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    中图分类号：D913.04　　文献标识码：A　　文章编号：1008-018X(2004)02-0057-05
    民间文学艺术是世界各民族或区域人民的文化瑰宝，是现代科学技术与文化进步不可或缺的重要组成部分，是进行文化创新和技术创新的源泉。然而，由于技术（特别是数字技术）的发展和文化的加速传播，一些发达国家的采风者把发展中国家文化遗产中丰富的民间文学艺术作品无偿地掳去，然后加以利用并使之商业化；还有一些发达国家的公司、企业将发展中国家的民间文学艺术表达形式申请注册为自己的域名或商标，凡此种种，导致民间文学艺术遭到空前的掠夺和滥用。显然，人们在积极采取有效措施保护今天的各种智力创造与创作的“流”时，却忽略了对它们的“源”即人类文化艺术母体的知识产权保护。这既是一个遗憾，同时也是必须尽快解决的问题。民间文学艺术的表达成果正是这个“源”的主要组成部分之一。本文将就保护民间文学艺术的版权保护问题略陈管见。
    　　一、民间文学艺术的概念及特征
    国际上保护民间文学艺术是20世纪60年代以后发展起来的。然而，关于民间文学艺术的概念，目前国际社会尚未达成统一的共识。就对民间文学艺术提供保护的国家的法律和一些国际公约中的定义来看，在概念及其外延上都存在很大的差异。例如，1976年联合国教科文组织(UNESCO)和世界知识产权组织(WIPO)为发展中国家制定的《突尼斯样板版权法》将民间文学艺术作品界定为：作者为所在国国民或少数民族社团在本国境内创作的所有文学、艺术和科学作品，它们代代相传，已成为传统文化遗产的一个重要组成部分。[2]1982年UNESCO和WIPO又制定了《关于保护民间文学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》。示范条款第二条规定，民间文学艺术表达形式是指由某个社会群体或者反映该群体的传统艺术发展方向的个体所创作、保持和发展的，并构成传统艺术遗产的特征要素的作品。[3](P486)通过对以上定义的归纳、概括和总结，可以看出，民间文学艺术是指一种世代相传、长期演进，没有特定作者，反映某一社会群体人民的内在思想情感、外在体验和价值观并具有文学艺术特性的表达形式或艺术风格。从某种程度上说，民间文学艺术与版权法上的文学、艺术和科学作品是“源”与“流”的关系。
    民间文学艺术的突出特征是其民族性，它是一种通过某个社会群体几代人甚或几十代人的不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动过程的结果。以我国的龙文化为例，中国传统文化中的龙肇始于仰韶文化的鱼纹龙，而后演进到西周的蛇纹龙，历经两汉、明朝和清朝，龙的创作、表达及其造型经过几千年的历史沉淀而发展到今日的龙。[4]必须指出的是，民间文学艺术的历史并不是一部反映某个社会群体或民族的科学技术进步、发展的历史，而是一部反映这个社会群体或民族的思想、价值观念和意识形态演进、变化的历史。在人类悠久的历史中，民间文学艺术与民族、民俗生活相互依靠、休戚与共，与其生存的自然地理和人文环境相互依靠，相互影响，相互作用，形成了独具特色的文化环境和氛围。
    其次，民间文学艺术是社会群体智慧与贡献的结晶。这个社会群体既可能是一个民族，也可能是本民族的某个氏族或村落，还可能是几个民族。作为民间文学艺术之基础的“传统”，虽然更多地属于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排而形成的结果，而是一定数量或规模的群体经过长期的生产实践活动与生活沉淀积累过程在基本无意识或潜移默化的情形下逐渐培养起来的。历史证明，正是民间文学艺术滋育了精英艺术，在中国，民间音乐是“二泉映月”、“十面埋伏”、“百鸟朝凤”等精英作品的源泉。甚至可以说，民族民间舞蹈赋予所有国家的专业舞蹈以永远的生命。总之，民间文学艺术是人类文化艺术的母体，是精英艺术永不枯竭的生命之源，[1](P49)而精英艺术恰恰是各国版权法所保护的对象和客体。
    再次，民间文学艺术在其客体的保护方面则具有不确定性。与可主张正统知识产权保护的客体相比，民间文学艺术属于在外延上不确定的概念。即使就某一主张保护的单位（包括个体与群体）而言，其可主张保护的对象到底有哪些，分别是什么等等，都是无法回答的问题。只有当其他人在创制自己的可获得知识产权产品过程中确实利用了取自某个资源单位的资源时，我们才能判断出该资源是否属于主张保护、主张利益分享的资源单位。[5]此外，这种对象的不确定性还在于，民间文学艺术随着自然与社会的发展变化而呈现出一种动态变化的过程。在不同的历史阶段，民间文学艺术的内涵与表现形式会有所不同。
    最后，民间文学艺术就其资源价值实现预期在时间上也具有不确定性。传统知识产权保护的时间性是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。[5]这正是导致工业产权与版权作品受保护时间长短不同的根本原因所在。就大多数受知识产权保护的客体而言，保护期限的届满也就是意味着其自身生命的终结。然而，民间文学艺术则不同，它处于自然的延续状态之中。因此，对民间文学艺术设定任何的保护期间都是不现实的，也是不可能的。
    　　二、民间文学艺术的权属问题分析
    关于民间文学艺术的权属问题，首先应涉及到民间文学艺术的权利主体问题。
    从民间文学艺术的实质内容来分析，它有两种存在形式，一种是民间文学艺术的表达形式，即通常所说的原生作品或艺术母体。如何对母体进行保护是当前知识产权界讨论最多的话题。从严格的意义上来讲，民间文学艺术只是一种表现形式或艺术风格，虽然它不完全具备着作权法中作品的必备要件，但却具备了民间文学艺术的一般特征，是民间文学艺术创作和传承的源泉，它们是真正意义上的民间文学艺术作品。[6]从理论上讲，由于民间文学艺术是某个社会群体集体智慧的结晶，民间文学艺术原生作品的所有权和版权应该属于产生这些作品的氏族、村落或民族，因为他们是民间文学艺术原生作品事实上的权利主体。值得一提的是，我国许多学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是创造它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文学艺术原生作品法律上的所有权和版权的惟一主体。笔者认为，这种具有浓厚国有制色彩的构想是值得斟酌的。
    另一种是源于民间文学艺术母体而形成的作品，即演绎作品或派生作品。相对于艺术母体而言，它们是“流”。国际公约及世界各国着作权法对演绎作品提供了充分的着作权保护。例如，我国版权法第十二条规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其着作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使着作权时不得侵犯原作品的着作权。”该条是关于演绎作品版权归属的规定。演绎作品相对于民间文学艺术而言，是在原生作品的基础上经过创作者的创造性劳动而衍生出来的作品，是传播作品的重要方法和手段。民间文学艺术演绎作品虽然是从原生艺术母体演绎而来，但并不是对原生作品的简单复制，而是对原生作品赋予新的思想表达形式，这就需要演绎者正确地理解、把握原生作品的精神实质，通过创造性劳动才能产生新的作品。由此，民间文学艺术派生作品的作者理应成为民间文学艺术作品的权利主体，从而对演绎作品享有版权。值得注意的是，民间文学艺术演绎作品是在原生作品的基础上产生的，没有原生作品，也就无所谓演绎作品了。正因为演绎作品是以原生作品为基础和前提，对原生作品具有很强的依赖性，所以，民间文学艺术演绎作品所享有的版权，并不是完整意义上的版权，不能独立行使。
    民间文学艺术的创作者究竟享有哪些权利呢？下面则就其主要权利分述之。
    1.决定作品是否公之于众的权利，即发表权。创作民间文学艺术原生作品的社会群体及其传承人有权决定是否将作品公之于众，有权决定以何种形式发表和在何时何地发表。“与文学艺术及科学作品的经济权利中处于首位的是出版权一样，作者就一切作品享有的精神权利，处于首位的是发表权。作者将作品创作完成后，如果不行使发表权，其他任何精神权利或经济权利均无从行使。”[7]发表权是社会群体及传承人对原生作品和派生作品享有的首要权利，它是享受其他任何精神权利和经济权利的先决条件。
    2.表明作者身份权。它是署名权的同义语，赋予表明身份权的根本目的在于保障不同作品来自不同作者这一事实不被人混淆，署名即是标记，旨在区别。署名权是民间文学艺术作者及其传承人所享有的一项最基本的权利。
    3.修改权。即社会群体及其传承人修改或授权他人修改作品的权利。民间文学艺术的原生作品一般是采用言传身教的方式进行传承，往往具有不稳定性。同时，在作品的传播过程中，由于受到时间、地域、民族民俗生活的变化等因素的影响而显现出变异性，民间文学艺术作品也应该“与时俱进”，才能实现其价值。故从此种意义上说，赋予修改权是必要的。
    4.保护作品完整权。它是民间文学艺术创作者及其传承人保护其作品的内容、观点、形式等不受歪曲、篡改的权利。保护作品完整权实际上是一种禁止权，即作者禁止他人对作品进行有损于作品完整性、同一性行为的权利。它和修改权是密切相关的，可以看成是修改权的消极权能，侵犯了民间文学艺术作品作者的修改权往往也侵犯了作者的保护作品完整权。
    5.信息网络传播权。规定信息网络传播权是时代发展的需要。民间文学艺术是人类文化遗产的奇葩，将之上传到计算机网络中，毫无疑问会使全人类受益。故将民间文学艺术上传到网络中进行开发、利用并不是无偿的，而应是有偿“服务”，它是知识经济发展的内在要求。
    除了上述精神权利与经济权利之外，民间文学艺术的创作者及其传承人还应当享有版权法所赋予的其他权利。
    需要补充一点的是，国际上有不少学者认为，对于民间文学艺术原生作品不宜用知识产权（即版权）来保护。他们论证说，知识产权仅仅保护个体的权利而不承认集体权利的存在。[3](P606)这一观点有失偏颇。专利法中规定的共同发明人的权利难道就不是集体权利？商标法中规定的集体商标、地理标志等难道就不是对集体权利的保护？另外，在版权领域，对音乐产业的集体管理，可以说是集体权利管理的典范。
    　　三、民间文学艺术版权保护的制度构想
    我们中国有句成语曰“工欲善其事，必先利其器。”即是说，如果我们要充分保护民间文学艺术创作者的创作活动及由此产生的权利，就必须有公正、有效的法律制度来保障它。这个制度就是“器”。笔者将从三个方面来进行探讨。
    其一，民间文学艺术集体管理制度。它是指民间文学艺术权利所有人在无法行使版权、邻接权或者行使权力发生实际困难时，将其权利授予版权集体管理机构，由该组织代为行使和管理，权利人享受由此带来的利益的一种制度。民间文学艺术集体管理制度是实施版权法的重要手段。网络数字技术的发展引起了民间文学艺术表达形式的载体形式、使用方式和传播手段的巨大变化，权利人在行使权力的过程中，不可避免地出现了对其权利不能控制或难以控制的情形。同时，随着网站的不断扩张，多数情况下权利人不知道也不可能知道网络侵权事实的存在，即使知道侵权事实的存在，出于讼累及诉讼成本的考虑，也很难逐一去主张权利。采用集体管理组织的形式无疑可以弥补以上的不足。可以说，如果没有集体管理，民间文学艺术权利人的权利行使有一半以上将会落空。
    我们在引进这一制度时，应该理清与集体管理组织不可分割的两个基本法律关系。其一，权利人与集体管理组织的关系。世界各国和地区的版权人及邻接权人与集体管理组织建立关系时，基本上采取双方签订版权或邻接权转让合同或者信托合同的方式。其二，民间文学艺术利用人与集体管理组织之间的关系。集体管理组织的业务正是以自己的名义与作品利用人订立授权合同，收受及分配使用报酬。一种为“一揽子许可合同”，即集体管理组织将其管理的全部版权授权利用人在一定期间内，不限次数使用作品，利用人支付使用费的一种契约。另一种为“个别授权合同”，即集体管理组织将其管理的版权中的特定权能授权作品利用人使用。
    从我国版权法第八条的规定来分析，我国对包括民间文学艺术在内的作品的创作者和邻接权人与集体管理组织所采取的是信托合同的方式，即权利所有人将自己作品的版权一并转让给集体管理组织。对于吸收大量权利人、业务众多而又重复的版权集体管理组织而言，采取信托方式比委托代理等方式更为有效、经济。而且采取信托方式的最大优越性在于集体管理机构能够以自己的名义授权作品利用人使用作品，同时具有独立的诉讼主体资格，能够以自己的名义向侵权人进行包括诉讼、仲裁在内的法律交涉，这对于维护民间文学艺术创作者及其传承人的正当权益无疑是有积极意义的。
    其二，民间文学艺术许可使用制度。许可使用是指民间文学艺术的权利人将其部分财产权授权他人以一定的方式，在一定的时期和一定的地域范围内进行商业性使用并由此获得报酬的一种版权利用形式。它是民间文学艺术权利人利用其作品的一种重要法律行为，也是实现其财产价值的重要渠道。然而，从我国现有版权法的结构来看，并未明确规定民间文学艺术的许可使用制度，但这并不能说明民间文学艺术就不能有偿许可使用。
    民间文学艺术作品既是一种精神和人格的产物，也是一种能够为作品使用人和社会带来或实现直接经济价值的智力劳动产品，它在商品经济中能够成为一种特殊商品。这种特殊商品进入市场流通后，能够和物质产品一样为社会创造价值。这正是民间文学艺术利用制度的理论前提和内在要求。民间文学艺术也只有回归社会并服务于社会，才能实现版权法的社会目的和价值。可以说，民间文学艺术许可使用制度是民间文学艺术版权保护制度中的重中之重。这一制度的援引能够使版权领域的权利冲突很大程度上得以消解，同时也能够使知识资源得到最优化的配置。
    其三，民间文学艺术合理使用制度。就民间文学艺术而言，合理使用制度旨在充分发挥民间文学艺术的使用价值和效益以协调公众使用民间文学艺术要求与产生这一艺术表达形式的社会群体权利主张两者之间的关系。具体地说，民间文学艺术合理使用制度的目的在于确保公众对社会信息的知悉权，公众自由获得信息的利益为法律采取版权限制手段所承认，但合理使用又不是传播媒介随意剽窃民间文学艺术表达形式的许可证。
    鉴于民间文学艺术产生的特殊性和它自身的发展规律，我们在对待是否为合理使用人的问题上应该严格把握好一个度。即是说由于民间文学艺术是集体智慧的结晶，那么产生这一民间文学艺术的社会群体及其传承人在传统和习惯范围内使用民间文学艺术作品，即使是营利性使用，也应该属于合理使用的范畴。然而，如果以营利为目的，并于传统和习惯之外使用民间文学艺术的情形，即使对于该社会群体或传承人的成员来说，亦不属于合理使用的范畴。
    由于民间文学艺术在现代社会利用这些传统文化遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大，如何确定民间文学艺术合理使用的标准是一个非常棘手的问题。我国版权法对于合理使用的判定采用硬性标准，即在版权法中明确规定哪些特定行为构成合理使用。这一标准对民间文学艺术而言，就显得有点“捉襟见肘”了。相比较而言，美国版权法中所设定的弹性标准若被援引到民间文学艺术领域，对于表现形式多样、丰富多彩的民间艺术而言，则具有更大的灵活性和适应性。例如，美国版权法第一百零七条规定，“……任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应予考虑的因素包括：(1)该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利教学目的；(2)该版权作品的性质；(3)所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；(4)该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。”这四条标准即“目的”、“性质”、“程度”及“影响”是密不可分的一个整体，在判断某一行为究竟是否为合理使用时应将这些因素综合考虑，才能获得全面公正的判断结果。这一立法例对于我国民间文学艺术合理使用制度的设定佛山科学技术学院学报：社科版恩施57～61J1文艺理论刘华/雷群安20042004民间文学艺术作品的创作者主要应享有发表权、表明作者身份权、修改权、保护作品完整权、信息网络传播权等权利。应引进集体管理制度、许可使用制度、合理使用制度对民间文学艺术作品进行保护。民间文学艺术/权属/版权保护基金项目：国家“211”工程“十五”建设重点项目，教重办[2002]第2号；国家民委2002年重点项目，民委发[2002]127号。迈夫段俊晖，男，四川外语学院在读硕士研究生，主要从事比较文学研ON NON-OBJECTIFICATION
   ZOU Yuan-jiang
   (The Philosophy Department,Wuhan University,Wuhan 430072,China)刘华(1970-)，男，湖南衡阳人，硕士，韶关学院法律学系教师，从事知识产权法学及法律理论研究。韶关学院　法律学系，广东　韶关　512005
    雷群安(1967-)，男，湖南耒阳人，硕士，韶关学院法律学系讲师，从事民商法学研究。韶关学院　法律学系，广东　韶关　512005 作者：佛山科学技术学院学报：社科版恩施57～61J1文艺理论刘华/雷群安20042004民间文学艺术作品的创作者主要应享有发表权、表明作者身份权、修改权、保护作品完整权、信息网络传播权等权利。应引进集体管理制度、许可使用制度、合理使用制度对民间文学艺术作品进行保护。民间文学艺术/权属/版权保护基金项目：国家“211”工程“十五”建设重点项目，教重办[2002]第2号；国家民委2002年重点项目，民委发[2002]127号。迈夫

网载 2013-09-10 21:48:35

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