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编者按

本文就迪尔凯姆的《社会分工论》中对有关法律的研究论述出发，主要介绍了他对法律进行的功能主义分析，并在此基础上对功能主义在法社会学中的适用性进行了一些探讨，指出功能主义是很好的法社会学分析范式；在整个分析过程中也相应介绍了他的一些重要的法社会学思想。

一、引言

法社会学（或法律社会学）是法学和社会学相结合而产生的一门边缘学科，它主张将法律置于其社会背景之中来研究法律现象与其它社会现象的相互关系，以此促使人们从社会整体角度去研究法律的社会基础和社会作用，以便让人们更好的利用法律来解决社会问题。直到18、19世纪，法学一直处于一种“与世隔离”状态，即认为法律有着自己的分析逻辑而不必寻求其社会基础和源泉，而随着西方资本主义的迅速发展，社会问题和各种危机不断出现，从而促使人们对社会和经济制度进行改革，相应的，法律制度的改革意识也迫使法学家们从以往的象牙塔式的研究中走出来，结合社会基础或进一步说是结合社会学的角度来分析和完善法律，这是法社会学出现的直接的社会背景。另外，孔德在19世纪中叶创立实证哲学并继而开创了社会学，奠定了法社会学的学术环境，法律的实证研究开始被置于其社会中进行，从而法学与社会学相结合起来，酝酿出了法社会学。

迪尔凯姆的法社会学思想可以说也是在这样一种社会背景和学术环境下发展起来的，除了其理论上的影响，他在对法律进行社会学分析时形成了一套完整的法社会学方法体系，开创了法社会学界的功能主义分析传统。一门学科的产生，必须有其特殊的研究对象及研究此对象的特殊方法，法社会学的创立和发展也避不开这个问题，“法社会学的学科体系是由研究对象、研究方法和理论观点三大基本范畴构成的，”而且可以说，“从学术角度来看，法社会学的兴起是法学领域中导入社会学的实证调查研究方法的结果。”通常法社会学方法体系可分为三个层次，即方法论、基本研究方法及具体手段和技术。本文则主要分析迪尔凯姆法社会学思想中的功能主义分析，即集中在其方法论层次上的分析，讨论的是他是如何对法律进行功能分析以及此分析方法具有哪些优点和不足，并进一步给出笔者对功能主义在法社会学中的作用和地位的一些观点。

二、迪尔凯姆法社会学的功能主义分析

在孔德那里，功能主义思想便开始显露出来，而迪尔凯姆直接继承了孔德的功能主义思想，并将其进一步推进，成为功能主义传统的主要源头。他在法社会学上的功能分析则集中表现在他对法律制裁的分析之上。迪尔凯姆进行法律分析在某种程度上说是一种技术上的考虑，即要论证社会团结类型由机械型走向有机型。他指出有两种法律类型：一种是“建立在痛苦之上，或至少给犯人带来一定的损失，它的目的就是要损害犯人的财产、名誉、生命和自由，或者剥夺犯人所享用的某些事物，这种制裁称为压制性制裁”；另一种则“并不一定会给犯人带来痛苦，它的目的只在于拨乱反正，即把已经变得混乱不堪的关心重新恢复到正常状态。”前者如刑法，后者则有民法、商业法、诉讼法等。很显然，这两种法律都具有制裁性，但其功能和性质是不一样的，其对应的社会类型也是不同的。

压制性法律对应的社会类型是机械团结型，在这种原始或低级社会中，迪尔凯姆发现对于触犯法律者的制裁是一种严重的惩罚，此时的制裁应该用惩罚来代替才更为准确。迪尔凯姆从法律条文的记载及一些有关对犯罪者进行惩罚的记录看到，这种惩罚通常是非常残酷的。这种严重的惩罚使我们不能从通常人们对犯罪或法律的理解来对其进行解释。通常人们认为，犯罪行为是对个人或社会主要利益的一种侵犯或损害，从而法律应该针对其具体的侵害程度来定罪。但是在低级社会中并不是如此，对于一些基本没任何有害集体利益的事，如吃了某种东西或在一些仪式场合中表现不够庄重，受到的是严酷的惩罚，而一些按道理是罪不可赦的如杀人，往往并不怎么受到惩罚。并且我们可以看到，“在低级社会形态里，所有法律几乎都是一种刑法，并且总是固定不变。”这就不得不让迪尔凯姆去追问在低级社会中，惩罚或法律到底是执行着什么样的一种功能或说其存在是为了什么。

这得从犯罪和惩罚的特征和性质着手研究。惩罚的一个特点便是它是或多或少的靠整个社会来承担，这里就暗示着犯罪是不是触犯了一种全体社会成员的共同情感，而迪尔凯姆更是发现，学理角度上认为的血仇是惩罚唯一的原始形式是不正确的，他通过考察后断定，“原始的刑法在本源上是宗教的。”而宗教情感是宗教生活中的最基本要素，因而他推断，犯罪是对一种情感的触犯。那么犯罪所触犯的情感到底是怎样的一种情感呢？迪尔凯姆认为，这种情感首先是强烈的，目的也是非常明确的，最为关键的是这是种全体社会成员共同拥有的一种共同意识或情感。从而便有了犯罪的一个准确定义了，“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪。”因此，一种行为不是因为犯了罪而触犯了集体意识，进而得到惩罚，而是因为触犯了集体意识而成为犯罪，并进而受到惩罚。可以说其特征在越不发达的社会里越明显，即“原始人总是为了惩罚而惩罚，为了使罪人受苦而使罪人受苦，而且在他们给别人强加痛苦的时候自己并没有指望获得任何利益。这样说，是因为他们不求罚得公平，罚得有效，只要惩罚就足够了。”迪尔凯姆从而理清了惩罚的根源所在了，即一种集体情感的反抗，那么它采用如此酷刑的形式的意义何在，这就进入了对其进行的功能分析了。

既然犯罪触犯了集体情感，让大家的感情受到挫伤，那么惩罚首先就应该是一种报复行为，在发泄愤怒情绪，让罪犯受到痛苦折磨。迪尔凯姆明确指出惩罚“实在是一种本能的、不可抗拒的情感的产物……它的整个动力都来源于某种情绪。”事实上，到现在法庭上对犯罪的惩罚运行过程中，诉讼人和辩护人都在煽动起一种愤怒或同情的情绪来直接影响到法官的判决。但是，惩罚不仅仅是一种泄愤过程，它还有着更为重要的功能。迪尔凯姆回到了法律的原始形式——宗教法，宗教情感是一种社会情感，它是强烈而明确的，而且它是宗教赖以持续的必要条件。而宗教情感来源于社会情感，这是原始人获取意义和规范的基础，失去了这样的集体情感，社会就无法生存和发展下去，因而对于触犯教义、仪式的行为都有受到酷刑的惩罚，那是为了让人们通过对其惩罚来获得一种满足感，让他们更进一步明确并强化其对宗教情感的意识性，让所有的人更进一步明确其神圣性。同样，对于社会来说，法律的惩罚就是要满足那么被侵犯的集体情感，这些情感对于社会来说是必不可少的，是机械团结的根本要素，它们直接维系着社会的团结。到这里，迪尔凯姆是真正明确了原始社会为什么采用为了惩罚而惩罚的压制性法律，其功能就在于去对集体情感或集体意识进行补偿，满足其明确性、神圣性和不可侵犯性的需要，以此来维系社会的最低限度的整合。这也就帮助我们去理解为什么刑法是原始社会的最主要的法律形式了，是因为“刑法始终坚持维护所有人之间相似性的最低限度，使个人无法威胁到社会整体的安全，此外，刑法还迫使我们去尊重那些能够展现和体现这些相似性的符号，以此来保护相似性本身。”这也进一步解释了为什么没有伤害到人们切身利害关系的一些行为还会受到惩罚了，此外，也帮助人们理解了为什么一些执法中介也具有惩罚资格。

相对应的协作性法律不再是为惩罚而惩罚了，而是为了将事物“恢复原貌”。在机械团结社会中，个人是完全融入到集体中去的，集体对于个人来说有一种绝对权威，具有一种制约、束缚和命令任何一个人的权力，那么它就有力量去惩罚触犯集体情感的任何一个个人。但是在有机团结社会中，集体情感随着分工及专业化的出现而弱化了。集体情感不再具有至高无上的权威和能力去惩罚那些触犯集体情感的人，它开始退化到仅能维系社会的最低限度的整合。因此，压制法是与共同意识密切相关，而与恢复性制裁相应的规范并不是完全属于集体意识的范围，或说它只处于非常微弱的状态，而且“一般而言，恢复性法律并不会通过自身以及自身的运作过程来直接进行干预：它必须等着与此相关的人有求于它。”这与压制法不同，一旦出现违反集体情感的行为，后者会做出反应，对之进行惩罚。这样看来，恢复法好像不再是为社会服务而是对私人利益进行调节了。但迪尔凯姆否认这一说法，他认为社会之所以介入这些法律事物，并不是为了调节个人之间的利益，即不想在敌对双方之间寻求一种最适当的解决方式，也不想提出某种相互妥协的方案，而只是想运用一般的和传统的法律规范来处理这些事件。因此，迪尔凯姆还是回到这一点上，即“法律的首要性质就是社会性，它的目的绝对不是什么诉讼人的利益。”

恢复法是通过协调社会关系来恢复原状，因而社会关系是其关注焦点。在有机团结社会里，契约关系是最重要的社会关系形式，人与人之间依据契约来进行交往协作。但是，契约并不是因为它是双方经过磋商谈判而达成的一致意见而具有那样一种足够的力量来维系它的存在和它所具有的一定强制性，而是因为契约所具有的维系力量来源社会。“一切契约都假定，社会存在当事人双方的背后，社会不仅时时刻刻准备着介入这一事务，而且能够为契约本身赢得尊重。”因此，看上去恢复法规定的每一关系都好像是完全私人性的，但是社会是存在的，它仍是最本质的。因而恢复法仍是社会的体现，只不过由于社会团结类型从以集体意识为主导来维系整合的机械团结转向了以功能相互依赖来维系其整合的有机团结。集体意识的弱化使社会及其感情不再具有如此强大的反抗力来执行惩罚职能，而只能采取恢复性的制裁了。

为了能更好的说明这一点，迪尔凯姆进一步将现代社会的恢复法体系进行细化，并对其进行相应的功能分析：家庭法的功能在于确定家庭内的各种职能的分配方式及其相互关系，这是基于一种以家庭劳动分工为基础的能够将家庭成员结合在一起的特殊团结之上；契约法与分工的关系更为明显，它就是协作的最高法律体现，其功能就在于确保缔结契约的双方或多方实施各自的义务，确保互动中的互惠性，使各种特殊的和不同的职能相互适应，以此维系社会分工的社会整合；商业法也体现了功能的专业化，它特别规定了与商业有关的各种契约，如代理人与委托人的契约、贷款人和借款人的契约、汇票持有人与出票人的契约等；刑事诉讼法、民事诉讼法和商业诉讼法在法律体系中也扮演着同样的角色，等等。这些法律关系与压制性法律所规定的社会关系性质是完全不同的，前者直接表现出一种基于劳动分工而产生的协作，而后者完全是一种集体意识所维系的机械的连带。“总而言之，协作性法律和恢复性制裁所规定的关系，以及它所体现的团结，都是从社会分工中产生出来的。”因此它们的功能就是要维系基于分工而产生的协作性团结的存在和发展。

三、对法社会学中功能主义分析的评价

迪尔凯姆的法社会学思想简单说，就是认为随着社会团结由机械型转向有机型，法律相应的由压制法转变为协作法，法律的存在和变迁都是为了能实现维护社会整合的功能。他理论建构的基本范式是功能主义，这在法社会学上直接影响到了后来者的研究取向，尤其是功能主义流派，如福孔内、休彼特和莫斯等分别分析了社会责任、法律的功能及法律与社会整个社会结构的关系；H·列维·布吕尔则认为应将法律和社会变化、法律根源及其发展的各种主要原因作为法社会学的主要课题等。尽管功能主义一直存在着一些逻辑上的困扰，如目的论和循环论证，但笔者认为，在法社会学的研究中，功能主义是各种社会学范式中最合适的。

一直存在这样一种观点，功能分析和原因分析应该完全分开的，而功能主义的逻辑失误就在于将两者混淆了，但笔者认为，这并不具有普遍性，在法社会学领域，法的功能及其出现的原因就是可以统一的，即法的出现原因在于人们希望它能执行其相应的功能，其“未来的”功能就是其以前出现的原因，这并不存在什么逻辑上的失误，特纳就曾借用内格尔的观点来说明这种非目的论的因果表述的简单方法，这可以还原为，在某些条件下，为了实现社会的整合，社会需要某种法律来实现这一意图。从而，某法律的功能是实现社会整合，其原因也是如此。笔者进一步认为，法律是一种直接服务于某一集体或集团的，因而法律的出现原因可直接追溯到制定者的意图或倾向，而法律的实现情况则可以看其功能是否与原来的意图一致，这又可以影响到法律的制定了，这样就出现了法律原因与功能的循环链，因而两者是不可分的，按笔者的观点，这就是功能和原因的统一。而要明确这一点，可以通过引入吉登斯有关行动与结构、行动者的能动性和反思性监控等观点得到进一步的理解。行动者能根据自己的意图或目的利用结构来行事，这在法律上正好体现出来了，即法律制度是行动者（可以是个人，也可以是集体或社会）为了实现一定目标来制定的，同时行动者可以根据具体社会环境情况对其进行相应的修改，而这一切都是基于功能需要来进行的，另外其对于意外结果的关注也符合对法律潜功能的研究需要。事实上，迪尔凯姆在也一直在强调对功能分析的重要性，“事物的结果不可能离开它的原因而存在，反过来，事物的原因也需要有它的结果，有了原因，事物的结果才又动力，正是有了结果，事物的原因才能实现。”，同时，他还意识到了“人们的倾向、需要和意愿对社会进化发挥着作用”，但是他的方法取向是彻底的反对心理还原论，因而抛弃了对人们意图的分析，从而没有意识到法律的功能与意图的重合性。

因此，笔者认为，功能主义分析法是法社会学的重要研究方法取向之一，因为法律这一特殊社会现象（它的出现就在于要实现一定的功能，而此功能是社会需要，进而其功能于原因是一致的）决定了其研究方法的选择，那么如何进行功能主义分析，才能避免其逻辑上的失误或不足呢？即如何避免方法上的目的论失误或循环论证的失误等？笔者认为默顿的中程理论分析能很好的解决这一问题，事实上，他提倡要将功能分析下降到经验层次，就是为了避免帕森斯在倡导普遍功能必备项时所出现的失误。他还同时指出了要分析社会成员的心里层次，明白其意图，这样能更好的明确人们的意图，从而能明确功能与原因（这里就是一种意图的和目的了）的关系。通过对法律进行经验分析，指出在什么情况下，出于什么意图或需要，由谁来制定一种什么样的法律，并确定如何来实施这些法律，最后通过考察它是否实现了其预期的功能来评价它是否成功；此后可以进一步根据经验来确定新的需要来修改完善或废除某些法律。因此，笔者认为功能主义分析是法社会学中能很好的研究范式，事实上，也有学者就认为我国现在的法社会学的研究方法取向上应采用功能主义。

总的来说，迪尔凯姆对法律进行的功能主义分析开创了法社会学的功能主义传统，其分析范式和方法仍然可以为当今法社会学研究者们进行研究时直接借鉴和参考的。

燕南园爱思想 吴建平 2015-08-23 08:47:29