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　　引言
　　随着我国经济体制改革的深化、政党思想的发展、法治国家目标建设的确立、以及人们对于贪污腐败等社会问题的深层反思，海内外对于我国政治体制改革的呼声日高，宪法学者中也产生了制度研究与体制分析的思路及趋势，担当起政治体制改革的理论先行的任务。（注：体现这类思路的文章如：吕泰峰“加强宪法学基本理论研究”载张庆福主编《宪政论丛》（第2卷），法律出版社1999年7月版，p.1；此外还有相当涉及宪政体制改革而实际上属于体制完善的实践性问题如：童子伟“执政党模范守法是实现法治的关键”，载《法学》2000年7月，p.2；季涛“论宪法功能的实现”，载胡建淼主编《宪法学十论》法律出版社，1999年9月版，p.1。等。）这一思路打破了研究中条条框框的束缚，有利于解放思想和促进宪法研究的进一步繁荣与发展，也是现实中提出的必然的研究课题。现有的文章多涉及微观而具体的制度设计与探讨，如政党制度的完善，财产制度的设计等。笔者近期读到洪世宏载于《中外法学》2000年第5期中的文章“无所谓合不合宪法”，认为属于这一研究趋势和潮流，且思路新颖，视角宏观，体现了对我国根本政治制度的反思。然而，对文章中作者“无所谓合不合宪法”的提法和民主集中的人民代表大会制度与违宪审查制矛盾的观点，笔者不敢苟同，认为法律应是合宪的，人民代表大会制度包容违宪审查。在承认规范与实践冲突的同时，笔者认为，我国目前宪政中的主要问题在于实践，而不在于规范层面的“矛盾”，规范是好的，没有矛盾，关键在于实践中的落实。
　　一、法律应是合宪的（注：既非“一个简单直白的命题”（见洪世宏载于《中外法学》2000年第5期中的文章“无所谓合不合宪法”），便值得作专门论证。）
　　1.成文宪法的形式与内容上的要求，非成文宪法的实际发展，显示出法律应是合宪的。
　　1884年英国法学家布赖斯(James Bryce)提出成文宪法(Written Constitution)与不成文宪法(Unwritten Constitution)的划分，基本上囊括了宪法的全部形式，后来他又把绝大多数成文宪法归为刚性宪法(Rigid Constitution)的范畴。刚性宪法是相对于柔性宪法(Flexible Constitution)而言的。这种分类的出发点是“认为宪法与普通法律不同，它是国家的根本法，应当有更高的权威性和稳定性，不宜轻易改动，而必须修改的部分，也不应由普通立法机关或普通法律程序修改，否则对国家害多利少。”（注：李步云主编：《宪法学比较研究》，法律出版社1998年11月版，p.65。）在对柔性宪法的论述中，王世杰、钱端升认为，“采用柔性宪法的国家，其人民必须有极强的尊重法律与现存的秩序的精神。”（注：王世杰、钱端升着：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年12月版，p.12。）显然，中国并不具备这一条件，我国宪法作了成文和刚性的选择。（注：现行宪法第64条规定：“宪法修改……由全国人民代表大会以全体代表三分之二以上的多数通过；法律和其它议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”这一规定使其在修改程序上有别于法律，从而也是对宪法刚性特征的确认。）宪法权威不仅关联于宪法形式上的刚性特征，更源于其规范内容的根本性。一般认为，宪法的内容包括两大部分，即分权（或称权力的划分与制约、国家机构职权的划分）与人权（或称人和公民的权利、公民权利）。法国人权宣言中的论述较为着名，凡“权力未分立、权利无保障的社会就没有宪法”。正是由于宪法规定这些有关国家组织的设立与运作，更由于宪政的目的在于对人权的保障，（注：宪政是建立在法治基础上、以保障人权为主要宗旨的民主政治。参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社，1998年11月版，p.3。列宁更认为宪法是“一张写着人民权利的纸”。参见《列宁全集》第12卷中文第2版p.50。我国现行宪法将人权保障条文置于国家机构之前，亦被视为相对于过去的一种进步。参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社，1986年11月版，p.29。）从而确立起宪法应该有至上的权威和宪法标准，以防止立法者及其他机关对人权的侵犯。我国宪法序言中规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各民族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”第5条规定：“一切法律、行政法规及地方性法规都不得同宪法相抵触。”其他许多采取成文宪法的国家在宪法中也都作了如是的规范。（注：如1947年颁布的意大利宪法第136条，联邦德国基本法第100条，日本宪法第98条等。）
　　英国是不成文及柔性宪法的典型国家，若将宪法仅作成文的界定，则在英国便无宪可依。长期的“议会主权”学说(the Sovereignty of Parliament)（注：戴雪将英国的议会主权定义为：议会拥有制定或不制定任何法律的权力，英国法律不承认任何团体或个人拥有推翻或废止议会立法的权利。（参见A V Dicey:Introduction to the study of the law of the constiution London Macmillan,1952 p.29）；布莱可斯通(Blackstone)也对其作了如下概括：“简短来讲，议会可做任何可能的事情……，而对于议会所做的，地球上没有任何权威可以挑战。”（参见：Blackstone'Commentaries on the law of England',Book1,4th Edition P161））和“西敏斯特模式”(Westminster Model)（注：Westminster，英国议会所在地，常被用来代指英国议会。）的影响，给人们留下英国议会可以为所欲为的印象。最常被引用的名言莫过于：议会除了不能把男人变成女人和把女人变为男人外，什么事情都可以做。然而尽管从理论上议会主权的原则仍然存在，实际上，英国议会立法不可避免地要受到自然、公平和正义等普通法原则的约束，且有大量的惯例存在，使得议会若立法违反则要冒相当的政治风险，更何况议会中的多数党（内阁是其核心）掌握实际的权力。1972年《欧共体法》赋予欧共体法律以优先于国内立法的地位，并接受欧洲法院的裁决，这无异于在议会立法之上加上了更高的宪法性权威。而国内法庭也已有对国内议会立法在与欧共体法抵触时不予适用的判例。（注：丹宁勋爵(Denning)在Shields v E.Coomes(Holdings)Ltd.(1978)和Macarthy Ltd.v Smith(1979)两案中的论述较具代表性，他认为：只要共同体法与国内法（不论是在加入共同体前或后通过）有冲突或不一致，那么，通过给予共同体法以优先地位来解决这些矛盾，便是法庭的职责；而这是1972年《欧共体法》第2条第1款和第4款规定的结果。（参见A.W.Bradley"The Sovereignty of Parliament——in Perpetuity?"From Jeffrey Jowell and Dawn Oliver The Changing Constitution Clarendon Press(Oxford 1989 3d edition P40-41)）1998年《人权法》(Human Rights Act (1998))则更赋予法庭对公共权力机构行为作是否符合欧洲人权公约权利保护要求的审查，并赋予法庭在议会立法与公约权利不一致时，宣布议会立法“抵触”(the declaration of incompatibility)公约规定的权力。自80年代中期以来，英国国内民间制定成文宪法的呼声渐涨，（注：如Charter88（在其章程中主张实行成文宪法），截止到2000年11月21日已征集到81842人签名。（参见http://www.charter88.org.uk））且学术界已有制定成文宪法典的尝试，（注：如：《The Constitution of the United Kingdom》by Institute for Public Policy Research,UCL包括序言、129个条文和6个附件（参见《A Written Constitution for the United Kingdom》by Institute for the Public Policy Research,London Mansell Publishing Limited 1993 p1.））特别是随着人权保护的要求提高，这方面进行约束性立法(entrenched legislation)的趋势更为加强。因此，实际上来讲，典型非成文宪法国家也在逐渐发展起宪法性的审查，并试图赋予某些方面立法以宪法性的地位和效力。
　　2.我国法治国家的建设应强调宪法至上。
　　法治作为一种理念的精神，强调法律权威，法律至上，而作为根本法的宪法至上，则是法治的精髓和要求。近代宪法的产生和发展史证明了宪法在法治建设及状态下的关键作用，宪法甚至成为一些现代国家立国的象征。宪法及由此产生的宪政为法治建设提供了前提和保障，集中体现了法治的精神和要求，宪法至上是树立法律权威的必然结果。我国1999年宪法修正案，增加了“实行依法治国，建设社会主义法治国家。”的规定，但实践中，且不说目前多将“法治”简单地等同理解为“依法治国”甚至过去的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是否正确，（注：笔者认为，宪法修正案的规定：“实行依法治国，建设社会主义法治国家。”具有完整性，重在后者的目标，即“法治国家”的建设，而不应片面强调“依法治国”的手段。）单看到处随声附和的“依法治市”、“依法治省”、“依法治县”、“依法治村”、“依法治脏（污、乱、差）”、“依法治丧”等的提法就足以让人们不知所措，尽管研讨会上批评纷纷，（注：2000年度中国法学会宪法学研究会年会及研讨会（2000年10月，北京）上，“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治村”等的提法成为与会学者争论的焦点之一。）但众多宪法学者对此提法之畅销亦无可奈何，其间混杂的名为法治实为人治，“挂羊头卖狗肉”的情况尚无十分可厚非，而在此名义下的违法，甚至把法律踢开一边的作法也便更有了借口。“村规民约”代替了法律，“乡党委文件”成了所依之法，且因之而变得“理直气壮”了，而在贯彻法律的名义下更有借此任意剥夺公民民主权利的作法。（注：人民网(www.peopledaily.com.cn)2000年11月22日06:09以村民民主权利被剥夺为题报道了浙江温州鹿城区城郊乡水心村半数村民签名要罢免“村官”、乡政府组织“反罢免”、民政局批示罢免“签名无效”的情况。）状况至此，应不是修宪设立“实行依法治国”的初衷。宪法权威的丧失是在法律、法规甚至党委、政府的文件等对宪法的违反且得不到追究的过程中实现的。生活中，宪法变的离人们越来越远，宪法与法律、法规甚至是党委文件、村规民约的倒置，更说明了我国在建设法治国家的过程中，树立宪法至上权威的重要性。在涉及依法治国与宪法的作用问题时，1997-1998两年的宪法学研究中，业已有不少学者得出了自己的结论。许崇德指出：依法治国首先是以宪治国；吴家麟亦认为：宪法至上是建设法治国家的关键。（注：参见张少瑜“宪法学研究述评”，载张庆福主编《宪政论丛》（第2卷），法律出版社1999年12月版，p.540）张庆福也主张：依法治国的核心是以宪治国，没有宪法就无法依法治国，没有宪政就不可能建成社会主义的法治国家。（注：张庆福主编《宪政论丛》（第1卷），法律出版社1998年4月版，p.2。）
　　综上所述，从成文宪法的形式和内容上的要求，不成文宪法国家的实际，以及我国依法治国的理论与实践来看，宪法至上，法律应是合乎宪法的。
　　二、人民代表大会制度不只有体制内监督，也包括体制外监督，而其内在监督包容违宪审查。
　　人民代表大会制或称民主集中制，一般教材中也称议行合一的组织形式，（注：对此提法目前争议较多，已遭到一些学者的批评，一般认为，议行合一为巴黎公社时期特殊情况下的特例，不具有普遍性意义，且我国自始就未真正建立起议行合一的体制。（如：蔡定剑着《中国人大制度》法律出版社1998年3月版，p.89-94；吕泰峰“加强宪法学基础理论的研究”，载张庆福主编《宪政论丛》（第2卷），法律出版社1999年12月版，p.4。）在没有权威性统一新的提法的情况下，笔者暂称其为人大主导体制。）笔者在此采用人大主导体制的提法。人大主导体制产生的理论基础是人民主权（现行宪法第2条），人民是享有主权的主体，而主权的实现都要通过一定的组织形式的运作。（注：有关的理论涉及代表说、授权说、代理说、委托说等。）在我国，由人民选出的全国人民代表大会根据宪法是最高国家权力机关（宪法第57条），但由于人民代表并不是人民本身，且全国人民代表大会代表的选举为间接选举，因此，无论从理论或是从实践上，全国人大都不享有绝对的权力，（注：目前世界上没有哪一个国家的一个机关可以说自己享有绝对意义上的权力。）而是受到来自体制内外的监督。
　　全国人大所受体制外监督包括：政党的监督：我国宪法序言中规定了四项基本原则和民主党派参政议政的制度，实践中，执政党的监督也是最为有力的监督途径和形式。公民监督：宪法第41条规定，公民对任何国家机关（理应包括全国人大——笔者注）和国家机关工作人员有提出批评和建议的权利；对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关提出申诉、控告或检举的权利……。宪法监督：我国宪法序言中规定：本宪法是根本法，具有最高的法律效力，全国各族人民、一切国家机关（亦应包括全国人大——笔者注）和武装力量，各政党、各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。新闻监督：长期以来记者被称为无冕之王，即显示出其监督能量，在理论上没有人能否认新闻自由的原则，且我国宪法亦规定了公民的言论、出版自由。实践中的问题在于有的监督太强了，如政党的监督（乃至其他如行政机关对其的影响），以至于使人大对其他机关的监督倒置，不得不提出“敢于监督”的呼声。有些监督太弱了，如宪法监督过于抽象，而实践中宪法的权威不高，公民甚至代表心目中的宪法意识都不强。公民监督缺乏具体操作的规程及在监督过程中公民与国家机关之间权利义务的规定。（注：《立法法》虽规定公民可通过建议参与对法规、条例的宪法监督，但人大常委会对此类建议无法律上处理的义务。）应该说，宪法规范中对人大外部监督的规定是健全的，已具备了较为完善的外部监督体系，关键在于实践中的落实。监督法的制定迫在眉睫，这也是人大制度本身建设的要求。监督法的规定不仅包括人大对其他机关的监督方式、方法、范围、效力等问题，亦应规定外部对人大的监督，该完善的完善，该加强的加强，规定监督方式、权力限制、途径、权利和义务、程序，使其具有可操作性，看得见、摸得着，一目了然。
　　人大内部监督或称为自我监督是相对较为完善的环节。（注：人大及常委会已发展出相关的组织法、工作规程等程序和机制。）自我监督是有其本身的弱点，但仍不失为一种重要的监督形式，在我国目前情况下，不失为完善监督的一个加强点和突破口，这也是为什么许多宪法学者基于违宪审查的体制内设计的原因之一。从理论上讲，人大体制是包容违宪审查在内的，正如我国单一制中央与地方关系中包容一国两制一样，人大主导体制对违宪审查制也具有极大的包容性，而这一切都可以通过人大授权的机制实现。可以通过授权的方式授予独立机构或法院以对法律进行违宪审查的权力，而这一授权的理论基点或假定便在于人大不愿意（或不会）通过违背自己法定三分之二多数通过的宪法的法律。（注：虽然目前人大通过基本法律也经常是三分之二多数（这也是“无所谓合不合宪法”文中的一个实践基点之一），但不是法律上的要求（法律上要求三分之二多数通过的只有宪法。），况这种情况不会永远存在（至少法律上、理论上不会永远如此），实践中也在不断地变化和发展。九五期间人大代表及常委会委员对立法和其它议案的辩论较八五期间更为激烈，甚至达到搁置争议的程度，许多法律几年都不能获得通过，否决票也从无到有并逐渐增多，人大常委会也已有否决立法法案的先例。）这也是少数服从多数的民主集中制原则本身的要求。这种设计，符合人大主导体制，既存在于体制内，又解决了审查机构的相对独立性的问题，从而实现对法律，包括人大通过的基本法律的违宪审查。虽然因为涉及机构及其职权的变更，对宪法的修正不可避免，但没有完全推翻现行宪法的必要。
　　三、也谈《立法法》的“沉默”
　　“无所谓合不合宪法”文（以下简称“无”文）中提出“不适当”不包括“违背宪法”的看法，引述《立法法》条文加以论证，并进而否定全国人大的违宪审查权力。笔者不以为然。
　　首先，“无”文也认为，违背宪法的法律，从“日常汉语”来看，应属于“不适当”的法律。事实上，不仅如此，且违背宪法的法律应属于“不适当”范畴中的“极端”。其次，“无”文对《立法法》“沉默”的解释并非唯一。《立法法》第88条中规定的“全国人民代表大会有权改变或撤销它的常委会制定的不适当法律，有权撤销全国人民代表大会常委会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例、单行条例。”笔者认为，这里之所以在自治条例和单行条例的审查中加入专门的“违背宪法”的标准，目的在于强调自治条例和单行条例须符合宪法的要求，因为，在我国，自治条例和单行条例可以变通执行法律，具有特殊的地位，而宪法是对其的最后屏障。民族区域自治应是宪法范围内的自治，很难想象民族地方有宪法以外自治的权利。如此理解，此一条文的立法原意应是在于“强调”，而不因之排除“不适当”对“违背宪法”的包含。同时，全国人大是在对由“全国人大常委会批准”的自治条例和单行条例进行违宪审查，而“批准”本身即是立法程序的一部分，也是最有权威的环节，（注：享有此权力，即应承担其受违宪审查的责任（笔者注））经过“批准”的自治条例和单行条例即已体现人大常委会的立法意志。因此，对经其批准的自治条例和单行条例的违宪审查，即意味着对常委会立法的审查。第三，全国人民代表大会是最高国家权力机构，常委会的权力总体上来自于全国人民代表大会的授权，（注：现行宪法第67条第21项有全国人大常委会享有“全国人大授予的其他职权”的规定。）授权是可以收回并不排斥授权主体享有的，况全国人大在专享修改宪法权力的同时，还有监督宪法实施的条文依据。而在常委会立法违背宪法时，全国人大亦可以充分的理由根据第62条第15项的“兜底条款”，行使其认为“应属于自己行使的其他权力”（包括释法和违宪审查——笔者注）。第四，从现行宪法制定时的情形看，赋予全国人大常委会以解释宪法和监督宪法实施的地位和权力，是出于加强和完善人大制度的设计，是因考虑到常委会开会经常性和人员专门化的特点，而这些职权在前几部宪法中由全国人大专属。在授予常委会较大权力的同时，制宪讨论时，就有人担心，全国人大有被架空的危险，这样便在第62条全国人大职权里增写了一项“改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。”“这在过去几部宪法里是没有的，这样，全国人大常委会的权力虽然扩大了，但它还是对全国人大负责，受全国人大的领导和监督，不产生架空人大的问题。”（注：肖蔚云着《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年11月版，p.61。）
　　因此，不能根据字面上“不适当”与“违背宪法”的差别，就排斥全国人大对常委会决定审查的“宪法”标准。
　　结语：规范与实践的冲突。
　　人民代表大会制度是我国的根本政治制度，（注：见司法部法学教材编辑部编审、蒋碧昆主编《宪法学》，中国政法大学出版社1994年11月版，p.115；也有作者称其为我国的基本政治制度，见肖蔚云、魏定仁、宝音胡日雅克琪编着《宪法学概论》，北京大学出版社1982年9月版，p.221。）具有极大的包容性和生命力，其设计及理论是好的，宪法也对此作了很好的规范。宪法的发展与我国的体制性改革的关键不在于整个体制的改变，而在于对规范的实践与落实。中国目前宪政及法治建设过程中的问题很多，但都属于实践性问题。如学者们呼吁较多的党政分开问题，没有哪一个重要党的文件不涉及党政分开，可以说，党政分开亦代表了先进的生产力发展的要求，先进文化的发展方向，也是符合最广大人民利益的。宪法确立了很好的党政分开的规范模式（序言中原则规定了党的领导，而条文中具体规范国家机关权力与公民权利），党的文件中也确立了党的原则性领导的特征与方式。（注：见党的十三大报告。）而实践中，则是党的领导事无巨细，党委中也设立起与政府对口的管理性部门，党章的运作甚至代替了宪法的规范。再如人民法院独立审判的问题，虽由于党的领导及人大主导体制的存在，没有将执政党和人大包括进“行政机关、社会团体和个人”不能干涉的范畴，但亦未规定在“严打”及“个案监督”名义下的审判干预为合法。（注：执政党、国家机关权力的行使应以宪法和法律的规定为限，这不同于公民可以从事法无禁止的行为。（笔者注））前已述及，“依法治国”框架下诞生的“依法治市”“依法治县”“依法治村”等在相当程度上已走到了法治的反面。宪法具有最高的法律权威，而审判中当事人却不能援引保护自己的权利。（注：因为法院审判实践中不引用宪法条文。（笔者注））实践中也时有公民宪法权利被低级法乃至政府文件剥夺的现象，而这样的剥夺也往往是在保护公民权利的名义之下。因此，可以说，规范与实践的冲突是目前我国宪法发展、宪政建设中的主要矛盾，解决的着眼点及关键便在于实践中对规范的切实、正确的落实。
《中外法学》京243～248D411宪法学、行政法学张海廷20012001张海廷 北京大学法学院博士生。 作者：《中外法学》京243～248D411宪法学、行政法学张海廷20012001

网载 2013-09-10 21:36:43

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