协商 参与、就能够减轻利益冲突导致的摩擦，增强执行的效率。
    三、公共利益服从的理性制度分析
    公共利益服从虽然具有法律和经济理由，但仍然存在度和如何实现服从的问题，即服 从方与代表公共利益的政府在公共利益服从操作上所持的态度和具体的制度。
    对于个人而言，个人应当对合法的公共利益持宽容、让渡的理性态度，这源于自身利 益需要，是个人权利正当实现的外部途径之一。所以，个人对公共利益服从应当持有自 然让渡的心态，将合法的公共利益视同自身权益。
    政府对公共利益服从的态度及具体实施制度是公共利益服从至关重要的前提要件。政 府对公共利益服从的首要理念应当是公民的权利神圣不可侵犯。人们联合为国家或者置 身于政府下就是为了寻求庇护个人权利，在个人权利无法保障时空谈服从公共利益，显 然只能堕入空想与绝望。只有在充分尊重个人权利的基础上，合理划定公共利益界限， 诱导个人为更好实现发展权而自愿让渡个人权利，用公共利益来弥补个人权利的缺失。 否则，无视个人权利的存在只能带来肆意剥夺，最终个人利益与公共利益互相抵消、无 法实现。
    其次，政府要具有民主、平等理念。“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊” ，(注：陈锐雄：《民法总则新论》，台湾三民书局1982年版，第913页。)因此，对公 共利益内涵的理解，要避免政府单方面的决策行为，要吸收民众参与政府有关公共利益 的合理判断，用公共选择的机制加强公共利益的民主性、公正性。现代社会的显着特征 之一是社会结构发生了深层次的变化，这种变化使行政对社会的管理带有多元参与性， 行政决策必须反映社会各利益阶层、各利益群体的要求。同理，事关公众个人活动范围 的公共利益决断也必须具有广泛的代表性。政府虽然是公共利益实现的执行者，拥有对 公共利益实现的决策权、实施权，但政府与个人仍然是平等主体，双方在行为过程中要 放弃单一的命令服从行为模式，更多采用合作的方式实现公共利益。
    此外，对于公共利益的实现要允许市场行为的介入，政府应当正视并运用现代社会经 济结构中的市场这样一种支配力量。虽然市场背景下的企业最初可能并不是抱着实现公 共利益的目的进行市场角逐，但实际上对市场经济利益的追求却可能增进了社会的整体 福利。
    最后，政府在公共利益服从过程中必须树立程序意识。行政程序的目的，就在于保证 政府所作的意思表示完整，真实地体现公共利益需求，从而保护相对人的个人利益。良 好的程序防患了政府以牺牲公共利益为代价去保护个人利益，也有效地防止政府以牺牲 个人利益为代价来维护公共利益。另外，行政程序还能够保证政府在作出意思表示时将 公共利益显于优先地位，杜绝行政过程中的暗箱操作。在诸多程序中，听证程序、行政 公开程序是公共利益服从中必不可少的基本程序。听证程序突出了双方的参与性，兼听 则明，能有效防止政府决策对个人利益与公众利益的偏袒，同时事先的告知与协商能有 效地缓解公共利益实现过程中的摩擦，增强行政效率。而行政公开程序保证了公共利益 对个人利益的尊重，防止公共利益中掺杂个人、集团利益因素，杜绝了商业行为参与公 共利益决策，保障了公共利益的纯洁性。
    综合来看，个人利益对公共利益的服从存在前提条件和度的问题。前提条件就是运用 良好的行政程序保证公共利益决策的公平、民主，并且是符合“良法”要求的；度就要 求公共利益以必要的个人权利为衡量基准，不能借公共利益之名肆意侵蚀个人权利，尤 其是在行政权张力不断扩大的今天，这方面更值得人们引起法学LL沪3～22D411宪法学、行政法学孙丽岩200520052004年我国宪法修正案的第20条与第22条均将公共利益作为国家对土地以及对公民的 私有财产实行征收、征用的理由与条件加以规定。尽管这两个修正案只涉及土地与私有 财产权两个方面的内容，但是，却显示了这样一项法律原理，即公权力对私人利益单方 面克减的目的只能是为了公共利益，由此而形成的是一种公法关系，国家应当承担相应 的法律责任。基于任何公共利益之外的理由对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是 非法的。由此引发出一个中国法学界日渐关心的话题：既然公共利益可以构成对私权克 减的理由，那么什么是公共利益?怎样界定公共利益?如何避免、克服出现以公共利益为 借口而非法损害私人权益的行为呢?请关注下面这一组文章。公共/利益/法理/公法本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石张长浩，西安政治学院武装冲突法方向硕士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089作者单位：孙丽岩，厦门大学法学院。 作者：法学LL沪3～22D411宪法学、行政法学孙丽岩200520052004年我国宪法修正案的第20条与第22条均将公共利益作为国家对土地以及对公民的 私有财产实行征收、征用的理由与条件加以规定。尽管这两个修正案只涉及土地与私有 财产权两个方面的内容，但是，却显示了这样一项法律原理，即公权力对私人利益单方 面克减的目的只能是为了公共利益，由此而形成的是一种公法关系，国家应当承担相应 的法律责任。基于任何公共利益之外的理由对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是 非法的。由此引发出一个中国法学界日渐关心的话题：既然公共利益可以构成对私权克 减的理由，那么什么是公共利益?怎样界定公共利益?如何避免、克服出现以公共利益为 借口而非法损害私人权益的行为呢?请关注下面这一组文章。公共/利益/法理/公法本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石

网载 2013-09-10 21:33:44

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