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　　在我国民法中没有关于地役权的概念，理论上也少有问津者，究其缘由，虽与相邻关系制度的确立有关，但主要还是因我国物权制度不够完善所致。从民法的历史沿革来看，最早的他物权制度莫过于地役权了，随着社会形态的发展变化，地役权制度几经兴衰，至今仍被现代民法所继承，研究其存在价值，对于我国他物权制度的完善无疑具有十分重要的意义。
　　　　　　一、传统地役权概念的发展变化
　　地役权的概念源于古罗马法，后为许多国家的民法所采纳。在罗马法中，最早的他物权就是地役权，直到罗马共和国的最后年代才出现了人役权，国王查士丁尼将二者合并为役权。〔1 〕地役权的传统定义是指为自己土地的便利而利用他人土地的权利，承担地役权的土地称为供役地，利用地役权的土地称为需役地。〔2 〕英美法中也有关于地役权（easement）的概念，是指一个人在他人土地上存在的一种利益，地役权的主要特征表现为一种土地负担，设有负担的土地被称作供役地，享有地役权的土地叫作需役地。〔3 〕英美法关于地役权的概念较之大陆法有所不同，现代地役权的概念应以英美法为代表。地役权概念的发展变化在以下二个方面尤为显着。
　　　　（一）主体范围的扩大
　　大陆法系民法的传统理论认为地役权的主体是需役地各时期的所有人。〔4 〕之所以称为“各时期”是因为地役权是为需役地的利益而设立的，需役地所有人的变更不影响地役权的存在。随着土地利用的发展，地上权人、永佃权人、典权人都可以成为地役权的主体，因为他们都是土地的实际占有利用人，若不允许他们设立地役权，则不利于土地的开发利用，也不利于经济的发展。现代民法已由过去以保护土地所有权为中心转变为保护土地利用权为中心，对于地上权、永佃权和典权除法律另有规定外准用关于所有权的规定，于是地上权人、永佃权人和典权人在其权利存续期间可设定地役权便成为顺理成章之事。英美法理论也认为，保留地产和非保留地产的占有权人均可成为地役权人。〔5〕
　　那么土地租赁权人能否成为地役权人呢？从理论上讲，土地租赁权属于债权，它不同于作为用益物权的地上权、永佃权和典权，债权人不能设定物权，所以土地租赁权人也就不能设定地役权。基于这种理论，日本判例否认土地租赁权人可以成为地役权人（昭和二年四月二日大判）。〔6〕但是， 在已享有地役权的土地上（需役地）取得土地租赁权时，地役权人应允许土地租赁权人行使地役权，因为此时土地租赁权人是土地的实际占有利用人，本着保护土地实际利用人的原则，加上目前土地租赁权物权化倾向（如买卖不破租赁和土地租赁权的登记效力等等），土地租赁权人可以成为地役权人。英美法就允许土地承租人成为地役权人。
　　　　（二）地役权主要特征的变化
　　传统地役权概念的主要特征在于设定地役权的目的是为了需役地的利益，以此区别于人役权。人役权是为特定人的利益（继指特定人的生活）而设定的，但随着人役权制度的衰落，这种区别也渐为淡化。何谓需役地的利益呢？形式上是为需役地的利益而设定地役权，实际上是为了需役地占有人的利益，因为物与物之间的关系实质上是人与人之间的关系，传统地役权的概念关键是要求二块地的存在，即需役地和供役地。时至今日，需役地的存在已不是设定地役权的必要条件了，英美法就有从属地役权和类似地役权的分类，前者以需役地的占有为必要条件，后者不以需役地的存在为必要条件，例如甲为乙设定采矿地役权而不问乙是否拥有地产或拥有什么地产，乙享有的地役权就属于类似地役权，但是，如果甲为乙设定取水地役权用于灌溉其耕地，那么乙拥有耕地（需役地）便成为必要条件，乙享有的地役权属于从属地役权。〔7 〕无论这种类似地役权是否具有人役权的性质，但它与地上权、永佃权和典权的区别是显而易见的，即不以对承受权利的土地（供役地）的占有为必要条件，对此容后详述。在人役权制度衰落的今天，我们将它划归地役权的范畴仍具有理论意义。
　　　　　　二、相邻权制度的局限性
　　相邻关系制度脱胎于罗马法中的地役权制度，最早的地役权就是因农业耕作而产生的相邻关系，所以相邻关系制度产生的基础是地役权制度。〔8〕相邻关系从权利的角度而言可称作相邻权， 是指相邻不动产所有人之间，一方的自由支配力与他方的自由排他力相互冲突时，为调和其冲突，谋求共同利益，由法律直接规定的权利义务关系。随着社会的发展，相邻权的主体扩展到地上权人、永佃权人、典权人和土地租赁权人。相邻关系的内容十分复杂，大致可归纳为三个方面：一是防止来自邻地侵害的权利。来自邻地的侵害包括废水、废汽、废渣等有害物质的排放；噪音、震动的干扰；因邻地挖沟开渠影响到建筑物的安全；邻地建筑物将要倒塌带来的危险。二是排水和流水使用。三是邻地使用权，包括管线安设、邻地通行和因在相邻土地界线附近从事建筑活动而暂时使用邻地。相邻权的行使有严格的条件限制，首先只有在相邻的不动产之间才可能发生相邻关系，不相邻的不动产之间不发生相邻关系。其次，只有在“必须”所情况下才能行使相邻权，例如只有相邻一方必须使用邻地排水时方能行使相邻权，若可以通过其他地方排水，则不能向邻地排水。又如相邻通行权只有在必须于邻地上通行、否则无法通行的情况下才能行使。相邻权实质上是对于相邻不动产物权的限制或扩张，其目的在于调节行使相邻不动产物权时的冲突，以贯彻权利不得滥用的原则，所以相邻权并没有超出相邻不动产物权的范围，只是相邻不动产物权的内容之一，而不是一项独立的物权。英美法称相邻权是一种自然权利，是相邻地产占有效力的当然结果。〔9〕
　　地役权是当事人之间依法设立的一项独立物权，它可以突破相邻权所受到的限制，对土地利用关系进行更为有效的调整，促进土地利用的发展，从而弥补相邻权的不足。例如在使用邻地和不使用邻地都可以架设管线的情况下，法律规定不得行使相邻权，但是若不使用邻地则围绕远而费用极高，这时如果与邻人协商设立地役权，那么就可以节省费用而提高办事效率。另外，地役权的成立不以需役地和供役地相邻为必要条件。〔10〕例如甲乙二地之间有中间地带，甲地需要从乙地的湖中取水浇灌菜园，虽因甲乙二地互不相邻而不能通过行使相邻权取水，但可以通过设定地役权而实现取水之目的。由此可见，在实际生活中需要用地役权制度解决的问题是客观存在的，仅以相邻权的规定来调整此类问题显然是行不通的，所以建立地役权制度是非常必要的。笔者始终坚持这样的观点，那就是地役权与相邻权有明显差别，相邻权制度只有与地役权制度相互配合，才能实现对于不动产的充分利用，地役权是对相邻权的补充。虽然地役权和相邻权有某些相同的内容，但这并不意味着相邻权可以取代地役权，就象所有权不能取代他物权一样。地役权是依当事人意思表示而设立的一项独立的用益物权，地役权的成立及对抗第三人非经登记不具效力，在需役地和供役地登记薄上记载有关地役权的内容有利于使第三人了解到土地的真实状况，保障交易的公正与安全。地役权可以单独抛弃。而相邻权只是相邻不动产物权的一项权能，不是独立的物权，其成立与对抗第三人均无须登记，当然也不能单独抛弃。
　　　　　　三、地役权与自然资源的利用
　　我们可以发现罗马法中规定的某些地役权涉及到自然资源的利用，例如汲水地役权、草场放牧地役权、 采矿地役权和林木砍伐地役权〔11〕。而这些权利在我国则是由单行法规定的，例如我国水法第32条规定：“国家对直接从地下江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。”我国森林法第28条规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；……。”我国矿产资源法第3条第3款规定：“开采矿产资源，必须依法申请取得采矿权。”我国草原法虽然没有明确规定在他人拥有使用权的草原上放牧的权利，但是由于各地气候的不同，牧草种类和生产季节的差异，不同的草原使用权人之间互约提供草场放牧的情况是客观存在的，为此，我国草原法第5条规定：“遇有自然灾害等特殊情况，需要临时调剂使用草原的，按照自愿、互利的原则，由双方协商解决；需要跨县临时调剂使用草原的，由有关县级人民政府组织协商解决。”
　　我国上述单行法中规定的取水权，林木采伐权、草场放牧权和采矿权都具有物权的性质，其一是权利主体特定，而义务主体不特定，即所谓“对世权”。其二是权利依法成立后便具有排除他人干涉的性质。其三是具有优先于债权的效力。但是，取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权都属于非占有利益，以此区别于属于占有利益的土地使用权、土地承包经营权和土地租赁权。也就是说，取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权并不以权利人对土地（供役地）的占有为必要条件，而土地使用权、土地承包经营权则以权利人对土地的占有为必要条件。另外，取得汲水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权并不等于同时取得了土地使用权，这些自然资源利用权的成立与是否取得土地使用权无关，即使行使这些权利需要占用一定面积的土地，也必须另外依法取得相应的土地使用权。
　　占有利益与非占有利益是英美法中的概念，非占有利益中最典型的就是地役权。至于取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权在英美法中被称作土地收益权，由于土地收益权属于非占有利益，因而也属于地役权的一种，并且还具有从属和类似之分，对于类似土地收益权并不要求需役地的存在。〔12〕笔者认为这些理论对我国民法中他物权制度的完善具有借鉴意义。我国目前的物权制度已形成基本法与单行法相结合的格局，作为基本法的民法通则对于“与所有权有关的财产权”没有作出鲜明的概念性规定。〔13〕基本法与单行法应该是一般法与特别法的关系，民法通则因此而缺乏作为一般法在理论上的指导作用。既然作为非占有利益的自然资源利用权与作为占有利益的其他用益物权有明显区别，那么就应该在基本法中予以确认。在理论上，我国不防将取水权、林木采伐权、草场放牧权和采矿权纳入地役权的范畴作为其内容之一，这种地役权表现为自然资源利用权，都是在国有或集体所有的土地上设定的非占有利益，即供役地是国有或集体所有的土地，并且不以需役地的存在为必要条件，从而形成我国地役权制度的特色。
　　综上所述，随着社会的发展，传统的地役权制度也在发展变化，以适应时代进步的需要，主要表现为地役权主体范围的扩大，以及主要特征的变化，形成了现代意义上的地役权概念。脱胎于地役权的相邻关系制度在实践中的调整作用因有法定条件的限制而存在局限性，而地役权却可以克服这种局限性实现对土地利用的有效调整。由于地役权主要特征的变化，加上取水权、草场放牧权、林木砍伐权和采矿权都具有非占有利益的属性，因而可以将这些自然资源利用权纳入地役权概念的范畴。基于上述理由，地役权制度在我国具有存在的价值。
　　　　　　　（作者单位/烟台大学法律系　责任编辑/钱明星）
　　注：
　　〔1〕彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》第252页，中国政法大学出版社1992年9月版。
　　〔2〕〔10〕〔11〕周楠：《罗马法原论（上册）》P362、 363、365、366页，商务印书馆1994年6月版。
　　〔3〕Black’s　Law dictionarg.P457.1979By Mest Publishing Co.
　　〔4〕〔6〕史尚贸：《物权法论》第207页荣泰印书馆1979年5月版。
　　〔5〕〔7〕〔9〕Roger Benhardt:Real Propertg.P160.165.1631981by　West publishing Co.
　　〔8〕江华、张佩林：《民法教程》第178页， 中国政法大学出版社1989年4月版。
　　〔12〕Frank gibson james karp.Elliot klogman:Real estate LawP101.1987by long man group U S A　Inc.
　　〔13〕魏振瀛：《大陆所有权法的特色与展望》载于《93海峡两岸法学研究文集》第51页。＊
　　
　　
　　
中外法学京19-22D412民商法学关涛19961996 作者：中外法学京19-22D412民商法学关涛19961996

网载 2013-09-10 21:39:12

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