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　　首先，意志体现在物质中的观念表明，如果不能在将它与物质环境区别开来的同时又与环境的一部分保持联系，我们作为一个人的实体就不能存在。黑格尔绝对意志（理念）学说提醒我们人和物之间存在着一种持续的关系，这种关系有它自身的消长规律；同时这些关系可以非常接近一个人的中心和心智。如果这些关系使对物的所有合法化，或者至少有助于其合法化，则黑格尔关于所有需要持续不断的意志的体现的观念是十分具有吸引力的。
　　其次，黑格尔关于财产是由具有自由意志单元持有的这一未完全成熟的观念对群体发展和群体权利的概念具有重大影响。黑格尔认为自由（理性的自决）只有在一个群体（合理组织和充分发展的国家）环境下才是可能的。如果不接受国家的这一角色，人们可能仍然推断在一个给定的社会环境下，或者在群体成员只有在群体内部才能找到自决的意义下，特定的群体对其成员来说很可能是必要的。这对于群体对外部世界资源（如财产）的要求可能会产生一些政治性的后果。
　　最后，在特定的财产关系种类能被推测为与人性有着紧密联系的直觉中，可能存在对黑格尔有关客观社会道德的回应。如果某人身体中的财产与人性并没有紧密联系，根本就不能视为财产。因为“我”才是人类关注的最终目的。意志学说帮助我们理解指令分立的单元应该被保护的权利的性质。一种观点认为，分立的单元比作为整体的全部财产更为重要，例如家庭财产制度下的中世纪就是一个对比的典型。一个没有连续自我意识的人不是一个真正意义上的人。为了保持这种意识并实现一个人的自由或自治，个人必须与由“物体”和其他人组成的外部环境保持持续的联系。与我们把世界分割为不同种类的“物体”的看法相应，个人把与外部环境的持续关系视为一组个别的关系。如果任何物体开始运动，某些物体必须保持静止；应该有恒定的参照物，否则就不可能有思想或者行为。
　　黑格尔的财产理论是被纳入其哲学体系的一个整体，为私有财产神圣不可侵犯提供了理论论证。不过，有人认为，他在自治的个人意志的环境下讨论财产，对个人来说是私有的，在家庭内基本上是共有的。然而，尽管他的国家理论可能有所暗示，黑格尔并没有完成到国家财产的飞跃。对黑格尔来说，正常发展的国家（与文明社会对比）是一个有组织的道德实体……国家中的个人则被纳入其社会道德体系。
　　　　3.庞德的社会学说
　　如果说19世纪社会法学有影响的代表人物有法国孔德、德国耶林、美国沃德和罗斯等的话，那么，继法国狄翼、奥地利埃利希和德国黑克之后，20世纪着名的社会法学派的代表人物是美国法学家罗斯柯·庞德。庞德系统提出了社会法学的研究纲领、价值原则和社会控制理论，其中关于财产的学说主要体现在其利益理论中。
　　（1）主要内容：耶林曾经说过， 权利就是法律所要承认和保障的利益。但是，与17、18世纪以来倡扬权利的角度不同，庞德认为，20世纪已不再争论权利、法的本质和制度的出发点，而是更多地考虑人们的利益、目的和要求，并协调或调和各种关系。这样，财产理论的本位已经从权利转向其目的，即利益本位；财产权利的权源不再是问题的出发点，人们更多地关心实在利益的分配。这种利益的分配须通过法律的社会控制来实现。因为人具有互相合作的社会性和自私自利的个人主义本性的双重特性，而个人主义本性使人们本能地扩张私欲（不惜牺牲他人），所以必须对人的内在本性进行控制。“社会控制的主要手段是道德、宗教和法律”〔16〕（P.9）；而“在近代世界， 法律成了社会控制的主要手段”〔16〕（P.10），并逐步垄断了这种强力。可见，“根本上必须在合作本能与利已本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具。”〔17〕（P.89）
　　庞德认为，所谓利益就是：“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望、或期待；因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人们关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必考虑到的东西。”（注：（美）庞德·法理学（第3卷）， 美国西方出版公司，1959年版，第16页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年6月第1版，第290—291页。）他根据耶林的说法，将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三大类。而所谓个人利益就是从个人生活出发所提出的要求、愿望和主张，它又分为三种：人格利益、家庭关系利益和物质利益。其中，物质利益就是个人生活在经济方面的要求、愿望和主张。它主要包括四个方面的内容：第一，对狭义的财产的主张，即控制有形物，人的生存所依赖的自然资源；第二，企业自由和契约自由，即经营企业、任职、受雇订立或执行契约；第三，对约定利益的主张，即对约定履行价款的主张；第四，外人不得干预自己与他人之间经济利益关系的主张。此外，他还根据劳资关系问题，补充了两种个人利益：其一是自己与他人在事业、企业和组织方面相互结合，采取个人认为合适的集体行动的利益；其二保持继续受雇佣的个人物质利益〔16〕（P.37）。这样，财产权利已经不单是对有形物的控制，还包括一大堆相关的经济方面的权利。这些权利有的是现实的，有的则是潜在的，如信用、受雇的持久性等。
　　庞德的个人物质利益对财产的理解较为宽泛，它是在与公共利益和社会利益的对比中进行研究的。国家作为法人的公共物质利益并非行使国家统治权，而是财产权的主体；换句话说，即国家作为所有权主体平等地进入市场。与此同时，国家保护社会利益的实现。社会利益在物质方面主要包含，在保护一般安全利益（如财产权利、契约的执行等）的前提下，还包括保护社会资源（特别是森林、能源等自然资源）、促进经济进步（如反垄断、鼓励发明等）和保障基本生存条件（如机会平等、最低工资等）等内容。于是，在现代社会，财产权利的绝对性消失，转而背负了沉重的负担。
　　与这种财产的社会化相适应，财产权利从正面积极的规范转向消极规范。在庞德的私法前提中，他提出了一些原则，（注：庞德在20世纪初提出文明社会的私法前提有5个，即：（1）其他的人不会故意侵犯他；（2）他可以控制所发现和占有的东西、 他的劳动成果和他在现行经济制度下所取得的东西；（3 ）与他进行社会交往的人将会善意地行为，并履行其承诺；（4）一个人采取行动时应注意不使他人受损害；（5）持有可能会对他人造成损害之物的人，应对之严加注意。40年代，根据社会变化，他又补充了3个前提：（1）承认有工作的人对工作的要求；（2）企业负担人们活动时的消耗；（3）社会负担个人的不幸。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年6月第1 版， 第297—298页。）这些原则大多是对财产权的消极功能的强调。如：“不故意侵犯他人”、“不使他人受损害”、“防止可能的损害”、“负担个人的不幸”和“赔偿工人的消耗”等等，都是财产权中“排除他人干涉”的原则的延伸。这反映了随着社会发展，可控制财产逐渐减少，财产权利冲突加剧，一种相互性的权利规范日益增多和需要。这是社会“合作”在财产领域的反映。
　　（2）评价：庞德的社会利益学说在西方较为着名， 正如美国法理学家帕特森教授所评价，它甚至是法哲学的“最重要贡献”〔18〕（ P.518）。他的学说是对不断加深的社会化运动的回应。“标志20世纪法理学特点的整个世界法律思想中的态度的变化，以承认个人生活中的社会利益为基点，认为它比个人自我主张观念更宽广，范围更大。 ”〔19〕（P.144）而且，由于法律社会学“在很大程度上是由那些法学以外的学者、法律研究领域的新手和法律制定过程的局外人创造出来的”〔20〕，因而更能以一种新的视野和方式去思考现实社会。
　　正是在这种新的广大的天地中，财产的概念和范围扩大了，“权益”、“利益”频繁地成为法律关注的焦点。“消费者权益法”、“自由竞争（反垄断）”、“最低工资制”、“劳资关系法”和社会保障制度等经济方面的权利日益成为财产领域内不可或缺的部分。这种变化在表面上是对经济关系中处于不利地位的弱者的无微不至的关怀，而实际上是对强大的经济组织的无可奈何；与此同时又是对早期经济自由的一种限制。因此，财产的社会负担和义务也加重了。财产权利问题在此处于两难的境地。庞德真正的学术贡献在于找到了社会利益的平衡点。
　　不过，庞德在此严格地区分了公共利益与社会利益，将国家权力限定在一定的范围之内：其一是国家财产权进入市场（不同于行使统治权）的性质；其二是保护社会利益的功能。因为社会利益容易给国家专制提供口实。所以社会本位的观点并不等于国家优位，这是我们必须加以区别的。
　　　　4.波斯纳的经济说
　　经济分析学说是20世纪60、70年代在美国兴起的法学思潮，理查德·A·波斯纳教授是这一思潮的代表人物。“1973 年一部《法律的经济分析》，使他名满天下。”〔21〕他继G.卡拉布雷西、R.科斯和D.C.诺斯等之后，系统地阐述了法律的经济分析学说。
　　（1）主要内容：波斯纳将财产权放入经济学的背景， 自然就进入了经济学“追求利益最大化”的效益理论。他首先从静态考察，通过假设全部所有权被废除后的社会里农民种地的情形，来说明对财产权法律保护的必要性。因为“对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。”〔22〕（P.40）其次他他又通过牧牛的事例，从动态考察认为，财产权利的排他性是资源有效地使用的必要条件。但是这个条件却“并非是充分条件：这种权利必须是可以转让的。”因为“效率就要求有这样一种机制：通过它可以诱导这一农民将财产权转让给某些能更有效使用它的人，而转让性财产权就是这么一种机制。”〔22〕（P.41）这样，财产权制度有三个特征：普遍性、排他性和可转让性。他说：“如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需要的）资源为人们所有（普遍性，　 universality ），　所有权意味着排除他人使用资源（排他性，exclusivity）和使用所有权本身的绝对权， 并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性， transferability），那么，资源价值就能最大化。”〔22〕（P.42）
　　接着，波斯纳论述了财产权的创设、知识产权、事实上的财产权、未来使用权、国家征用权、权利的相互性和权利的转让与分配效应等问题。其中，比较有特色的有以下几点：
　　第一，认识到资源供给状况与财产权广泛程度的关系。波斯纳认为：在相对资源丰富的原始社会，由于财产权实施的成本远远大于其收益，一般不是十分强调所有权；“所以，发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权的收益和成本之间比率的增长有关。”〔22〕（P.44）这一观点在两个方面有突出意义：一是根据资源的稀缺性来矫正财产权；二是对所有权创制成本、先占原则的理解。
　　第二，提出事实上的财产权的概念。他通过广播频道的例证来说明，尽管美国国会认为许可证领受人对其分配的无线电广播的使用权利不拥有财产权，但是，“一种事实上的财产制度已经产生。”〔22〕（P.56）并且，由于这种政治管制具有大量的不确定性，其资源配置的成本要高，效率要低。
　　第三，分析了未来使用权的问题。他认为未来使用权在资源的配置中具有重要意义；并分析它与投机交易（speculation）的关系， 认为“未来使用权的购买并非必然具有投机性，它们可能与投机恰恰相反，是套头交易（hedge）。 ”禁止未来使用权的买卖的主要影响是“鼓励非商业性使用和不为满足需要而只为保留权利的使用。”〔22〕（P.59）同时也指出，对财产权附加使用的条件并不总是有效率的。
　　第四，提出权利相互性的理论。波斯纳认为，绝对的、无条件的排他财产权是不可能的，权利之间具有不相容性（所谓“不相容使用”，Incompatible Uses）。 他以铁路财产权和附近农民的财产权的冲突为例，说明在收益的调节下，权利之间可以达成协议：铁路抛洒火花进行补偿而农民将庄稼转移；或铁路不抛洒火花而农民愿意支付补偿。“所以，像科斯指出的那样：不论各种相互竞争的资源使用的相对价值如何，法律权利的初始分配决定不了何种使用能最终奏效。”〔22〕（P.61）这样，在一种博弈的过程中，权利具有了一种相互性。波斯纳说，尽管这种相互性引导财产权分配给具有更高价值的一方时我们忽视了管理财产权制度的成本，　　但在大多数情况下，　只要不存在过度的成本（excessive cost），他们还是可能接近最佳财产权界定（the　optimumdefinition of property rights）的， 并且这些近似的最佳界定可能会比财产权的经济性随机分配（economically　 random　 assignmentof property rights）更有效地引导资源的使用。”〔22〕（P.65）由此，可以理解普通法的两个财产法规则。其一，如果土地所有者的邻居取得排他采光权已有20年之久，而土地所有者现在的建筑却挡住了邻居的窗户，这将被视为侵犯了邻居的财产权。因为通常而言，窗户被挡住的人的成本会超过另一方将其墙稍作后移的成本；所以，如果将权利分配给邻居，那么就能避免交易成本及其附随成本（attendant cost）。其二，铁路是没有义务注意在铁路上行走的人的安全的；但却要对农民的牛群小心提防。因为相对而言，行人的注意成本要比铁路保障成本低；而农民设防防止牛群走失的成本则非常高。
　　另外，波斯纳还指出，随着土地用途的相对价值的变化，权利可能会经常被重新界定。而财产权的重新界定对讨厌风险的人来说，不确定性（uncertainty）本身就是负效用（disutility）的根源。
　　（2 ）评价：波斯纳的经济分析学说为我们提供了一个全新的视野，它不仅是一种方法，而且更体现了一种价值判断。从此，财产权利的使用不仅具有了个人的效用，而且是社会在考虑资源有效和最优配置时的必要因素。
　　然而，这一全新的理论并非天外来物。波斯纳的效用理论的前提是，人是自利的理性动物。这是一种近代哲学传统思想，早在康德的纯粹理性中就谈到过。人是一种自由、平等的理性存在物，当他的行为原则是作为对他的这一本性的最佳表现时，他是在自律地行动的。换句话说，人是自私自利的理性动物。这是人们在选择、寻租而获得利益最大化的前提基础。同时，古典产权学派对产权、激励和行为的关注为经济分析找到了出发点，并提供了制度性基础。从某种意义上说，波斯纳坚持了这些古典传统，甚至带有一定的保守倾向。
　　　　5.罗尔斯的正义论
　　当代美国哲学家约翰·罗尔斯的正义论“代表迄今为止现代西方思想界有关正义的最系统的论述。”〔23〕（P.125 ）其关于财产权的理论也集中地反映在他的代表作中。
　　（1）主要内容：罗尔斯作为“社会制度的首要价值”〔24〕（ P.1）的正义是区别于个别正义的社会正义，也是一种制度正义。 为了说明他的社会正义原则，他首先提出了原初状态学说，认为“正义的原则是在一种无知之幕（vel of ignorance）后被选择的。这可以保证任何人在原则的选择中都不会因自然的机遇和社会环境中的偶然因素得益或受害。”〔24〕（P.10）作为选择——一种公平协议或契约的结果，正义原则包括两项相当不同的原则：“第一个原则要求平等地分配基本的权利和义务；第二个原则则认为社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”〔24〕（P.12）在这两项原则中，第一个原则又称平等自由原则，它是首要的，是第二个原则的基础；第二个原则又称不平等的自由原则，是第一个原则的延伸和发展。
　　在第二个原则中，经济和社会的不平等应这样安排：其一是适合于最小受惠者的最大利益，又称“差别原则”；其二是依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放，也即“机会公平平等原则”。〔24〕（P.79）其中，机会公平平等原则又优于差别原则。差别原则包含对最少受惠者的福利、　　个人能力的区别和正义的储存原则（justsavings principle）等因素。而相比较之下， 机会平等是一种伦理上的正义，是真正的正义。这样，就产生了两个优先规则，即：第一，基本权利——平等自由的优先；第二，公平对福利和效益的优先。
　　罗尔斯的正义论将财产权利与经济利益放在同一理论层次进行讨论，　 强调经济活动中的现实权利。　 他将利益理解为“主要幸福”（primary goods），包括财富的分配、 自由权和机会均等等一组概念。他没有单纯地追求抽象正义观，而是公开承认不正义，并在不正义中寻求正义。这是罗尔斯正义观中最有特色的地方。“在第二种情况中，不正义已经存在，既存在于一些社会安排中，又存在于一些个体的行为之中。这里的问题是：什么是对不正义作出反映的正义方式。……正义要求我们怎样对待不正义这个问题，是和我们怎样最好地处理人类生活中不可避免的限制和偶然事件的问题很不相同的。”〔24〕（P.235 ）这样，第一种情况成为审视和“可能实现”的理想部分；第二种情况才是现实部分，也是我们所要解决的部分。产生现实经济不平等的原因有很多，如人的才能、禀赋；上一代的储存或积累；偶然因素；社会环境等等。差别原则提出了解决方案：实现经济自由（机会均等）和再分配（最少受惠者的最大利益）。
　　然而，问题还远非如此单纯。罗尔斯要建立一个适用于“两种相当不同的社会制度”的正义原则，分配正义的实现又出现了更复杂的情况。由于公共利益与私人利益存在区别，特别是公共利益具有不可分性和公共性，产生所谓自由骑手、（注：指在公共行为中，个人都有一种逃避职责的企图，认为公共利益生产出来后，他对这一公共利益的享有不会因他没有贡献而减少。在此情况之下，贸易和自愿的契约都没有希望产生。）外差因素（注：指不可分的、公共性的利益生产将会引起其他利益的得失；而这些得失未得到安排这些利益或决定生产这些利益的人的考虑。典型的案例如工业对自然环境的污染通常未记入商品的成本而不被市场所考虑，商品往往以低于社会成本的价格出售。这就在私人和社会的一种市场记入方面存在差别。　　　）和囚徒困境（Prisoner'sdilemma）的问题，政府和法律就得为此制定必要的纠正方案， 解决孤立与确信的问题。在此，罗尔斯论证了市场机制和社会主义的相容性，认为“自由市场的使用和生产资料的私人占有之间没有本质的联系。”〔24〕（P.262）
　　（2）评价：罗尔斯的正义论复活了近代以来的坚持价值、 伦理的思想传统，因此他的法学思想又被称为“新自然法学”、“价值论法学”。这种价值的复活在功利主义弥漫的现代社会具有重要的意义。现代哲学重申自由权利、自己所有权的命题几乎是从罗尔斯的正义学说开始的。
　　当然，新的价值论并不是简单地倡扬过去，它是在利益和负担的分配中强调广泛的社会合作。罗尔斯在三个方面超越了以往对正义的论述。其一，强调社会正义、制度正义，这就不同于以往单纯对个人正义的强调。他认为人们首先要确定一种制度是否正义，然后才能确定自己的价值准则。这样，正义观就摆脱了人们的道德直觉，赋予了制度基础。区分社会正义和个人正义“是罗尔斯的正义论的一个特色。”〔23〕（P.112）其二，承认不平等，提出差别原则。诚然， 我们也可以将罗尔斯的社会正义原则统一在同一个层面上讨论。不平等的自由原则中的机会均等原则实际上是一种经济自由，可以归入第一种情况下的平等自由原则。这样，我们就在一个大前提下，即平等自由原则优位的情况下，实现对不正义的正义对待。这是罗尔斯的正义原则的关键所在。他没有对不平等的产生进行简单地感情责难为“人们自私倾向和非正义倾向”；相反，他认为即使在正义的人们中间或正义原则下，也可能产生不正义。例如，人们在孤立的情况下的选择行为就不会导致普遍利益；正义原则下的财产继承（储存）就会产生不平等。同时，他在现实的不平等中寻求正义的最大实现。因此，其分配正义从某种角度说也是一种矫正正义。其三，调和社会利益，引导人们相互合作。罗尔斯强调自由和机会均等对效益的优先地位，这就不同于功利主义的最大效益原则，它确立了基本权利在任何社会的基础地位，这在不平等的社会里缓和了社会矛盾。同时，差别原则又要求人们在现实社会中进行广泛合作，并通过再分配平息人们的纷争。当然，这是一种福利国家中的分配机制，不同于社会主义国家的再分配机制。在福利国家中的再分配是为了降低由市场造成的不平等，而尚未市场化的社会主义国家的再分配机制则不仅没有造成分配的平等，相反造成了更大的不平等。因为“随着经济中占支配地位的再分配部门的扩大，拥有权力和特权的人们拥有明显的优势。这种再分配的作用明显表现在越来越多的非工资性补贴上，如住房补贴，可以接受更好的教育，某些商品补贴，医疗保障，而反映在工资收入上的，只是其中极小的一部分。”（注：这是匈牙利经济学家撒列尼的观点。见孙立平·《从“市场转型理论”到关于不平等的制度主义理论（一）》，载《中国书评》（香港），1995年9月总第7期。）这是我们应引以为鉴的。
　　不过，也有人批评罗尔斯说，他的差别原则认为人生来就在才能和社会环境上存在着不平等，这给个人资产带来不良影响，即使人们意欲努力的动力受到挫伤，又因人的行为受外力影响而否定人对自己行为的责任。也有人说，罗尔斯认为我们并没有被赋予就我们的资质来说应得的资源，所以这种不平等的资源分配具有恣意性；但是基本权利并不是值得与不值得的功绩问题，而是人是否拥有对自己的身体和资质的权源问题，这种特征毋宁说是具有个性的人格的一部分。“人舍弃了这一偶然带有的特征则具有个性的人格就会消失。”〔2〕（P.40）
　　　　6.小结
　　上述几种学说，是近现代以来关于财产权的主要学说。它们从不同的角度论述了财产权利的合法性基础，或源于自然理性，或体现人的意志，或实现正义，或协调社会利益，或追求效益最大化，这些都为我们理解财产权的权源、功能和意义提供了思想基础，并对我们制定财产（权）的范围、种类和运行规则等有重要的指导作用。同时，这些学说的演变也表明，财产及其财产观念是随着社会发展而不断变化的概念。
　　收稿日期：2000—3—15
政法论坛（中国政法大学学报）京11～22,30D412民商法学易继明/李辉凤20002000财产权作为一种基本的人权是以所有权为核心建立起来的。它的外在表现虽是一种对物的权利，但实质上却体现了一种人与人之间的关系，因此从一开始，财产权就是为实行私有财产而提出的。西方思想家洛克、黑格尔、庞德、波斯纳、罗尔斯分别从不同的角度对财产权的合法性基础提供了理论上的论证。财产权/所有权/私有财产权/洛克/黑格尔/庞德/波斯纳/罗尔斯　　Property　 Right / Ownership/Private Property Right/Locke/Hegal/Pound/Posner/RoyceAs　a　kind　of　basic　human　right,　 property　right　 isestablished with ownership as its core. Although its　externalexpression is a kind of right in rem, in essence　it　embodiesa kind of human relationship, and therefore,　 property　rightwas put forward for the effectuation of private property　fromthe very beginning. Western ideologists Locke, Hegel,　 Pound,Bosna, Royce provided theoretic proofs, from different　angles, on the basis of legality of property right.易继明，北京大学，北京，100879，男，博士生；　　李辉凤，北京大学，北京，100897，女，博士生 作者：政法论坛（中国政法大学学报）京11～22,30D412民商法学易继明/李辉凤20002000财产权作为一种基本的人权是以所有权为核心建立起来的。它的外在表现虽是一种对物的权利，但实质上却体现了一种人与人之间的关系，因此从一开始，财产权就是为实行私有财产而提出的。西方思想家洛克、黑格尔、庞德、波斯纳、罗尔斯分别从不同的角度对财产权的合法性基础提供了理论上的论证。财产权/所有权/私有财产权/洛克/黑格尔/庞德/波斯纳/罗尔斯　　Property　 Right / Ownership/Private Property Right/Locke/Hegal/Pound/Posner/Royce

网载 2013-09-10 21:22:12

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