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　　中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1000-520X（2007）08-0012-05
　　肖像具有两种意义，一是美学上的意义，二是法学上的意义。美学上的肖像属于造型艺术，是模仿人物造型而塑造形象，是以描绘人物形象为内容的造型艺术、视觉艺术。法律意义上的肖像，则是指一种自然人的人格利益，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人外貌在物质载体上再现的视觉形象[1]。而肖像权就是“自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。”[2]
　　理论上，运动员作为自然人，肖像权与一般自然人相比并没有差别，应当是平等的。但是，在体育运动的普及化、商业化和市场化的今天，体育运动员肖像权的行使问题却比一般自然人复杂。因为，运动员之间名望高低有别、体育项目的市场化运作不同，体现在运动员身上的肖像利益也存在很大的差异。对于那些社会普及度广、职业化程度高的运动项目（如足球），从事这些体育项目的运动员的肖像利益就比其他一般项目要大得多。意大利也是如此。如意大利的职业足球，在世界范围的影响力很大，有着名的足球俱乐部和世界顶尖水平的运动员（球星），因而，其运动员的肖像所带来的利益也就非常可观。但是，随着肖像复制技术的提高、肖像所带来的经济利益的迅速提高，涉及运动员肖像权的争议和问题也在不断地增多。维护、促进和保护他们的肖像权就显得至关重要。
　　1 肖像权的法律规定
　　在意大利，除相貌外，一个人的姓名、声音、签名和其他区别于其他人的独特标志都属于肖像权概念的一部分。从广义上说，肖像不仅是一个人的有形的特征，而且还是公众对此人的知晓和反应。
　　对于肖像权的法律性质，意大利学界有许多观点。按照主流观点，肖像权属于私权[3]。从这方面说，肖像权是作为“一个人的权利不是别人看到的他所具有的肖像，而是对肖像本身的专有许可的侵犯。”[4]
　　意大利法律对肖像权保护的法律主要源自于《意大利民法典》和《版权法》的规定。《意大利民法典》第10条规定：“如果自然人本身或其父母、配偶、子女的肖像未被按照法律规定的方式展示或发表，或者该展示或发表对该人或其亲属的尊严或名誉构成了损害，司法机关可以根据利害关系人的请求做出停止侵害的判定。同时，受害人请求赔偿的权利不受影响。”该法确立了肖像权的保护原则，即如果肖像被展示或出版，除法律另有规定外，或对其展示对相关人的尊严或名声造成损害，司法机关可以命令停止滥用并判决损害赔偿。该规则对于有效禁止肖像权的滥用非常重要。此外，意大利版权法No. 633/41第96条规定：“除后一条另有规定外，未经肖像人同意，肖像不得展览、复制或出售。肖像人死亡后，有关同意权适用第93条第二、第三和第四款规定。”第97条对肖像权同意的例外作了规定。
　　2 体育肖像权使用的条件
　　2. 1 同意
　　作为一种人格权，肖像本身并不具有财产价值，但如果将其应用到市场中，就会转化为财产利益，创造财产价值。对于运动员来说，将其肖像利用到商业活动中，带来的经济利益就更直接，而且越出名，其价值就越高。因此，对肖像的使用关系到运动员的切身利益，而他人欲使用运动员的肖像，应当经过肖像权人的同意。
　　根据意大利版权法第96条的规定，使用一个人的肖像作广告的前提，必须经过同意。未经事先同意，禁止以营利为目的复制或使用他人的肖像。因此，使用他人肖像必须经过肖像持有人的同意，这是肖像使用的必备条件。如果这种复制是出于商业目的（即意味着肖像的传播是基于商业目的），必须要经过相关人的同意。意大利最高民事法庭也确立了授权同意的必要性，即没有经过同意，出于广告目的的复制、制作，即构成对个人对他们相貌专有权的侵害[5]。
　　一般而言，肖像持有者的同意必须明示地作出，默示地同意或推定（与其不同意的意愿不相符的行为来推断）也被认定为同意。同时，同意（无论明示还是默示）原则上必须特定化。此外，即使经过肖像权人同意，肖像使用人也必须在双方约定的范围内使用，并排除相关的法人或个人针对该同意提出异议。
　　在某种意义上，运动员的肖像不能被断章取义地使用，也不能在与其所指完全不同的目的上使用。
　　2. 2 同意的例外
　　并非所有的未经同意的肖像使用均属于对肖像权的滥用，构成侵权。意大利版权法规定了同意的例外情形。该法第97条规定：“如肖像人为知名人士或在政府部门供职，或因司法、治安需要，或因科学、教育、文化方面的理由，或与涉及公众利益或发生在公共场所的事实、事件或与庆典有关，复制肖像不必经肖像人许可。”从该规定可以看出，在意大利，在下列情况下使用运动员的肖像不需要经过同意。①知名人士。公众人物的肖像权受到一定的限制，这是各国立法的一个通例，意大利也不例外。对于名人，有两种情形可以允许第三人使用他们的肖像而无须经过同意。除了使他们成名外，个人肖像的复制必须与公众利益或发生在公共场所的事件与其有联系。即人的名望必须与信息目的或者宣传的事实相结合。②因政府部门供职的公务或司法、治安需要而使用自然人的肖像。③因科学、教育、文化方面的理由使用他人的肖像。④在新闻报道中使用相关人物的肖像。因为新闻报道涉及公众利益或发生在公共场所的事实、事件，使观众、读者了解、认识事实真相等，这类符合社会公众利益的行为不构成侵害被使用者的肖像权。⑤为国家利益举办特定活动（如庆典）使用自然人的肖像。
　　当然，在审理此类案件时，法院要确定未经肖像权人同意的使用是否符合上述情形。如果属于例外情形，使用人的使用不构成侵权，否则，则构成侵权。例如，米兰法院于1999年7月27日依据意大利民事诉讼法第700条对临时禁令的请求作了判决。本案中，申请人奥立弗·比尔豪夫不满他的姓名和肖像以出于盈利而非新闻报道的形式被滥用，请求禁止被告生产和销售带有他的姓名和肖像的产品。对方试图引用版权法第97条第1段有关知名人士的规定作为抗辩，法庭认为，“97条所指是为信息需要使用名人的肖像，当然，至于是否同时追求利益无关紧要。但是，毫无疑问，无论出于什么目的使用申请人的肖像，只是为了赢利，则另当别论。考虑到这个事实，该广告使用肖像只是为了促进销售，而没有提供任何消息和信息。因此，构成侵权。”[6]
　　3 体育肖像权的使用方式
　　通过签订肖像持有人特别同意的合同，运动员的肖像进行商业利用的范围非常广泛。通过这种商业使用，运动员的肖像使公司的商标、产品、生产线和生产活动得以突出显示，并取得可观的经济收益。在体育领域，一般是通过体育赞助和营销、个人许可的方式使用肖像。
　　3. 1 体育赞助和营销
　　体育赞助是商业公司和集团以资金、产品或服务的形式对体育组织或个人的权益进行价值交换，以使自己的产品与体育活动中的某些项目相联系的市场运作手段[7]。体育赞助商在体育市场中进行体育赞助是以完成其商业利益为动机的[8]。它通过将带有运动员个人或运动队的肖像的复制或为体育项目提供财政资助的交换，来宣传自己的商标或产品。因此，运动员的肖像被赞助人非常广泛地使用，赞助人使用被许可的肖像为它自己的广告语作媒介，目的是用于销售产品。赞助方依靠赞助协议。支付给另一方（被赞助一方）一笔费用或有时资助后者举办或参加有意义的活动。作为回报，被赞助方允许赞助人在被许可的产品上以使用商标同样的方式使用他们的特殊的标志。
　　至于营销，被赞助方在参加活动时，使用赞助方的姓名、商标或其他标志。通过营销协议，赞助人借助于专属地复制在其产品上的肖像，将公司或体育名人的标记与其着名的商标结合在同一产品上，将肖像与产品结合起来，成为“体育产品或项目”的商标广告媒介。在营销过程中，有着名的商标肖像作为产品的广告媒介和附加价值媒介。肖像使用许可和营销特殊的结合，近年来取得了非常显着的效果。
　　此外，最近几年，随着职业体育运动和业余体育运动的发展，赞助比赛已成为体育组织采取甚至经常采取的筹措资金的形式。其中，涉及体育活动中的个人或组织，包括运动员、比赛或体育俱乐部。一般而言，赞助协议预先规定赞助人在哪儿使用被赞助方的特殊象征/标志[9]。
　　法律上，意大利立法同意可以签订赞助协议，但此类合同并不具有典型性，意大利民法典和其他法律中对合同已有专门的规定。这意味着赞助必须适用合同的一般规则，涉及人格权的合同形式的规则也是如此。为了确定权利和义务，此类合同必须符合意大利法律中的相关规定，一般条款的规定仅仅适用于合同当事人。首先，被赞助方的原则性义务必须确定。赞助者在比赛中对特别的标志的使用必须确定。合同一般会预先约定谁是赞助人，并列举他们应当承担的情形。但是，为了缩短双方的差距，合同必须遵守公平和诚信的一般原则。其次，因赞助涉及双方当事人特别是被赞助方或企业的利益，应当更进一步明确承担义务的存在和内容。从这点考察，也应当参考合同条款和双方当事人的意思。任何情况下，义务的存在来自于合同的实际的目的。也来自于合同本身确定的被赞助者的肖像和赞助方之间的联系[10]。对于运动员来说，在所有的职责中，最基本的要求是：参加体育运动的人必须接受赞助者将其自己的商标附加于比赛所用的服装和使用的器械上。因为赞助者的特殊性，合同一般会规定，比赛期间运动员使用的器械和比赛时的服装必须是指定的品牌。更特别的是，授予赞助方的权利可以涉及静态的肖像（照片）、动态的肖像（电影和录像）、声音、标记或突出赞助方的其他因素。
　　至于对个人运动员的赞助，后者名望的高低对赞助效果有实质性的影响。也关系到比赛赞助者的财政上的支出数额。当然，名望越高，比赛的效果也就越好。
　　至于运动队或国家作为被赞助方，而运动员个人能否有权就他的出现反对集体的复制，在意大利，目前，有两种主张。第一种观点倾向于接受肯定的解决办法。给予运动员反对复制的权利，或者更确切地说，主张（有权要求）自赞助合同中分类出来。第二种观点则建议，应当区分情况。如果运动员作为职业体育俱乐部的雇员参加比赛，他无权反对集体肖像权的使用。如果作为业余选手为俱乐部参加比赛，他则可以作为自己的肖像权人出售肖像，也可以反对相同方式的商业使用或他可以提出有权从赞助方取得的收益中分得一份。
　　3. 2 运动员肖像的自我销售权
　　自我销售权，是指运动员为广告或商业目的自由使用自己肖像的权利。在意大利，运动员个人为广告目的对其肖像的使用并不受禁止，可以许可他人出于商业目的使用自己的肖像，除了肖像包括他所属俱乐部的标志、颜色或商标，运动员需要取得他所属体育联合会的授权[11]。但是，运动员与其所属的体育联合会之间也存在问题。因为，取得最大限度的利润是体育联合会所关心的，他们从其运动员参加的体育活动的商业利用中筹措资金，以维持他们的日常运作。另一方面，运动员为广告目的对自由使用他们的肖像存在平等的利益，并且以这种方式取得专属的利润。那么谁的利益更至上？体育联合会如果能够自由地作出决定，他们希望运动员如何参加广告之类的活动？运动员为了自己的利益，有权要求他们自己的职业和合同自由。这是矛盾的根本所在。
　　对俱乐部或联合会来说，控制或限制运动员的广告肖像使用权非常重要。意大利的法律规定，在符合以下条件时，体育联合会有权限制个人从事广告活动：必须是联合会章程的明确的授权；限制只能适用于联合会是组织者的相关比赛；联合会必须遵守公平比赛的原则；扣除组织比赛所必须支付的费用，联合会必须在所有运动员之间分配所有的利润。
　　此外，除特殊的合同外，意大利的联合会也不能妄求运动员轮流为联合会自己作广告、宣传产品。如果联合会在章程中对此作了特别规定，并以此作为运动员注册和会员资格的条件，体育联合会或体育组织的章程中限制相关运动员的条款在法律上是不适当的。如果在制定联合会规则条款的机构中，没有规定的运动员代表的参与，体育组织规则的效力应当至少排除。
　　3. 3 俱乐部队对其选手肖像的使用
　　根据1981年意大利体育联合会（AIC）和职业联盟通过的《职业运动法》的规定，体育俱乐部坚持可以自动取得部分使用权。同时，作为球队成员，除非弃权，运动员都有权从职业活动取得的收益中分得部分利润。当然，这种弃权声明常常附加在个人合同文本中，是一个很短的格式条款。
　　但是，以上立法也存在诸多问题。首先，该立法并没有解决肖像权的归属问题。第一，它不公平地假设了足球运动员的肖像不会由运动员自由的使用。在意大利的实践中，通过俱乐部和运动员之间的不断出现的争议和法院的判决，这个假定已被事实证明是错误的。第二，法令针对运动员个人的特别规定是，如果他们来自于国外联合会，且没有在AIC进行注册时，对他的肖像/标志作为贸易限制的协议具有效力。第三，近年来，其中许多条款从未适用过。
　　有学者认为，“俱乐部不应当有权从事广告活动。在某些情况下，包括使用运动员的肖像，如安排将赞助者的名字加入或印制在衣服上、转播权的许可及类似的行为。”[12] 但是，即使有人坚持上述法案与现实之间存在矛盾，运动员仍然可能利用充分的签约权，拒绝将放弃一部分职业和广告收入的条款，添加到他们的合同中。当然，如果包括出卖电视转播权的收益，这类收入很容易达到俱乐部营业额的70％。这就很容易理解使用肖像权会产生什么样的效果。
　　在意大利，俱乐部可以与它的注册运动员就肖像利用权进行明确地协商，以确保避免产生任何可能的争议，也使俱乐部有权通过媒体或广告所进行的每项活动取得全部收入。通常情况下，如果他们放弃独立使用其肖像，将会获得这类收入的10％。但是，遵循公平和谨慎管理的原则，俱乐部应当与运动员有一个特别的执行合同，该合同确定并解释俱乐部考虑到某种数目的支付，有权以合法的形式使用运动员的肖像和个人信息。运动员也知晓他作为整个球队肖像的一部分或转播的一部分，或通过电话、互联网或其他通讯方式的传播。这类合同涉及到个人肖像权与运动队或俱乐部的肖像的结合，因此，合同内容更为详细。俱乐部可以使用运动员个人的肖像利用权或整体的肖像。集体的和个人的权利的这种结合将会提高俱乐部在商品销售、广告和许可等方面的潜力。
　　4 肖像滥用的法律责任
　　作为一个人与生俱来的权利，肖像权具有独立的法律地位和效力。在意大利，肖像的复制和泄露即使没有对权利人造成侵犯或损害，也会受到保护。
　　根据意大利法律的规定，除法律另有规定外，未经同意或法律允许的情形外，使用名人的肖像属于违法行为，因此，应对产生的精神损害和财产损害承担责任。财产损害是指对人的肖像的经济利用和其商业价值的降低而产生的损害。对于名人来说，还包括利用其名望而产生的损害。精神损害是因对人的肖像的操纵和不恰当使用导致的违法行为，对他们的隐私及控制和使用他们肖像自由的侵犯所产生的后果。
　　禁止他人对肖像滥用的保护的意义在意大利民法典第10条中已经作了规定。主要的保护措施是对侵害发布临时禁令和进行损害赔偿。受害人可以诉请法院停止滥用。根据具体情况，法院可以通过撤回销售的商品或通过没收、销毁或更换使用相关当事人的肖像或名字的产品来实现该请求。该项补救措施，主要目的在于保护个人的无形财产（如他们的姓名和名誉）。当事人也可以根据意大利民事诉讼法第700条的规定提出临时禁令。
　　至于特定的经济（金钱）损失，对因商业性的使用而使个人的权利受到的损害可以提出补偿请求。如上所述，考虑到因侵权而对肖像商业使用的潜在利益的丧失和未来专有的宣传将出现的困难，在评估因未经许可在广告上使用他人肖像而引起的损害时，最经常使用的标准是相关当事人要求许可使用的费用。1996年生效的隐私法规定了侵犯某项隐私的特殊的刑事制裁。这样规定，对精神损害的赔偿增加了更大的潜力。实践中，因缺乏精确的评估标准，这些情形下的补偿是在公平的基础上，法官会综合考虑到主观因素（例如侵权一方的个人情况）和客观因素（侵权事实的严重性），然后决定赔偿数额。
　　5 结语
　　综观意大利的立法，法律对运动员肖像权的保护虽然反映在不同的法律中，但对其保护比较周全。同时，法律也允许运动员通过合同或协议的形式将肖像权的使用权让渡给他人（包括赞助人或俱乐部）。但是，除非运动员主动弃权，肖像权是归属于其自己所有。除法律另有规定的情形外，对运动员肖像的使用尤其是商业性的利用，必须经过肖像权人的同意，否则构成侵权，对造成的财产损失和精神损害承担损害赔偿责任。
　　在我国，对运动员形象利益的保护主要是通过民法通则、侵权行为法、知识产权法、反不正当竞争法等来进行的。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”该规定表明，公民的肖像权属于个人享有，由自己保有、支配，任何其他人都不得干涉、侵害，其他人也不得违背权利人的意志予以支配。任何使用他人肖像的行为，都必须征得权利人本人的同意。但是，国家体育总局于1996年发布505号文件，其中规定：“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有。”之所以出台这样的规定，是因为我国的运动员尤其是国家级的运动员，是由国家培养的。其成长与技术的提高，包括其个人无形资产的形成，是各方面因素投入的结果，国家功不可没。既然国家有投入，为了更好地发展国家体育事业，国家或运动队有理由使用运动员的肖像，这样的规定的确存在合理之处。但是，根据我国法律的规定，肖像权是专属于自然人的人格权，而该行政规章的规定无疑与民法通则的规定相抵触。此外，随着运动员培养主体的多元化，我国现在已经出现了不是由国家投资或不是全部投资培养运动员的情况（如丁俊辉、姚明等），这样的规定已经不适应目前市场经济发展的需要。因此，为了适应市场经济的需要，应当借鉴国外的相关立法，尽快制定相应的法律法规，以更科学地处理运动员、运动队和国家利益的冲突，使我国的体育事业得到健康、有序、快速的发展。
武汉体育学院学报12～16G8体育朱文英20072007
意大利/肖像权/运动员/法律
　　Italy/image right/athlete/law
Sports image right system Italy law　　ZHU Wen-ying　　( Law School, Weifang Univ. Weifang 261061, China)意大利法律对运动员肖像权的保护来自于意大利民法典和版权法的规定，使用运动员的肖像必须经过肖像权人的同意，但法律另有规定的情形除外。运动员可以通过多种方式行使其肖像权，包括赞助和营销协议、运动员的个人许可、其所属体育俱乐部的使用等。当运动员的肖像权受到侵害时，受害人可以要求侵权人对造成的财产损失和精神损害承担损害赔偿责任，同时，可以诉请法院停止滥用。对我国运动员的肖像权问题有借鉴意义。
作者：武汉体育学院学报12～16G8体育朱文英20072007
意大利/肖像权/运动员/法律
　　Italy/image right/athlete/law

网载 2013-09-10 21:35:39

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