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　　中图分类号：DF02 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2007)01-171-06
　　第一次（2004年2月13日）
　　孙笑侠（以下简称孙）：昂格尔教授，你好！我来自中国浙江大学法学院，现在哈佛做访问学者，主要关注的是中国文化传统与当代法治秩序的关系问题。我有一些正在思考的问题想通过与你的交谈，得到一些指教和启发。
　　昂格尔（以下简称昂）：欢迎你！那好，我们就儒家传统讨论一些问题。我曾经写文章对儒家进行过批判，很高兴有机会与你讨论对儒家的批判。我很想知道你对我批判儒家的看法。
　　孙：我还只注意到您在《现代社会中的法律》中的有关儒家的论述。
　　昂：这方面论述主要是在我的Passion一书之中。在美国研究儒家的人都是外来人，以社会方法来研究儒家，强调它对社会的影响和结果，没有人从内部结构上进行检讨，像杜维明虽然是在内部，但是他们在内部又总是扞卫者，把儒家当宗教，不作批判。这是不应该的，我们需要打破这种格局。
　　孙：对儒家的看法，我现在与杜维明教授每周都有讨论，我还准备继续要访问杜先生讨论法治与儒家社会的关系。我赞成你这样的看法，我们应当从社会内部结构上剖析儒家，从制度化角度的当代社会发展需要来批判儒家。那么你是从什么角度进行批判的？
　　昂：有一些儒家学者作了对儒家认同性的研究，并强调儒家会在诸种学说中胜出。目前已有的批判者也多是功能性的批判，关注儒家是否能够实现某种社会功能。
　　孙：我很想知道你是从什么角度批判的？
　　昂：我在Passion的introduction中作了细述，希望你能够阅读这本书之后给我一些回应。现在笼统地简单谈其中重要一点，就是现代西方政治道德的传统都强调和谐，强调个人世界与社会世界的互动，个人秩序之间与社会秩序的和谐。像柏拉图与孔夫子在形式上看来是相似的，都强调社会秩序与个人秩序的和谐，但是在我看来，事实上整个世界只是一个对抗（背叛或冲突）的世界，只能在冲突中实现和谐。当下中国应当把握一种思维方式，处理好秩序与无序之间的关系。
　　孙：你的分析很有意思。的确在这一点上中国需要把握好两者关系，用我们流行的话来说就是“稳定、改革与发展”的关系。“改革与发展”的要求是暗示着“冲突”的，而“稳定”或“团结”的要求是强调“和谐”的。两方面之间正是紧张关系，我认为中国在制度上还没有更理想地处理好它们的关系。这是很困难的。
　　昂：有两个概念的法治，一是强迫推行的法治秩序，对方没有反应的话，这种法治秩序就被自动接受了。二是超越简单的秩序与无序的关系，通过冲突来实现的，而非通过强迫来实行的法治，人民是在冲突中达成和谐，实现法治的。
　　孙：第二种是否指欧洲？
　　昂：我只是对理想化模式的划分，不是现实描写，但从西欧民主进程历史来看，法治是从第一种到第二种的发展模式。
　　以此反观中国历史，儒家与法家虽然矛盾，但是它们还是互补的，类似的情况是欧洲传统的基督教与强权推行的互补性。通过强权推行，最后产生的结果是这样。
　　儒、法两个方面其实是同一立场和角度的，这正是我要批判的。它们形成同盟，渐进的实验主义的民主是多元化的，它能够和冲突与对立协调起来。
　　孙：儒家强调协调。
　　昂：更高级社会应当保持一种创造力，需要承认冲突中的协调秩序，才能容纳这种冲突中的法治秩序。正如战争中的司令与战士的关系，应当允许战士对司令的战争计划作修正和发展，然后去推行它。
　　如果我在中央党校讲课，一定会被误认为是马克思主义者。
　　孙：二十世纪二十年代，梁启超先生认为中国不能搞民主的主要原因是中国人不愿意讲斗争，而要和谐。比如竞选中的政治家，扯不下面子来与你唱对台戏。这很典型地反映了中国社会的一个侧面。
　　在冲突中修正，是一种开放式。
　　昂：毛泽东就是在冲突中定期进行运动式的修正。中国社会变革常常通过危机来调整。
　　孙：中国今天的问题仍然在此。这样的代价很大，偶然性也很大。成功或失败都占一半的可能性。
　　昂：中国有很大危险，因为它用简单模仿西方制度来取代社会主义制度，而不是自我的制度变革。
　　孙：但是在客观上，中国不可能彻底模仿西方法律制度，因为中国的文化传统的原因，可以说它不会简单模仿西方。这是不必担心的。
　　我也关心这种冲突，它需要制度来引导。但是如果社会本身没有这种制度需要，那么这制度怎么产生？有没有可能通过理性建构？
　　昂：最危险的是低水平模仿，是低等级的解决方案，比如模仿与传统结合，象杜维明所谓的新传统。
　　应当在两个层面上都有批判，一是在制度层面上，一是在反省意义上，即辩证地批判。然后把这样的批判变成现实。
　　改革应当有整体的大的规划，而不应当局部地调整，小修小补。否则，最终的坏结果会是，政治当局与小资产阶级形成配合与默契：你要想当选，你就要让我们富起来。你想富起来，就得选我。
　　孙：你刚才提到要宏观规划与设计，这是一种能动的理性，这种设计的可能有多大？
　　昂：与理性建构主义不同的是，我说的这种设计强调其过程性，不是像建筑而是像音乐，它是不断推进的。因此，法学思想应当不断扩大制度的建构。当今社会的制度的狭隘性是重大失败，制度“菜单”选择应当提供更多的可能性。
　　孙：制度的多样性，你这个观点很重要。可是任何制度在任何国家都会带有地方特色。甚至是原来理想制度的一种变异，你是否也把它看成是多元的一种呢？
　　法治的模式是否存在多元模式？但是无论何种法治都只是万变不离其宗，都离不开法治的几项基本原则。尽管有中式的，日式的，韩式的，美式的，英式的……
　　昂：你指什么样的法治模式？
　　孙：比如富勒概括的法治八项原则，基本表述了法治的基本模式。各国都只是基于这样的法治原则而建立起符合自己民族特点的制度。
　　昂：应当超越小资产阶级，放开，让更多的民众富起来才是更有效的制度意义上的变革。这才是高层次的变革。
　　我担心的是，有人发出疑问说小的问题都实现不了更不用谈大的问题了。但我认为必须先有大的架构的变革，一个社会变革必须有大的架构，然后才能让小的部分从细部合理起来。中国是又大又穷的国家，需要渐进变革变成富强的国家。但也需要强调制度创新。这里有个悖论，现代西方国家都有意识地避免制度的狭隘性，而第三世界却难免步其后尘。
　　今天时间不够了，几分钟后我有一个约会，但我们可以再约一次时间来继续我们的谈话。
　　孙：我还有许多问题，正担心时间不够，那太好了，下次再约。非常感谢你。
　　第二次（2004年2月20日）
　　孙：读过你的《激情》之后，很有启发。不仅感受到你的激情，也激发起我的激情。你对儒家思想的深刻分析与概括是根据什么样的基础来把握的？是根据儒家经典还是根据中国现实？
　　昂：这两方面都有。一方面注意到经典文本，另一方面是经典思想在现实中的反映。这个传统有一个明显的缺失，即对个性的提升。这种缺失是理解和分析当今社会关系的一个重要的概念。柏拉图和儒家有差别，但都事先规定好个性应当是怎样一种秩序，然而，它们都无法全面反映个性。所以必须有一个社会自身结构只能通过自我解构的方式才能实现个性。
　　说到统治有两种。一种是通过个人的参与体现社会秩序。一旦个人无法体现秩序，法律就介入，成为对秩序的一种支撑。另一种是更高层次的，以法律来重组国政，使得激烈的冲突与对立能够协调起来。法律起到协调、组织的作用。
　　回到现代的政治社会，多元化既是问题，又可能是解决问题的方案。利益的多元化本身不是独立的，因此，可能从问题转化为解决问题的方案。
　　孙：那么，是儒家所提出的治国理念与制度安排在先，还是中国的现实在先？如果现实在先，那意味着我们没有办法，没有选择。相反，如果是思想在先，我们可以通过改变思想来改变现实。
　　昂：不应当在两者之间取舍。还有第三种观点。这不仅仅是中国的特色，在任何的前民主国家都存在此特性，即权力、交易与情感（忠诚）三者连为一体的。只不过在不同的国家通过不同的意识形态、不同的观念来表达出来。
　　孙：昂格尔教授概括了中国的四个特点，即社会制度的单一模式，没有其他选择；柔化了的赤裸裸的统治关系；交换与忠诚的关系，你给我福利，我就忠诚于你，我就放弃自由；给了我福利国家的承诺，我就给你进贡。儒家酝酿了中国的温床，其他国家、文化是否也有此特点？对于今天的中国人来讲，克服儒家的弊端，其阻碍是什么，困难有多大？
　　昂：在理论上，有很大的难度。但是，将其放在欧洲法的历史传统中，从理论上讲，即使没有民主也有可能实现法治，如当时的德国，没有民主，但有法治。然而，在当今庞大的中国社会，在进行深刻的政治经济变革的中国社会，这是不可能的，没有民主是很难实现法治的。如果进行自上而下的改革，不可能通过法治的方式来进行统治。另一种情况，设置一些制度让老百姓可以谈判(negotiate)，变成一种自下而上的法治。如果中国不实行民主，就可能有两种情况：一种是萎缩(diminish)的法治，另一种是形式上的法治，但是显示出将来变革的可能性。
　　孙：昂格尔教授在其另一部着作中，即《现代社会中的法律》，谈到如果说西方的法治社会是正极，那么中国就是负极的代表。这样的结论，我非常赞成。这种负极的代表如何走向法治，即rule of law？
　　昂：我相信中国肯定会进入法治，关键在于有两种方向。一种方向是较常见的，如新加坡，这种法治有三种表现：模仿西方的经济治理，强调老百姓的社会习惯即服从于团体与权力、自上而下的控制。另一种方向是更进一步的、试验性的改革，将社会试验性的改革推进到制度建设，这种法治不再是限制个人、企业，而是调节他们，这样所形成的就不是自上而下的秩序。
　　你的提问中有个假设，即中国或者转化成为西方社会的法治形式，或者没有。西方的法治其实是国家通过公法限制合同的自由，虽然合同的内容由当事人决定，但是国家可以通过公法进行限制。可以作个对照，前面一种文化是说，你们可以致富，但是如果超过法律的限度，就会被杀头。另一种则是由他们自己组织起来，而法律仅仅是协调他们的工具。
　　前一种文化有两种面孔，一种是像儒家一样，强调和谐，另外又有法治的形式。后一种文化中，法治只是提供一种场所，这个场所蕴育着各种各样的变革方式。所以，在前一种法治中，秩序是最要紧的，变革（novelty，原意是新生、新奇的东西，我翻译成“变革”）是危险的。而在后一种文化中，秩序只是进行变革(novelty)的方法、手段而已。
　　所以，中国实行法治是没有问题的。
　　孙：无论是新加坡似的法治，或另一种形式的法治，中国要实现法治，是否必须经过一个形式主义法治的阶段，即职业自治、机构独立、方法合乎逻辑、注重程序的法治。而中国是缺少形式主义的，因为儒家强调实质正义，我们应如何补课？中国是否必须经历这样的阶段，还是直接跨越到实质法治的阶段？
　　昂：不存在这样的问题。中国的学者一方面已经超越了马克思主义，另一方面又被马克思主义所困扰。历史不是法律，不是事先规定好的。这样的讨论有点过于理想化、概念化。中国社会是否有这样的可能性，即掌握权力者与掌握财富者（资本家）结合成为一个集团，那么中国就只有官僚法的一种形式了。虽然这样的形式也会照顾到老百姓。另一种可能是，掌握权力者与掌握财富者的分离，只有这样才可能实现法治。
　　这个选择不是纸面上的，而是由社会力量所决定的。
　　孙：儒家重视实体正义，这样的影响至今仍然存在。例如，儒家对武士劫强扶弱是赞同的，而法家则反对。再如，政治家赞同通过刑讯逼供来打击犯罪。这与形式主义的法治是相悖的。
　　昂：形式也好，实质也好，要看影响社会的力量是什么。在当时的欧洲，国王的权力被新近兴起的资本家阶层所制约，这些阶层通过程序来保障他们的财产免受侵犯。回到中国，没有这种可能性，因为新富阶层并不愿意反对政府，而是依赖政府。那么只有第三条道路，即民众的力量，由民众组织起来，形成法律规则，成为一种对抗的力量。现在，在无法实现民主的情况下，学者想走中间的道路，即没有民主的法治。这是不可能的。实际上，在中国目前的情况下，或者没有民主也没有法治，或者二者同时拥有，并没有中间道路。中国正处于经济改革的最佳时机。然而，将经济与公共领域结合有许多种方式。要做的是使普通民众享有受教育的机会，给予关于经济与宗教信仰的更多的权力，包括制定法律的权力。这就是为什么法治的重点不是私法或者公法而是社会法的原因，也就是说法律为经济政治改革设定相应的制度。这是改革的总体框架。如此一来，民众可以控制权力，而不是简单的忠诚。民众享有信仰、代理(factors)的基本权利。这不仅仅是逻辑的问题，而是任何当权者面临的问题。因此，我不赞同教授法律的理想类型，因为它妨碍了对现实的理解。法治的实现有赖于民主的实现。
　　第三次（2004年5月15日）
　　昂：您在哈佛呆多长时间？
　　孙：还有两个月我就回国了。
　　这是中国画（兰花图），它体现着君子的精神。希望您能喜欢。
　　我准备把我们谈话的内容翻译成中文，并将之发表，以便让中国的学界了解您的思想。
　　昂：谢谢！您回到中国后，如果有什么问题，可以用Email和我联系。其实，我对务实型的讨论是非常感兴趣的。如果能够组织中国的学者进行这样的讨论，将是一件幸事。
　　孙：太好了。我们每年都举行一次有关司法改革的国际研讨。
　　昂：我对大的制度变革更感兴趣，这种制度不仅仅包括法治，还包括政治、经济领域等等。法律只是制度变革的一个方面，是一种制度架设的反应。我们讨论的是更大范围的变革。
　　孙：昂格尔教授有此意向，真是太好了。希望不久的将来能够邀请您到中国来参加研讨会。
　　昂：可以在北京举行吗？这样更多的人都能参加。
　　孙：当然可以。我可以与北京有关大学或学术机构联系，建议他们将研讨主题确定为政治改革、法治改革、社会变革。
　　昂：中央党校能否请外国的学者参加研讨？
　　孙：现在是比较多的。我们可以邀请中央党校的教授参加研讨。
　　昂：如果要参加这样的会议，我不是以美国学术界代表的身份参加，而更愿意以一名巴西人的身份参加。因为我更多的关注发展中国家进行改革的可能方案。其实，这样的研讨会有两个基本的问题可以讨论：一个是中国未来制度变革的可能方案；另一个是在制度变革方面，其他大陆国家如巴西、印度、俄罗斯与中国的关系。
　　孙：好的。我将把这个很好的建议带回国。
　　昂：国家机构也会派人参加吗？
　　孙：他们对此也感兴趣。一些国家机构的法律研究人员，他们都可能参加的。
　　昂：我需要强调的是，人们常常将法律Law仅仅看作是附属于其他更多制度的一种制度，仅仅是与法律规范、立法结构、法院有关的东西，而在我看来法律Law不仅仅限于此，法律Law涵盖了社会的所有制度，它们都可以称之为法律Law。法律Law是广义的。在这样界定法律Law的基础上，我们来探讨何种制度安排是比较好的。（原文是Law is not legal，我将Law翻译成法律，将Legal翻译成法制的、与法律规范有关的。）
　　孙：在前两次的访谈中，昂格尔教授论及中国儒家的特点时，谈到两个问题。一个是情感秩序与安排秩序；另一个是统治者给予人民福利，同时又对人民进行政治禁锢。我们必定打破政治禁锢，因为其阻碍法治，但是情感秩序是否也会限制法治的发展呢？
　　昂：为了理解法秩序的情感化，我们首先要在两个层面来理解权力是如何运作的。第一个层面是法秩序、权力情感化，其目的就是把不平等的权力关系通过情感化来维持权力秩序。如果这样的秩序失败了，法律Legal Order就进来，这是法律是对权力的一种支持与强化，强迫人接受统治者的命令。就像带着手套，外面一层是软的，如果外面一层不行，再用里面的一层。
　　这样的法律是一个反应型的，也就是说当情感化失败了，法律才进来。而我提倡的是一种渐进式的法律，这样的法律是永远变化的。有一个形象的比喻，按照马克思的观点，经济领域进行的是大规模的标准化生产，因此有严格的分工，并由中央机构来控制分工的。但是，这样的集团化的生产方式已经由更灵活的经营方式所取代。在后者当中，有更多的创造性。其有如下特点：弱化了管理者与被管理者的对立关系；分工的严格界限也被弱化；有了更多的合作；能够长久存续。在政治领域也有对应的例子，也有相似的渗透，我们需要考虑如何设置制度，以使制度可以从事永久的创造，可以接受不断的变革。
　　孙：昂格尔教授是否认为中国必须同时保留上述两者，即将权力关系情感化与法律的接轨、法律制度的安排？
　　昂：情感化并非为儒家所独有，任何前民主社会都存在此情况，只是儒家更好地将其阐释。如果我们说这仅仅是儒家的特征，这是与形式主义法治相对应的，中央党校的同志就会不高兴，说这不是中国特色的东西。
　　孙：中国要实行法治是否必须突破儒家的情感化？
　　昂：这是绝对的。任何法治的变革都不允许与情感化的东西接连在一起的。问题是为了打破这种情感化，当下的民主法治国家所实行的是一种僵硬的法治秩序。而我所提倡的是一种灵活的更具变革的法治秩序，一种更高意义上的法治形式，当然这种法治形式必然是突破情感化的。中国所追求的是一种最低限度的法治，还是一种最大程度的法治？
　　孙：选择最大化的法治，这是很容易被官方所接受的。官方正需要有一种理论能够将儒家思想、中国国情、马克思理论以及共产党的执政纲领等都包容进来，然而这种理论中可能有一些东西是无法为民主社会所接受的，如此一来这样的“法治”是否可能离西方的法治越来越远？法治是否有一些基本的要素是不容违背的？
　　昂：最大化的法治要求对政治、经济、社会制度重新进行安排。这与极权必然是不相容的。中国可以在以下三个立场中进行选择。第一个立场是所谓的伪马克思主义，这是在相当绝望的状态下产生的；第二个是最低限度的法治；第三个就是我所说的最大化的法治，民主法治。我建议展开一场斗争来决定选择何种立场。
　　孙：第三种法治有哪些基本原则？
　　昂：关于此，我的着作False Necessity中的第五章有较多的论述。
　　孙：这些基本原则与最低限度的法治有哪些共同点？
　　昂：这本书里有较详细的论述。
　　孙：昂格尔教授在《现代社会中的法律》一书中谈到官僚法。在今天的中国有这样的悖论：法治的实现只有通过官方来推动，这样的法治却是官僚法的，而不是自治性的法治。但是，如果没有官方的推动，而由民间自生自发地形成一种法治，则需要较长的时间。如此是否构成一种悖论？
　　昂：当下中国最主要的弱点是没有民主化。任何标准化的变革是两者结合，官方与下层相结合。没有民主化的推进，不可能产生变革的。而中国今天仍然没有民主化，没有自下而上的推动力。法治的实现有待于实现民主化。
　　孙：目前在中国，地方立法可以让老百姓都参与讨论。中央立法则主要由执政党的中央提出建议稿，而不是由所有的党员、所有的老百姓来讨论。大的方面并未完全放开。我的问题是有民主是否有可能比没有民主更糟糕？您是如何看的？
　　昂：这个问题回到了我们谈话的最基本的问题：中国是否要坚持这种传统的统治方式，还是要一种更微妙的机制来组织社会？这对于当下的中国是一个很重要的问题。这就是我关注制度变革的原因，希望把问题放到制度中来解决，以此预防社会危机。正如，在狂风大作或者地震的时候，一栋楼难以保持牢固的根基。反之则可以。后一种机制才是长治久安的制度。
　　抽象的讨论意义不大，我们需要在制度层面来讨论。我将自己的观点归纳为以下几点：第一点是代表制民主与直接民主的结合，在地方可以实行直接民主，在中央则实行代表制。第二点是公民应当有一些基本的权利，这些权利是普适性的，公民应当享有这些权利来保障他们的安全、保证他们可以参与到社会中。第三点是设置一些制度，使得人民可以使用金钱来影响政治，来主张其权利，例如通过捐款来支持某个党派。第四点是应当有一些制度的安排使得人民可以迅速地打破政治僵局。当某种政治体制无法解决问题时，人民可以采取一些措施来打破这个僵局。第五点是制度的架构应当允许一些试验，允许进行一些尝试如中国的一国两制，允许一些新事物的产生。
　　孙：谢谢您抽出那么多时间接受我的访谈，非常感谢！也希望你在不远的将来能够光临中国浙江大学法学院。
　　昂：很高兴与你讨论这些问题，希望再见到你。
　　收稿日期：2006-11-15
　　注释：
　　①2003年至2004年间孙笑侠教授在哈佛大学作访问学者时，对昂格尔教授作了三次学术访谈，这是根据当时的谈话录音的整理稿。作者在完成这篇访谈的过程中得到哈佛大学法学院SJD候选人王钢桥先生的大力支持与合作，作者感谢他在联络与翻译方面给予的大力支持，浙江大学法学院博士生周婧同学在整理访谈成文时也给予了帮助，特致谢忱。
政法论坛（中国政法大学学报）京171～176D410法理学、法史学昂格尔/孙笑侠20072007
［美］昂格尔(1949-)，男，美籍巴西人，哈佛大学法学院教授；
　　孙笑侠(1963-)，男，浙江温州人，浙江大学法学院教授，博士生导师。浙江 杭州 310028
作者：政法论坛（中国政法大学学报）京171～176D410法理学、法史学昂格尔/孙笑侠20072007

网载 2013-09-10 21:26:02

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