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　　 一、中国古代法律的传统
　　中国是世界上文明发达很早的国家之一，法律的历史可以上溯到公元三千年左右，而且没有中断过，因此沿革清晰，内容丰富，资料浩瀚，在世界文明古国中是仅有的，显示了中华民族对于世界法文化宝库的重大贡献。不仅如此，中国古代法律以其所具有的鲜明特色，以及它对周边国家的深远影响，而被世界公认为五大法系之一。
　　根据地下文物秦简的发现，早在公元前４世纪左右，秦国已经有了调整范围相当广泛的法律，其法律释文的准确统一，诉讼程序的初步制度化，以及法医学知识的具体应用，都雄辩地说明了当时中国的法律水平居于世界的先例。
　　至公元７世纪初，唐朝建立以后，经济、政治、文化都达到了繁荣的程度，唐朝的法律也趋于成熟和定型，并且奠定了唐以后封建法律的基础。被世界公认的中华法系，就是在唐代形成的。
　　明清是中国封建社会的最后两个王朝，明清法律是中国封建法律的完备型态，无论是行政立法、民事立法、经济立法、刑事立法、诉讼立法都取得了超越以往的成就。
　　由于中国是一个地处东北亚大陆、资源丰富的国家，自给自足的自然经济长期占统治地位，人民的日常生活所需从男耕女织中基本上得到满足，而不依赖于市场。作为社会基础的家长制家庭，既是生产单位也是承担国家各项义务的基本单位，因此得到了国家权力的维护。国家政权组织，从进入阶级社会起便实行专制主义的制度，而且沿着螺旋上升的轨迹不断强化，日益成为中国社会前进的障碍。就文化而言，以纲常伦理为主要内容的儒家文化，被统治者奉为国家文化，是教育与科举考试的根本依据，也是立法与司法的指导思想。以上就是中国古代的基本国情，它决定了中国法律特有的传统。
　　 （一）礼法互补，综合为治
　　礼起源于氏族社会祀神祈福的仪式。由于礼具有因俗制宜的功能和精神威慑的力量，因此进入阶级社会以后便被改造成为适合国家统治的行为规范。西周初期，周公制礼，把礼的规范系统化，并以尊尊亲亲作为制礼的出发点和归宿。尊尊为忠，旨在维护王权；亲亲为孝，旨在维护父权。可见通过制礼把政治与伦理沟通起来，形成了中国古代特有的政治。
　　礼的主要功能在于“别贵贱，序尊卑”，维护等级秩序，因此明礼、隆礼成为贯通过中国古代四千多年的治国方针。
　　在礼和法的关系上，首先，礼指导着法律的制定，譬如纲常之礼便是历代封建法典最基本的内容。其次，礼影响着定罪量型。《唐律》之所以被推崇，就在于它“于礼以为出入”，凡是违礼之罪要加重刑罚。最后，礼法互补，共同维护社会的稳定和国家的长治久安。其具体表现：第一，礼侧重于预防犯罪，所谓“导民向善”，“禁于已然之前”；法侧重于惩罚犯罪，所谓“禁人为非”，“禁于已然之后”。第二，以礼的规范弥补法律条文的不足。汉初实行的“引经决狱”就是引礼入法、以礼补法的重要表现。第三，礼主刑辅，综合为治。历代凡专任刑罚者被视为“致乱之源”，而推行“礼主刑辅”者被誉为“治世之端”。《唐律疏议·序》中说“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋褶须而成者也”。礼的差等与法的特权性是一致的，礼法互补，以礼为主导，以法为准绳；以礼为内涵，以法为外貌；以礼移民心于隐微，以法彰善恶于明显；以礼夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以礼行法，减少推行法律的阻力，以法明礼，使礼具有凛人的权威。凡此种种，都说明了礼法互补可以推动国家机器有效地运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。
　　 （二）天理、国法、人情三者协调一致
　　西汉大儒董仲舒，最早将三纲——君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，与“天”联系起来，说“王道之三纲可求于天”，［①］并以天尊地卑来论证君臣、父子、夫妇之间的主从关系。为了维护君主的绝对权威，他鼓吹“天子受命于天”。［②］为了论证等级制度的合理性，他也以天意为说词，说：“差贵贱，本之天”。经过董仲舒的说教，三纲五常被神化了，违背三纲五常便是“反天之道”。
　　发展至宋朝，以朱熹、程颢、程颐为代表的理学家，进一步将三纲五常奉为“天理”，谁违背了纲常就违了天理，要受到不可逃脱的惩罚。其目的显然是维护以君权为至高无上的等级制度的永恒性和不可侵犯性。
　　作为国家重要活动的立法也要遵循天理行事，于是以维护君权为核心的三纲，便成了封建立法的基本原则。随着礼法不断合流，天理也不断法律化，可以说天理体现为国法，国法是天理的化身，天理与国法既相通又相合。天理赋予纲常以神圣的威严，国法又对纲常的稳定统治以刑罚的强制保证。朱熹曾说：“废三纲五常这一事，已是极大罪名”。
　　从董仲舒到程朱理学家不仅沟通了天理与国法的联系，而且还从天人感应出发，将天理、国法、人情三者联系起来，以国法为中枢使三者协调一致，以确保社会有序、国家稳定。封建国家一方面要求官吏不得“舍法用情”、“违法徇情”。但另一方面针对特定情况也主张“法顺人情”，甚至“舍法用情”。以明法自恃的唐太宗李世民曾经悯宥犯死罪的功臣，而自己请罪于天。以执法严格着称的明太祖朱元璋，也曾经为孝子屈法。封建时代的人情，有些是符合当时社会流行的并被广大民众认可的情理。因此法情并重看来是矛盾的，实际是统一的。执法以体现封建的法治主义，顺情以适应人们的心理状态和公认的道德准则。从大量的案例可以看出法顺人情之“情”，多与纲常伦理有关，为了夸张纲常伦理的作用，可以屈法顺情，这不仅无害于国法的权威，还可以标榜统治者的仁政。
　　 （三）重公权、轻私权与无讼的价值取向
　　中国古代在专制主义的统治下，法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为了保护国家的利益不受侵害，以惩恶为目的的刑法被特别强调，如发生侵犯国家利益或君主的行为，则为最严重的犯罪，处最严厉的刑罚。至于私权观念则较为淡薄，私人之间的财产纠纷，被视之为“细故”，常常依据礼的规范或习俗进行调处，而缺乏必要的法律调整。以致民事法律处于零散状态，没有形成私法体系。不仅如此，中国古代由于缺乏法律上的私人平等，个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家中贵贱。因此，既没有广泛的契约关系的发展，也很少有为身份的自由而进行的运动。至于为私权益而进行的诉讼，在统治者看来不外是细事争端，缺乏应有的重视。他们所追求的是息讼、无讼，这是他们良好的官声政绩的表现。
　　从孔夫子起便以“必也使无讼乎”作为施政目标。西汉时东郡太守韩延寿，把民间发生词讼看作是自己的德化不足所致，因而常常闭门思过，使得诉讼当事人也都“深自责让”，“郡内二十四县莫复以词讼言者”。［③］“无讼”不仅是官僚们的价值取向，也在群众中具有广泛的影响，这是由中华传统文化深厚的积淀所致。聚族而居的血缘关系与世代为邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员之间枝蔓相连，以和睦共处、和谐无争为准则。如发生争执则寄希望于纲常的德化作用和族长邻右的调处功能，很少诉讼于官府。在这种思想笼罩下产生了“以诉讼为耻”的心理状态，缺乏应有的诉讼权利观念。当然因诉讼而带来的讼累，也使得人们视“讼”为畏途。
　　 （四）法自君出，权力支配法律
　　在专制制度的统治下，一切大政方针由皇帝“乾纲独断”。法律也自君出，称之为钦定。皇帝所拥有的特权，超越于法律，支配着法律。他可以因一时之喜怒或立法或废法，或生或杀或予或夺。历代的法典中从来没有约束皇帝权力的条款，直到晚清立宪，制订的《钦定宪法大纲》中，仍然规定“皇帝权力神圣不可侵犯”。在中国漫长的封建时代，确定出现过遵法、奉法的皇帝，如汉文帝、唐太宗，但这并不改变法自君出的根本事实。法律是权力的附庸，一切法治秩序的兴废，都取决于君主个人的品德与才干。明末着名思想家黄宗羲说：封建国家的法律是“一家之法”，而非“天下之法”，［④］点出了封建法律的实质。
　　 （五）严格的身份等级与不同的法律调整
　　中国古代实行严格的等级制度。基于身份等级的不同而形成了不同的法律调整，其主要表现是：
　　１．权利与义务根据主体的不同而有明显的差别。处于一切权力顶峰的皇帝自不待言，即使是贵族官僚也有种种法定的特权，他们只有对皇帝尽效忠的义务。至于庶民虽然享有依法从事生产、经商的权利，但这是他们的生存权，也是国家赖以存在和发展的基础，封建国家所鼓吹的“国以民为本”就在于“强由民力，财由民出”。在封建法律中找不到关于庶民政治权利的条款，相反对于义务的规定却十分具体。在公元前４世纪左右的秦律中，便详列了庶民对国家应尽的服徭役、兵役、遵守法令、力田生产、连坐告奸等法定义务，不履行者要受到严法制裁。此外，在家族主义统治下，庶民也要履行孝亲、尊上、敬祖、守制等法定义务。妇女在“三从”的教条束缚下，实际上被否定了法律主体的地位。她们要严格遵循孝敬翁姑、相夫教子的义务，她们所拥有的继承权、立约权，是有限的、有条件的。至于卑幼的经济权、婚姻权都在家长的控制之下，以家长的意志为准，甚至人身权也缺乏法律的保障。最为悲惨的是名列贱籍的奴婢阶层，他们“律比畜产”，是权利客体，是为主人尽义务而存在的，不具备独立的人格。
　　总之，在封建统治者看来，专制国家是庶民权利的总代表，家长与主人是卑幼与奴婢权利的总代表，这就是封建的等级名份。
　　２．良贱之间同罪异罚，如，奴奸良人妇女者，加重一等处刑，良人奸婢女者减一等处刑。此外，严禁良贱通婚，奴娶良人为妻者，杖八十，强制离异。贱民不准参加科举考试，更不得出仕为官。良贱的等级结构由于法律的多方面保护以至历时虽久，却很少改变。
　　３．血缘上的尊卑亲疏，也有不同的法律调整。“五服”的制度化、法律化，表现了血缘关系上的亲疏尊卑对于定罪量刑的重要意义。龚端礼在《五服图解》中说：“律首载丧服者，所以明服制之轻重，使定罪者由此为应加应减之准也”。中国古代法律重身份等级，轻统一用法，正是它的特权性的重要表现。
　　 （六）家庭本位的社会结构，家法是国法的补充
　　中国自进入阶级社会起，便以家庭为社会的基本构成单位，由家而国，家国相通。由于家族是作为法律主体而存在的，因此才有族诛之法。但只要家族的利益不危及国家利益，国家便认同族长、家长自主的治家之权。允许家族代行基层行政组织的某些职能，如催办钱粮、维持治安、处理户婚田土等民事纠纷和轻微刑事案件。由于法律维护家庭本位的社会结构，因此历经二千余年依然保持稳定，成为封建专制制度的重要支柱。
　　流行于家内的家法也是国法的补充。作为家法形式的族规、祠规、义门规范等等，由来已久，它和宗族与家族的发展与演变密切联系。宋朝为了维护专制统治，鼓励联宗收族，建立族内稳定的封建关系，使得地方性的宗族组织迅速发展。至清代，家族组织普遍建立，乾隆二十九年，江西一省建有宗祠的宗族，竞达８９９４族。适应家族的发展与管理的需要，家法也迅速发展起来，形式多样，调整的范围几乎涉及到族内生活的一切领域，如族籍、尊卑秩序、财产关系、婚姻继承、祭祖祀宗、窃资赌博等等。治家的家法被看作是与治国的国法同等必要，据说所谓：“家之有规犹国之有典也，国有典则赏罚以饬臣民，家有规寓劝惩以训子弟，其事殊，其理一也”。［⑤］
　　家法以国法、习惯、纲常教义为基础，经过修订加工而成，并以家族自身的力量和国家政权作为施行的保障，家法与国法共同组成了封建的法律体系，这是中国所独有的。
　　 （七）重刑轻民，律学是法学的集中代表
　　中国古代法律虽然不象西方学者所断言的那样“只有刑法，没有民法”，但重刑轻民的确是历史的事实，譬如代表性的法典是刑法典，它涵盖了各个部门法，所谓“诸法合体，民刑不分。”即使是民事案件也往往用刑责。在概念上民法与刑也是相通的。由于重刑轻民，决定了中国古代的法学是以律学为集中代表。律学的内容主要是刑法学、刑事诉讼法学，因此又称为刑名律学。律学所探讨的立法与用法、定罪与量刑、司法与社会、法律与道德等等，其细微与广博，均为同时期世界所少有。
　　律学的主要形式是注释现行法律，故称为注释律学。律学的作用是通过解释法律，谋求法律的统一适用，维护大一统的专制主义国家。律学从商鞅改法为律开其端倪，至清朝发展至高峰。律学反映了专制主义的政治与文化政策和重刑轻民的倾向，贯穿了礼法结合的精神，适应了司法实践的要求。由于律学的发展没有受到外来法律文化的影响，因此只有纵向的继承关系，而没有横向的比较。这种特殊性也是它的局限性。律学的研究成果丰富了立法者的认识，提高了司法官吏的办案能力，有利于法律的统一适用。律学着作的广泛性与多样性，与繁荣了传统的法律文化。
　　 二、西方法文化的输入与中国法制的近代化
　　起源很早，而且具有辉煌历史的中国古代法律，在其漫长的发展过程中却是陈陈相因，发展缓慢，充满了保守性和孤立性。当西方资产阶级已经发生了革命，建立了资产阶级的民主与法律制度时，中国仍然保留着完全意义上的封建法制，直到１８４０年鸦片战争以后，海禁大开，西方的法律文化同西方的商品一起输入到中国。从此，中国传统法律遭遇到猛烈的冲击，处于不得不变的大趋势当中。而中国社会性质的变化，民族资本主义的发展和社会阶级构成的变动，也为接受资本主义法律文化提供了物质基础。
　　西方法律文化的主要内容是确立法律的权威，提倡法治；尊重个人的平等权、自由权；鼓吹三权分立；制订包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、法院组织法的法律体系等等。
　　西方法律文化输入中国的渠道主要是传教士的传播；翻译西方启蒙思想家的法律着作和各种法典；聘请西方法学家讲授法律，参与立法；派出官员出国考察学习等等。这个过程是从林则徐提倡“睁眼看世界”开始的。作为清朝官僚的林则徐从知己知彼、百战不殆出发，提倡了解和引进西方文化，为此他组织编译了《华事夷言》和《四洲志》。在鸦片战争失败，林则徐被发往伊黎“效力赎罪”的遣送途中，还委托好友魏源完成《海国图志》的编篡。１８４３年出版的《海国图志》一书，是当时介绍西方的百科全书。此后１８４６年出版的梁廷＠①的《海国四说》，１８４８年出版了徐继畲的《瀛寰志略》，其中不仅叙述了外国史地知识，也介绍了西方的总统制、选举制、联邦制、刑法、税法与诉讼等等。
　　鸦片战争后十年发生了太平天国农民革命，在太平天国后期领导人中，洪仁轩是介绍西方法律文化的先驱者。他提出“国家以法律为先”、“法制以遵行为要，能遵行而后有法制”的观点。并且主张以法律手段来保护私人投资，开发矿山；兴办银行和保险事业；奖励发明保障专利权等等。洪仁轩曾经在香港以教书为业，研读了西方国家的一些自然科学和社会政治学的着作，是当时接受西方资本主义影响较多的知识分子。他的法律思想在当时还没有可能变为现实，但的确起了开风气之先的历史作用。
　　至１９世纪７０年代，中国出现了早期的资产阶级改良派。他们的代表人物是王韬、马建忠、薛福成、陈炽、郑观应、陈虬、何启、胡礼垣等。他们中间或者受雇于外国传教士从事翻译工作，或者协助清朝官僚办理洋务，或者担任外国公使，或者从事现代工商的经营，总之都不同程度地同资本主义国家有所接触，接受了西方的法律文化，并通过他们的着述介绍到中国。
　　综括早期改良派的法律思想如下：
　　１．主张建立议会制度。如郑观应在《盛世危言》自序中说：“乃知其治乱之源，富强之本，不尽在船坚炮利，而在议院，上下同心，教养得法。”陈虬还提出，“京都设议员三十六人……公举练达公正者，国有大事，议定始行”，“县各设议院，大事集议而行”。［⑥］
　　２．提倡重商恤商，制定商律。他们认为“握四民之纲者，商也”。“商务盛衰之枢，即邦国兴亡之券也”。他们的重商思想产生于抵制外国资本主义的商业侵略，希望清政府能够恤商即扶植工商业。特别是提出翻译西方国家的商律，“量为删改”，制订中国的商律，以发展中国的民族工商业。
　　３．建议按西方模式修改律例，改革司法，废除刑讯及凌迟之刑与连坐之法。
　　在此期间，清朝成立的京师同文馆是中国官方的翻译机构，负责翻译外国律例，成为介绍西方文化的重要窗口。此外，由西方传教士在中国设立的出版机构——广学会，出版了伏尔泰、卢梭、孟德斯鸠、狄德罗等人的着作。“把中国人的思想开放起来”，对中国传统法律的改革和近代化起了舆论先导的作用。
　　至１９世纪末，改良派的法律思想通过严复、康有为、梁启超等人的译、着得到进一步传播。曾经留学英国的严复翻译了赫胥黎的《天演论》、孟德斯鸠的《法意》、亚当斯密的《原富》等西方资产阶级社会科学名着，提高了中国人了解西方社会科学的水平。严复以天赋人权、主权在民为理论武器，抨击了清朝专制制度，强调改革法律制度。他说：“今者事事方为更始，而法典居其最要”。但法律要“为民而立”，这样的法律才是“治国之法”，才有“保民之效”。他主张以法为治，建立一套“上下咸遵”、“一国人必从”［⑦］的完备法律制度。
　　戊戍变法的主要领导人康有为，是“时移法亦移”的改革者。在他的变法主张中，也提出了改革旧律、制订新法的主张。首先，应“采择万国律例，定宪法公私之分”。其次采取“罗马及英、美、法、日本之律”，修改清朝的刑律，改重从轻，“重订施行”。最后，制订民法、商法、诉讼法。他说：“其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行”。“各种新法，皆我所夙无。故宜有专司，采定各律以定率从”。［⑧］
　　作为１９世纪末资产阶级改良派的宣传鼓动家、理论家的梁启超，对西方资产阶级法学较同时期人研究最多，观点也最鲜明。他推崇卢梭和孟德斯鸠的法律思想，认为卢梭的《民约论》“最适于今日之中国”、“孟德斯鸠的《万法精理》应该成为未来中国“改制之模范”。他强调“法治主义为今日救时唯一之主义”。他批评荀子的人治观，说：“荀卿有治人无治法一言，误尽天下，遂使吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民”。［⑨］
　　戊戍变法虽然立足点于改良，建立君主立宪政体，但仍然不为顽固派所容，遭到了血腥的镇压。此后不久在中国大地上发生了一场势如狂飚的反帝运动——义和团运动。清朝政府尽管借助西方列强的暴力，镇压了义和团运动，但其自身也陷入了风雨飘摇之中，而不得不实行新政以摆脱危机。１９０１年１月，流亡西安的慈禧下诏变法，说：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张。”［⑩］同年４月，特设督办政务处为综理新政的机关。
　　１９０２年，又派沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，将“一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。［①①］并于次年奉旨建立修订法律馆。晚清修律是在西方法律文化对中国传统文化几十年的撞击之后，作为晚清新政的一项内容开始的。２０世纪初期的国际环境与中国内部的实际状况，决定了晚清修律超出了传统的修律的藩篱，是中国法律近代化的开端。虽然晚清修律历时不到十年，但它的修律成果和历史价值，都为世人所瞩目。而这一切又是和晚清修律的主持人沈家本的思想与活动分不开的。
　　沈家本（１８４０—１９１３年），字子淳，别号寄ｙí＠②，浙江归安（今浙江吴兴）人。光绪九年考中进士，留刑部补官，遂专攻法律之学。光绪十九年，出任天津知府。历任山西按察使、刑部左侍郎、大理寺正卿、法部右侍郎等职。由于他长期莅职刑部，得以浏览历代的法典王章、刑狱档案，悉心整理了中国古代的法律资料，深入研究和考证了中国古代法律发展的源流与成败利钝，是谙熟中国古代法律、并在一定程度上给予批判总结的着名法学家。不仅如此，在资本主义文化东渐、新学萌起的历史条件下，他还热心探索资本主义国家的法律，接受了资产阶级法律思想的影响，——是当时中国比较全面地了解西方资本主义国家法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改良主义者。
　　沈家本在担任修订法律大臣期间，遵照清政府关于“务期中外通行”的修律方针，提出了“参考古今，博辑中外”的修律宗旨。对西方法律采取“取人之长以补吾之短”、“彼法之善者，当取之，当取而不取，是之为愚”的态度，力图通过修律改变中国固有的传统法系，以便“与各国无大悬绝。”［①②］同时他也反对完全撇弃中国传统的旧律，说“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法，而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之，以推行于世。”［①③］
　　晚清修律，首先，制定了大清新刑律，将清朝以刑罚严酷野蛮着称的《大清律例》改变为资本主义性质的刑法。其次，按照大陆法系起草了民律、商律、民事诉讼法、刑事诉讼法、法院编制法，改变了中国传统的“诸法合体、民刑不分”的法律结构。为了使晚清修律合于世界法律发展的潮流，沈家本派遣修订法律馆成员出国考察法律，同时聘请日本的法学家参加修律。他还组织力量大量翻译外国法律，作为中国修律的参考，建立了法律学堂，培养新的法学人才。
　　晚清修律虽然大部分没有施行，但它标志着中国传统的封建法律体系已解体，中国的法律开始和世界先进的法律接轨，因而是中国法律近代化的重要里程碑。沈家本的努力不仅奠定了新律的规模，扩展了西方法律文化的影响，而且还成为连结中西法律文化的纽带，使中西法律文化由碰撞而渐趋于融合。有人评价沈家本的功绩时说：“中国法系全在他手里承先启后，并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人。”［①④］
　　中国法律的近代化，是一个历史的发展过程，晚清修律只是继往开来的重要一步，在这个过程中充满了新与旧、民主与专制、前进与倒退的复杂尖锐的斗争。是发展中的经济关系和先进的阶级力量推动了中国法律近代化的进程，而一大批思想家、改革家在中华民族危机的时刻，把改革与救亡联系在一起，冲破了清朝旧律的束缚，设计了改革法律的种种方案，谱写了中国法律近代化的宏篇巨幅。当前我国正在深化改革，完善社会主义法制，也可以说是适应市场经济，使我国法制进一步近代化的历史时期，因此了解和总结晚清时期中国法律近代化的过程及其经验，具有一定的借鉴意义。
　　 三、值得借鉴的中国法制历史的经验
　　如前所述，中国法制的历史是悠久的，未曾间断的，因而积累的经验也是非常丰富的，认真加以总结，对当前的法制建设很有借鉴意义。古人说：“观今宜鉴古，无古不成今，”这里只从宏观上提出以下几点认识：
　　 （一） 重视或漠视法制对国家盛衰具有重大影响
　　众所周知，法制推动了人类社会走向文明，法制调整经济关系促进社会的发展，法制强调政治关系保证国家机器的运转，法制调整社会公共职能使社会达到有序，法制还规范人们的行为促进道德与法律的自觉。因此重视法制就会推动社会的发展，使国家富强；而漠视法制则不仅阻碍社会的发展，还会导致一个政权的覆灭。在中国历史上，重视法制的王朝均为盛世，因此法制成为盛世的标志之一。公元前１１世纪，周朝建立，着名的政治家周公鉴于商朝末年“重刑辟”，败坏法律秩序，遭致亡国的教训，因而强调尊重法律，“明德慎罚”，从而缓和了周初严峻的阶级矛盾，造就了“成康之治”，《史记·周本纪》说：“成康之际，天下安宁，刑措四十余年不用。”
　　汉初，着名的“文景之治”是以“上下守法”为重要的契机。史书中记载了汉文帝以皇帝之尊严恪守法的事迹。据《汉书·张释之传》，文帝一次出行中渭桥，有人从桥下走出，惊文帝坐骑，廷尉张释之以“犯跸”罪，判该人罚金。文帝要求重判，张释之谏曰：“法者，天子与天下公共也，今法如是，更重之，是法不信于民也。”又说：“廷尉，天下之平者也，壹倾，天下用法皆为之轻重，民安措其手足？惟陛下察之。”文帝终于表示折服。
　　唐朝贞观时期是中国着名的封建盛世，为历史学家交口称道的“贞观之治”是和唐太宗李世民重视法制分不开的。他把健全法制看作是“安民立政，莫此为先”的头等大事。贞观之治，不仅表现为法制相对完备，尤其是严于执法。李世民曾明确表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法”。［①⑤］因此当他违法宽恕了一个犯贪污罪的功臣时，表示要请罪于天。李世民重视法制是从隋朝漠视法制招至覆亡的教训中总结出来的。隋朝曾经是一个强盛的封建王朝，传至二世炀帝，任意毁法，“宪章避弃。不以官人违法为意”，以致“人不堪命，遂至于亡”。唐初的统治者大多经历了隋朝的覆亡过程，因此他们“动静必思隋氏，以为殷鉴”。李世民强调“人有所犯，一一于法”，［①⑥］严肃了法律秩序，使得贵族官僚们不敢为非作歹，国家充满了生气，经济文化得到迅速发展。
　　清朝在关外时期，兵力不足２０万，经济远远落后于明朝，但却夺取了明朝政权，其中重要的原因之一就是严守法度，公平执法。清太祖努尔哈赤曾总结说明朝之所以衰败，就在于“法令不公平，不严明”。所以他强调权贵宗法，如果“悖道行乱”，“就是掌管国人执政的诸贝勒，也依法惩办”。［①⑦］他曾经诛杀了心怀异谋的女婿蒙格布禄和长子褚英，处罚了勒索财物的身居五大臣之一的养子达尔汗虾。以至当时明朝人的着作中也承认后金“法令之严，无徇无纵”。清朝入关以后继承了关外时期严格执法的传统，乾隆时曾经对几十名犯贪污罪的封疆大吏处以极刑，从而造就了“康乾之治”。由此可见盛世与法治的关系。
　　 （二） 变法改制与法律的保障作用
　　在中国历史上曾经发生过多次重大的经济体制改革，如：秦商鞅变法，汉盐铁专卖，北魏隋唐均田、两税法，宋王安石变法，明一条鞭法，清摊丁入地等等。这些改革有的成功了，有的则未能贯彻始终。成功的改革都是和充分发挥法律的保障作用分不开的。具体说来在改革之初，要确立法律的权威，用法律为改革开辟道路。例如，战国时期秦商鞅变法之前提出“缘法而治”的法治主张，作为改革的舆论先导，并依法对反对改革的太子师傅公孙贾处以黥刑，公子虔处以劓刑，所谓“法及太子，黥劓其傅”。［①⑧］宋王安石变法，以制订新法即所谓“善法”作为改革的起步，他说：“盖君子之为政，立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治；如其不能立法，而欲人人悦之，则曰亦不足矣”。［①⑨］明朝张居正在推行改革前，响亮地提出了“以法绳天下”的口号。以上说明中国历史上的改革家们认识到了要充分运用法律扫清改革道路上的障碍，以突破“祖宗成法”的束缚。
　　在改革实施的过程中，法律不仅是推行改革的保障，而且要以法律的形式肯定和巩固改革的成果。以商鞅变法为例，变法的主要内容是废除奴隶制的国有土地制，实行封建的地主土地所有制，是经济体制的重大变革。为了推行和保障改革的实施，商鞅颁布了“开阡陌封疆令”，否定奴隶制的土地所有制；颁布了“初为赋令”，在承认土地私有合法后，按照田亩和人丁收取赋税。为了发展封建的小农经济，立法强调：“＠③（努）力本业，耕织致粟帛多者复其身（即免除徭役）；事末利及怠而贫者，举以为收孥（官奴隶）。”“民有二男以上不分异者，信其赋”。［②⑩］商鞅变法的成功，是和改革的成果及时法律化分不开的。１９７５年出土的《秦简》，再现了确认封建经济体制的一系列法律，如：《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《关市》、《工律》、《工人程》、《均工》、《徭律》等等。可以说商鞅所推行的封建化的改革成果，都在法律中得到了体现。这正是“商鞅虽死，其法未败”的重要原因，也就是说由于法律全面地固定了经济改革的成果，即使改革者身亡，改革成果仍然继续和发展，人亡而政不息。与此相反，有些改革只寄希望于皇帝个人的支持，缺乏及时的立法，结果随着皇帝个人状况的变化，使变法遭到失败。例如，唐朝顺宗时期，柳宗元、刘禹锡、王叔文等进行一次改革，曾经取得一时的效果，但由于他们的改革只依靠皇帝的一纸诏令，而当顺宗皇帝中风不语让位给太子以后，改革便遭到了失败，王叔文被杀，柳宗元、刘禹锡相继贬为远州司马。近代康有为、梁启超领导的戊戍变法，也只寄希望于光绪皇帝，而当光绪被囚，戊戍变法也就难逃失败的厄运。
　　由于改革是一场深刻的体制的变革，必然触犯到某些既得利益集团，因而充满着激烈的斗争，为了战胜顽固守旧者的反抗，在运用法律武器的时候，必须树立法律的权威，作到严而公、信而明。商鞅把当看作是“国之权衡”，是公正的，因此实施法律要求作到“不失疏远，不违亲近”，同时强调守法，他下令：如敢随意改动新法，“损益一字以上，罪死不赦”，［②①］“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。［②②］为了使法律信而明，商鞅“立木为信”，表示有令必行，信赏必罚。他还十分注意法律宣传，“为法，必使之明白易知”，以至“妇人婴儿皆言商君之法”。［②③］
　　与商鞅变法获得成功相反，宋王安石变法最终失败，就在于他面对代表大地主大商人利益的保守派的攻击破坏，未能严肃地绳之法，坚决打击，相反却陷入了无休止地理论上的争论，或者进行于事无补的言词针砭，即所谓“讽谕”。同时，也未能把新改革的经济体制进一步制度化、完善化、法律化。并且缺乏一支执行新法的得力的官僚队伍，他曾经重用参与改革的吕惠卿、曾布，但这些人是借新法谋私利的投机分子，他们制造分裂，破坏了新法的推行，最后使王安石被迫罢相而去。经验证明建立一支领导改革推行新法的得力队伍，也是关系到改革成败的关键。
　　 （三） 正确处理权力与法律的关系是维系法制的根本
　　中国从进入阶级社会建立国家时起，便受古东方特殊文化的影响，实行专制主义的政体，这就决定了权与法的特定关系。在封建时代，皇帝是最高的立法者，同时又可以根据“事有时宜”自由权断，不受法律的约束。因此总的说来皇权支配法律，法律是权力的附庸。但是在中国历史上也曾经出现过法律约束皇权的开明之世，如汉初的文帝时期和唐初的太宗时期。当法律约束了权力，法律就具有权威，法制秩序就能够维持，贵族豪门就不敢公然违法，百姓庶民得以相对地安居乐业。但是专制主义的发展必然使权力超越于法，不受法律的约束，从而造成政治的腐败。为什么封建时代群众赞美清官，歌颂清官，其秘密就在于清官使自己的权力行使，局限在法定的限度以内，而不追逐无限制的习惯权力。中国封建时代的思想家也曾提出过限制专制权力的问题，但没有也不可能产生实际效果。如同罗素所说：“道家认为这个问题是无法解决的，因而主张无为。儒家则相信通过某种伦理和政治的训练，可以使掌权者成为温和和仁爱的贤人。”［②④］发展至明代，专制制度走向极端，政治的腐败导致法纪的荡然无存。作为皇帝的内侍、亲军竟然掌握了司法大权，过去非法的变成了合法，权力滥用到如此地步，明朝的命运也就不亡何待了。明末清初黄宗羲、王夫子、唐甄之所以奋笔猛烈抨击专制制度，其根源就是权与法的矛盾发展的结果，其实质就是专制制度与自然法的冲突。近代中国发生的变法维新运动，基本上是主张用法来约束专制权力。
　　在西方，古希腊时代，着名的法律思想家柏拉图在《法律篇》中说过：“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。柏拉图的法律思想对雅典法制秩序的建立具有重要的意义。在雅典，权力要服从法律，接受法律的监督。资产阶级革命时期，英国的思想家洛克曾经讲了一句名言：“法律一停止，暴政就开始”。［②⑤］法国思想家卢梭也说：“因为法律乃是公意的行为，我们既无需问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员”。［②⑥］综观近代资产阶级启蒙思想家学说的核心，不外是确立权力服从法律的原则，因此，在资产阶级革命后的欧洲和北美都在宪法中规定了“法律至上”的内容。中外的历史都证明了如果不用法律对权力进行限制和规范，使它的行使不得超过应有的限度以至伤害公民的权利，就不可能建立正常的法制秩序，因此正确处理权力与法律的关系是维系法制的根本。
　　 （四） 良法与廉吏是推行法制的必要条件
　　关于法与吏的关系是中国法制历史上重要的课题之一。在中国古代以君治和君主操纵下的官治为主要的政治特征。即使主张援法而治，一断于法的先秦法家，同样是君治主义者。韩非关于法、势、术的学说，构成了封建专制主义的理论基础。法家提出的“明主治吏不治民”实际是强调发挥官吏队伍的作用。荀子由于提出：“有治人，无治法”、“法不能独立，……得其人则存，失其人则亡”［②⑦］的主张，成为人治论的奠基者，受到封建统治者的肯定。例如，清世宗说：“徒法不足以自行，”“治天下唯以用人为本，其余皆枝叶耳。”他强调“有治人，无治法，若不得其人即使尧舜之仁，皆苛政也”。［②⑧］这里表现了一个封建皇帝对于法与吏关系的看法。
　　值得提出的是，即使是人治论者也并不否认立法的必要性及其治国的作用。荀子便说：“法者，治之端也”，［②⑨］荀子的人治论实际上是重人执法论，在他看来法是人制定的，由人来执行的。法是死的，人是活的，在发挥法的功能上人是决定性的。正是从这个认识出发，历代开明君治国，立法与选官并重。首先是制订法律作为国之纲纪，其次是重视选任执法之官。为使官吏严于执法，历代制订了治官之法，定期考课，惩贪奖廉，特别是形成了一整套监督机制，务使良法与廉吏结合，把这看作是推行法制的保证。唐时，白居易说：“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎”。［③⑩］宋时王安石说：“理天下之财者法，守天下之法者吏也。吏不良，则有法而莫守；法不善，则有财而莫理。”［③①］明末思想家王夫之说：“任人任法，皆言治也”，但是，“任人而废法是治道之弊也”，“任法而废人”也“未足以治天下”。结论就是“择人而授之以法，使之遵焉”。［③②］晚清思想家魏源认为虽有好法但无良吏也会为害于民，因此他说“不难于立法，而难得行法之人”。［③③］我党创始人李大钊在五四运动以前撰写的《民彝与政治》一文中也指出法与吏二者的关系；“国之存也，存于法，……国而一日离于法则丧厥权威”，但“法律死物也，苟无人以持之，不能自以行”，故“宜取自用其才而能适法之人”。
　　由此可见，良法与廉吏相结合是推行法制的重要条件。
　　 （五） 发挥监察机关司法监督的作用
　　在中国古代，监察机关的设立是历史悠久的，其主要职能是督察百官，纠举失职，谏诤得失，维系纲纪，监督司法。秦时监察官执行公务时，“皆冠法冠”，以示执法不阿。
　　汉时，监察机关已经发展成独立的监察机构，并承担起监督司法活动的任务。如选派明法律者充当治书侍御史，“凡天下诸谳疑事，掌以法律当其是非”。［③④］有时皇帝还特派绣衣直指御史与州郡官共同审理大案。
　　魏晋南北朝时期，中央监察机关之长御史中丞已拥有“震肃百僚”的权威，“自皇太子以下，无所不纠。”［③⑤］
　　至唐朝，监察机关和体制都已定型，监察官对京内外各级官吏进行监督纠弹，“颛举不如法者”，“以刑法典章纠正百官之罪恶”，［③⑥］实际是依法对有罪官吏提起行政诉讼。甚至有权对皇帝的诏令进行“封驳”。
　　为了充分发挥监察官的作用，宋朝由皇帝亲自掌握监察御史的任用权，凡是经宰相荐举为官或其亲戚故旧，均不得为御史。为了保证监察官具有实际经验，凡未经两任县令者不得为御史。明清二代作为最高审级的二法司的组成之一是中央监察机关，并参加会审、朝审。明朝还建立了御史巡按地方的制度，巡按御史是皇帝的代表，权力极大，“大事奏裁，小事立断”。［③⑦］
　　总之，中国古代的监察机关独立地行使监察权，自成系统，不受枢要机关的干涉。相反某些朝代的最高军政长官也在监督之列。如元世祖曾明确表示：“中书朕左手，枢密朕右手，御史台是朕医两手的”。封建的监察机关以提高官僚队伍的素质，奖励清廉、纠弹不法为最重要的任务，因此其工作重点是惩贪和监督司法，并从制度上加以保证。乾隆十三年规定：“满、汉御史以十五省分十道，分理各省刑名”。特别值得提出的是，中国封建时代制定了系统的完整的监察法规。其集大成者为明朝的《宪纲总例》、清朝的《钦定台规》、《都察院则例》，可以说监察有法，是依法监察的，由于监察官的威势是附着于皇权的，是天子的“耳目之司”，所以品级虽不高，权力却较大，也正因如此，监察官职能的发挥，决定于专制制度的强弱与稳固。在漫长的中国古代，监察机关确实起到了应有的作用，在制度建设上既有特色，也很有借鉴意义。
　　总括以上，可以看出，中国法制历史的悠久传统，鲜明的特色，近代转型的规律以及所积累的丰富经验。在我国加强民主与法律建设的今天，了解过去，吸取借鉴，剔除其封建性的糟粕，继承其民主性的精华，将是大有裨益的。
　　① 《春秋繁露·基义》。
　　② 同上书《为人者天》。
　　③ 《汉书·韩延寿传》。
　　④ 《明夷待访录》。
　　⑤ 安徽《仙源东溪项氏族谱》卷一《祠规引》。
　　⑥ 陈虬《治平通议》，《变法》。
　　⑦ 《辟韩》，《严几道文钞》卷一。
　　⑧ 《上清帝第六书》，《戊戍变法》第二册。
　　⑨ 《论立法权》《饮冰室文集》卷二十。
　　⑩ 《光绪朝东华录》总页第四六五五页。
　　①① 《寄ｙí＠②文存》卷一，《删除律例内重法折》。
　　①② 《寄ｙí＠②文存》一，《奏虚拟死罪改为徒流折》。
　　①③ 《寄ｙí＠②文存》六《薛大司冠遗稿序》。
　　①④ 杨鸿烈：《法律发达史》。
　　①⑤ ①⑥ 《贞观政要》卷五。
　　①⑦ 《满文卷老档·太祖》。
　　①⑧ 《史记·商鞅列传》。
　　①⑨ 《王临川集》，《周公》。
　　②⑩ 《史记·商君列传》。
　　②① 《商君书·壹刑》。
　　②② 《商君书·赏刑》。
　　②③ 《战国策·秦策一》。
　　②④ 罗素《权力论》。
　　②⑤ 《政府论》下编。
　　②⑥ 《社会契约论》。
　　②⑦ ②⑨ 《荀子·君道》。
　　②⑧ 《请世宗实录》。
　　③⑩ 《长庆集》卷四十八。
　　③① 《度支副使厅壁题名记》。
　　③② 《读通鉴论》。
　　③③ 《海国图志》《筹海篇》。
　　③④ 《后汉书·百官志》。
　　③⑤ 《通典》卷二十四。
　　③⑥ 《新唐书·百官志》。
　　③⑦ 《明史·职官志二》。
　　 （作者系中国政法大学教授、博士生导师）
　　字库未存字注释：
　　 ＠①原字木加丹
　　 ＠②原字笋去尹下加移
　　 ＠③原字为木加戮支戈
　　
　　
　　
政法论坛京77-85D410法理学、法史学张晋藩19971997 作者：政法论坛京77-85D410法理学、法史学张晋藩19971997

网载 2013-09-10 21:27:30

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