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    “公共利益”，简称“公益”，相似的用语有：大众福祉、社会福祉、公共福利、社 会福利、公众利益等。“公共利益”最早可以追溯到公元前5～6世纪的古希腊。古希腊 特殊的城邦制度造就了一种“整体国家观”，与“整体国家观”相联系的是具有整体性 和一致性的公共利益，公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是 全体社会成员的共同目标。亚里士多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高 的善”，这种最高的善在现实社会中的物化形式就是公共利益。卢梭在谈到公意时指出 ，公意永远是公正的，它只着眼于公共利益，且并非所有人的利益——“唯有公意才能 够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益 的对立使得社会的建立成为必要，那末，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立 成为可能。”(注：[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第35页。)卢梭 的重要贡献是为近代政治生活奠定了合法性的基石——公意和公共利益。而孟德斯鸠则 认为“公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最 微小的一部分。”(注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下)，商务印书馆1963年版， 第190页。)
    一、“公共利益”的内涵
    (一)何谓“利益”
    “利益”，在中国古代典籍中，是两个具有独立意义的词。所谓“利”，在甲骨文中 具有使用农具从事农业生产以及采集自然果实或收割成熟的庄稼之义。后来，“利”逐 渐演变为祭祀占卜意义上的“吉利”，即特定的活动能够达到预期的目的和获得预期的 效果，又进一步引申出“好处”之意。“益”，即富裕之意。后来，由于“利”和“益 ”在指人们衣食住行等日常生活的意义中都有“好”这种相同之处，故形成“利益”一 词。因此，在中国古人看来，利益，就是人们为了需要，而通过社会生产或者以和谐交 往为主所得到的好处或者所拥有的资源。
    英文的利益“interest”一词来源于拉丁文“interesse”。它是由inter + esse构成 的，原义为“处于……之中”，因为在其中就必然关心，产生兴趣，直至认识利害关系 ，最后形成利害关系，即为利益。霍尔巴赫认为，利益就只是“我们每个人看作是对自 己的幸福所不可缺少的东西。”(注：[法]霍尔巴赫：《自然的体系》，商务印书馆199 9年版，第259～260页。)而庞德则把利益看作是个人所提出来的这样一些要求、愿望或 需要——“如果要维护并促进文明，法律一定要为这些要求、愿望或需要作出某种规定 ，但是它们并不由于这一原因全都是个人的利益。”庞德把利益规定为“人们个别地或 通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望；因而在安排各种人们关系和 人们行为时必须将其估计进去。”(注：[美]罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律 的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第22页。)庞德在此基础上还把 利益划分为“个人利益”、“公共利益”和“社会利益”。(注：[美]E·博登海默：《 法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第147页 。)
    德国学者认为，“利益”在拉丁语中的含义是在场、有份，是指主体对客体(其他人、 事物或者关系)的参与(实在关联性)。利益表现为某个特定的(精神或者物质)客体对主 体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主 体的存在有价值(有用，必要、值得追求)。(注：[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫 、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第324页。)耶律 内克认为，利益是一种离不开主体对客体之间所存在某种关系的价值形成，是被主体所 获得或肯定的积极的价值。因此，在利益与价值之间有密切的联系。(注：转引自陈新 民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182页。)19世纪末，德国 学者纽曼把利益分为“主观的利益”与“客观的利益”两类。(注：“主观的利益”是 指团体内各个成员之直接的利益；而“客观的利益”是指超乎个人利益所具有之重大意 义的事务、目的及目标。见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年 版，第185页。)到20世纪末，又有德国学者把利益分为“主观的事实性利益”与“客观 确定的现实利益”两种。(注：“主观的事实性利益”是指特定主体与特定客体之间的 实在关联性，而“客观确定的现实利益”的存在和价值大小是取决于被规定的权利、目 的和目标，以及以此为根据作出的正确判断。见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫 、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家传译，商务印书馆2002年版，第325页。)
    考察众多学者对利益内涵的见解，在这一点上大致可以达成一致——即利益是对主体 与客体的关系的一种价值判断。而利益的这一特性，无疑使利益概念的内容具有不确定 性与多面性。首先，价值判断的对象存在多元性，不仅包括物质上的，也包括精神上的 ，如文化、风俗、习惯与宗教等利益。其次，利益内容的不确定性与多面性还表现在价 值判断的历史性，在不同的社会发展时期，人们作价值判断的标准是不可能完全一样的 ，存在差异是客观的，因此，利益的内容必随着动态的国家社会情形而有所不同，呈现 不确定性与多面性。再次，在作出价值判断时，离不开主体判断的主观性，离不开人们 的个人好、恶感觉，因而，利益内容的不确定性与多面性更是自然。
    (二)何谓“公共”
    英文“public”一词的涵义具有双重来源：一是希腊词“pubes”，是指身体和情感或 智力上的双成熟，尤其指人们超越自我关心或自我利益而关注和理解他人的利益。这意 味着个体对于自身行为可能给他人造成的后果以及自他关系的自觉。二是希腊词“koinon”，英语中的“common”一词就来源于这个词。而“koinon”本身又源自“kom-ois”，意指“care with”(关怀)。显然，“public”的这种词源更为强调的是一 种共同的、集体的关怀。(注：转引自李春成：《公共利益的概念建构评析》，载《复 旦学报》2003年第1期。)
    若把公共视为一个与私人相对的概念来解释，那么，公共概念的内涵仍不清晰，因为 公共是许多私人的集合体，一个公共需由多少的私人来组成?
    德国学者洛厚德在19世纪末提出了“地域基础理论”标准。(注：以地区为划分，且多 以国家之(政治、行政)组织为单位，地区内的大多数人就足以形成公共，而少部分人则 为个别。因此，只要居于某区域内的人民是居多数的，那么，他们即可形成公共的利益 。洛厚德的“地域基础理论”可见于其文章《公共利益与行政法的公共诉讼》，转引自 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第184页。)由于“地域 基础理论”过于强调地域的区分，因而也带来了该理论的缺陷——属于别区的人民可以 越区而受到利益(例如，越区使用交通、文教设施等)。之后，纽曼提出了“不确定多数 人理论”——公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只 要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征。(注：陈新民 ：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第185～186页。)该理论也符 合民主多数决定少数的理念，因此，成为公共的标准之通论。
    (三)何谓“公共利益”
    经过上述对“公共”与“利益”概念的阐述，可以发现“公共利益”概念是一个典型 的不确定法律概念，因而，该概念本身的涵义也就显得相当丰富。
    纽曼将“公益”分为“主观的公益”与“客观的公益”。(注：“主观的公益”是基于 文化关系之下，一个不确定之多数所涉及的利益；而“客观的公益”是基于国家、社会 所需要的重要之目的及目标，即国家目的(任务)。陈新民：《德国公法学基础理论》， 山东人民出版社2001年版，第185页。)他的贡献在于：在确定纯粹以受益者数量为标准 的主观公益时，提出了以国家目的任务为质的客观公益的判断标准——这符合现代宪法 理念对公益的认定。
    边沁认为：“公共利益”决不是什么独立于个人利益的特殊利益。“共同体是个虚构 体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢?是组 成共同体的若干成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意 义。”(注：[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版， 第58页。)一个社会的公共利益，就是这个社会中所有的人的个人利益之和。国家的目 的就是最大程度地促进公共利益，实现社会“最大多数人的最大幸福”。
    德国学者阿尔弗莱德·弗得罗斯则不同意边沁的上述观点。他认为：公共利益既不是 单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作 而生产出来的事物价值的总和；而这种合作极为必要，其目的就在于使人们通过努力和 劳动而能够建构他们自己的生活，进而使之与人之个性的尊严相一致。(注：转引自[美 ]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社19 98年版，第298页和316页。)
    而马克思则指出了“公共利益”的实质——公共利益不是仅仅作为一种“普遍的东西 ”存在于观念中，而且首先作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实中。( 注：《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第37页。)
    美国的博登海默认为：公共利益(common good)这个概念“意味着在分配和行使个人权 利时决不可以超越的外部界限”。“外部界限”的意思是：赋予个人权利以实质性的范 围本身就是增进公共利益的一个基本条件。(注：[美]E·博登海默：《法理学：法律哲 学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第317页。)
    日本的宫泽俊义则有着与博登海默相似的看法：日本宪法中的“公共利益”包括自由 国家公共利益(以平等地保障每个人的自由权为其首要目的)和社会国家公共利益(宪法 不满足自由国家，还要进一步保障社会权，建立社会国家理念)两个侧面。(注：[日]宫 泽俊义：《日本国宪法精解》，董ｆáｎ@①舆译，中国民主法制出版社1990年版，第1 71页以下。)
    英国的哈耶克则对公共利益有一种独特的见解：公共利益只能定义为一种抽象的秩序 ——“自由社会的共同福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结 果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目 标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。” (注：[英]哈耶克：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民 出版社2000年版，第393页。)
    二、“公共利益”之利益冲突
    (一)公益与私益
    公益与私益以什么形式发生联系?西塞罗所称的“公益优先于私益(salus publica sup rema lex esto)”表明：公益是与私益相对立的。而公益征收则是一个最明显的例子— —为了公共利益，可以征收私人的财产。中国传统上习惯于把“公”和“私”截然对立 起来：“自环者谓之私，背私谓之公。”(《韩非子·五蠹》)公益和私益之间果真有一 个明确的界限吗?
    曼德维尔认为，公益与私益之间往往有着一种隐秘的关系，并非绝对的对立，他在《 蜜蜂的寓言》中指出：“人性之中的普遍动机——自爱，可以获得这样一种取向，它追 求个人利益的努力，也会促进公众的利益。”(注：[英]哈耶克：《经济、科学与政治 ——哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第581～582页。)德国 学者哈特穆特·毛雷尔也认为：公共利益和个人利益有时相互一致，有时相互冲突的。 (注：[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版， 第40页。)
    在财产所有权问题上，孟德斯鸠认为，如果“个人的私益应该向公共的利益让步”， 那就是“荒谬背理之论”，“因为公共的利益永远是：每一个人永恒不变地保有民法所 给与的财产。”(注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下)，商务印书馆1963年版，第1 89～190页。)美国早期制宪者认为，建立共和国是为了确立财产权的最高地位，维护财 产权是社会契约的首要目标，这时候社会的最高利益便是实现个人的财产利益，法律的 首要目标恐怕就是维护财产权。黑格尔也从市民社会与国家的分化角度出发，认为由于 个人具有独立的人格，因而拥有财产权，外部性的国家必须提供一套完整的法律来保障 个人的财产。凯尔森指出：“私法规范无疑也体现了保护国家利益，……人们总不能否 认维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话，私法的适用也就不至于托付给国 家机关。”(注：[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书 出版社1996年版，第232页。)所以，严格来说，近代法治国家的公共职能与私人利益是 同一的。
    德国的克鲁格认为，基于现代社会生活现象的多样性，不能将公益和私益，视为相反 之概念，两者应是一个相成、并行的概念。(注：转引自陈新民：《德国公法学基础理 论》，山东人民出版社2001年版，第200页。)而德国学者莱斯纳则进一步认为，公益和 私益之间有一个不确定之关系存在。理由是，多数人之私益可以形成公益，即公益是由 私益所组成。有三种私益可以升格为公益：第一，是不确定多数人之利益，通过立法程 序的民主原则来决定这个不确定多数人之利益是否构成公益；第二，具有某些性质(品 质)的私益，如私人的生命、财产及健康等，因为国家负有危险排除的义务，因而保障 这些私益就是符合公益；第三，可以透过民主之原则，对于某些居于少数的特别数量的 私益，使之形成公益。(注：转引自陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版 社2001年版，第200页。)
    因此，尽管古典宪法理论承认“公益乃最高之法则”，并在公益与私益对立论的指导 下，认为为了公益可予私益有所限制(即采取限制人民基本权利的方式)，但是，在现代 宪法保障基本权利的理念下，无条件地以牺牲人民基本权利以满足公益的绝对性已面临 挑战。也就是说，宪法保障人民的基本权利，而基本权利保障人民广泛的自由权利，人 民自由权利的行使，可能会影响到其他宪法所要保障的公益。因此，宪法一方面肯定基 本权利的存在及保有和行使这个权利所带给私人的利益，另一方面也承认这个利益亦可 能侵及公益，故两者间存有一个隐藏的紧张关系。因此，如何促使公益的增进及维持， 以及如何调和其与私人的基本权利之间的紧张关系，都是宪法赋予立法者的形成权，由 立法者以制定法律的方式来消弭及调和。而这亦应为公共利益的精义所在。
    (二)公益与公益
    公益的内容的多面性与不确定性，是弹性地依据社会、国家法秩序的价值概念来进行 判断。因此，公益的需求，可以从不同的角度来形成，因而可能会造成在同一的“事件 ”上，会有因为“不同价值”所形成公益的冲突。如国家促进经济的发展，是公益所需 ；保障劳动者的合法权利，也是宪法所肯定的公益；同时，保护生存环境，亦具有公益 之意义。假如在上述公益之间产生了冲突，该如何进行选择?
    德国学界曾提出一个公益冲突理论，该理论将公益区分为几个优先次序的公益。但德 国学者克莱提出了反对意见：与其在已成立的几个公益中选择一个最优的公益，而淘汰 其他的公益，毋宁是说，在诸多存在的、待斟酌的价值标准中，选择一个最优先考虑的 价值标准，而后形成公益。克莱认为，并无一个绝对的最优先标准，必须以价值标准所 带来的“质”与“量”作为判断的标准。最优先次序的价值，必须是“量最广，质最高 ”。(注：克莱把公益冲突称为价值标准之冲突。所谓“量最广”是指受益人的数量最 多，尽可能地使最大多数人能均沾福利，同时，基于国家扶助弱者之立场，也必须考虑 受益者的重要特性，诸如职业、收入、年龄及地位。所谓“质最高”是指，以对受益人 生活需要的强度，凡是对满足受益人生活愈需要的，即与生活需要紧密性愈强的，就是 “质最高”的价值标准。转引自陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社20 01年版，第202页。)
    由于上述标准仍存在模糊性，因此只能在个案中对冲突进行具体的考量。就如德国学 者胡泊曼所言：“各种价值不仅有不同的‘高低阶层’，其于个案中是否应被优先考量 ，亦完全视具体情况而定。”(注：转引自[德]拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译， 台湾五南图书1996年版，第9页。)德国学者拉仑兹指出：“之所以必须采取‘在个案中 之法益衡量’的方法，如前所述，正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层 秩序，由此可以像读图表一样获得结论。”(注：[德]拉仑兹：《法学方法论》，陈爱 娥译，台湾五南图书1996年版，第313页。)但是，拉仑兹还是归纳了解决冲突的原则： (1)首先取决于——依基本法的“价值秩序”——与此涉及的一种法益较他种法益是否 有明显的价值优越性。相较于其他法益(尤其是财产性的利益)，人的生命或人性尊严有 较高的位阶。(2)当涉及位阶相同，或所涉及的权利如此歧异，因此根本无从作抽象的 比较时，一方面取决于应受保护法益被影响的程度，另一方面取决于：假使某种利益须 让步时，其受害程度如何。(3)最后尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小 限制的原则。(注：[德]拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书1996年版 ，第319～320页。)
    总之，每一个社会都有它自己通过法律秩序力图实现的目标。实现法律目标的途径是 ：承认一定的利益，确定法律确认这些利益的限度，在确定的限度内尽力保护得到承认 的利益。公共利益也就是这样一种需要不断明确的利益。
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    　　@①原字左法学LL沪3～22D411宪法学、行政法学胡建淼/邢益精200520052004年我国宪法修正案的第20条与第22条均将公共利益作为国家对土地以及对公民的 私有财产实行征收、征用的理由与条件加以规定。尽管这两个修正案只涉及土地与私有 财产权两个方面的内容，但是，却显示了这样一项法律原理，即公权力对私人利益单方 面克减的目的只能是为了公共利益，由此而形成的是一种公法关系，国家应当承担相应 的法律责任。基于任何公共利益之外的理由对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是 非法的。由此引发出一个中国法学界日渐关心的话题：既然公共利益可以构成对私权克 减的理由，那么什么是公共利益?怎样界定公共利益?如何避免、克服出现以公共利益为 借口而非法损害私人权益的行为呢?请关注下面这一组文章。公共/利益/法理/公法本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石张长浩，西安政治学院武装冲突法方向硕士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089作者单位：胡建淼/邢益精，浙江大学。 作者：法学LL沪3～22D411宪法学、行政法学胡建淼/邢益精200520052004年我国宪法修正案的第20条与第22条均将公共利益作为国家对土地以及对公民的 私有财产实行征收、征用的理由与条件加以规定。尽管这两个修正案只涉及土地与私有 财产权两个方面的内容，但是，却显示了这样一项法律原理，即公权力对私人利益单方 面克减的目的只能是为了公共利益，由此而形成的是一种公法关系，国家应当承担相应 的法律责任。基于任何公共利益之外的理由对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是 非法的。由此引发出一个中国法学界日渐关心的话题：既然公共利益可以构成对私权克 减的理由，那么什么是公共利益?怎样界定公共利益?如何避免、克服出现以公共利益为 借口而非法损害私人权益的行为呢?请关注下面这一组文章。公共/利益/法理/公法本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石

网载 2013-09-10 21:33:44

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