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　　法理学研究2002年又有一些新的进展。除了围绕法治问题的探讨进一步深入以外，又 逐步形成了一些新的理论研究的“亮点”，如法律与全球化、法律方法论及法律职业的 研究等。据粗略的估计，本年度发表的各类法理学文章约有700余篇(人大复印资料)， 出版的学术专着约40余部(依据本文作者所能见到的着作而作的不完全统计)。本年度召 开的比较重要的法理学学术会议主要有：香港大学举办的第四届亚洲法哲学大会暨法理 学年会、西北政法学院举办的法律方法研讨会、山东大学威海分校举办的法律解释研讨 会、湖南大学法学院举办的人权法教学研讨班、中国政法大学举办的国际人权法高级研 讨班、中国人民大学法律与全球化研究中心举办的法律与全球化研讨会、吉林大学理论 学研究中心等举办的中国法治之路与法律职业共同体学术研讨会。中共中央党校举办的 依法治国与党的领导研讨会、中国社会科学院法学所举办的以法治为主题的研讨会等。 本文就本年度的重要论文作简要回顾并就来年的学术研究方向作一展望。
　　　　　　一、关于法哲学的基本问题
　　有学者指出法的有效性有社会学、伦理学和法律教义学三个理解维度，它们各自关注 实际效果、内容正确和形式合理。三种视角下的法的有效性，在理论上分别对应着民间 法、自然法和国家法，但在经验层面上，这三种法并非仅是国家法的实际效果不佳。当 前各种法的“实效性危机”，源于民众对支撑着它们的权力缺乏足够的信任和认同，而 权威的失落，根本上在于中国正在进行着的应激型现代化运动。要完成向现代化的转变 同时又依赖秩序的力量，对规范类型的选择和倚重，与各种社会组织在现代化运动中的 作用相关，积极行为的国家的不要替代性等因素，确定了国家法这种正式制度安排的正 当性及其中心地位。(注：郑永流：《法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经 验实证的描述》，《法制与社会发展》，2002年第2期。)
　　有学者研究了法的确定性问题。法的确定性由法的外部确定性和内在确定性构成。法 的外在确定性指法为人类提供秩序化的、有序性的社会生活。它是法的功能所在，是法 的首要价值。这是由资源稀缺这一事实所决定的。法的内在确定性指法自身的确定性， 包括法作为社会规范以明确性、普遍性和强制性为特征，以及法以行为为对象。它是法 的外在确定性得以实现的前提。法的确定性的相对性是由人的需要的某种不确定性、客 观世界的确定性和不确定性的并存、法实现确定性的能力的有限所决定的。(注：李琦 ：《法的确定性及其相对性——从人类生活的基本事实出发》，《法学研究》，2002年 第5期。)另有学者认为法的模糊性是法的绝对属性，法的确定性只在相对意义上存在。 法的模糊性是指法律所具有的归属不完全的属性，它有与法的普遍性相伴而生的基本技 术特征，它还呈现在法律语言的模糊性、法律裁判的模糊性、法律与道德界限的模糊性 等多方面。(注：陈云良：《法的模糊性之探析》，《法学评论》，2002年第1期。)
　　关于法律诠释学的研究在近年来逐步成为学术的热点话题。本年度在这方面又有一些 论文。有学者研究了法律诠释学与法律解释学的关系。法律诠释学对于法律解释是一种 带有先见的理解，理解是法律文本与理解者两个世界的沟通，在沟通中内在地创造着判 决依据的立场，试图颠覆法律解释学只是借助各种方法去寻求判决与法律一致性这一思 维定式。然而，它放弃法律文本解释的标准，抛开法律文本作者的意图而过度钟爱理解 者的主观态度的主张，也遭遇到有力的批评。因而，一是强调内容一是注重方法的这两 种法律解释观互不可替代，解释无诠释会流于空洞，诠释无解释则走向盲目。(注：郑 永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》，《法学研究》，2002年 第3期。)
　　有学者讨论了法律诠释与意识形态的关系。该文从法律诠释与权利分配之关系入手， 论述了法律诠释与意识形态之间的必然关联。任何法和法律诠释总是和一定的利益要求 及对该种利益要求的规范调整相关的，这是决定法律诠释与意识形态必然关联之内因。 在此基础上，作者对法律诠释理论和实践做了反思和批判，并提出通过对话与整合，以 “超越”法律诠释之意识形态属性的可能思路。(注：谢晖：《法律诠释与意识形态》 ，《现代法学》，2002年第1期。)
　　有学者讨论了法律权利的概念，指出法律权利是在法律规则预设的条件实现的情况下 ，由代表着社会和国家的预约性意见的法律规则所承认的、一定的主体对某种行为的三 种状态——做、暂时不做或永久放弃——作自由选择并付诸行动时，他人的不可阻碍、 不可侵犯性，也即法律承认的主体行为的正当性。社会成员们对一种行为作正当评判的 依据就是“不得损害他人”这种无害性标准。法律权利并不仅仅表示着权利主体与义务 主体的关系，还表示着法律权利与国家的关系、义务主体与国家的关系、社会其他成员 们与国家的关系、法律权利主体与社会其他成员们的关系、义务主体与社会其他成员们 的关系。(注：张恒山：《再论法律权利》，《中外法学》2002年第3期。)另有学者指 出，权利是主体在谋取和实现利益的过程中所产生和拥有的并得到特定社会确认和保障 的资源，义务是人们在特定社会中通过利益的反射反付出的成本，是以期望和信任关系 为依托，并以规范化了的行为为表现的自我职责和社会职责的统一体。法律意义上的权 利和义务就是这种一般意义上的权利和义务在法律领域里的特殊化和具体化。(注：张 江河：《对权利义务问题的新思考》，《法律科学》，2002年第6期。)
　　有学者认为司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分，它研究的是法官面 对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中，法官应表达对法律的忠诚并根据 案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律，乃是因为法律适用就是法 律解释，没有法官和对事实的理解，就不可能有法律适用。依照法治原则，发现法律首 先应从法律正式渊源中去寻找，只有当正式法源中没有明确标准或有明确标准但该标准 与个案正义严重背离时，才在非正式法源中寻找可以接受的答案。(注：陈金钊：《司 法过程中的法律发现》，《中国法学》，2002年第1期。)
　　　　　　二、关于法治问题
　　有学者认为，建构法制现代化的概念分析工具系统是推动法制现代化研究走向深入的 基本途径。该文以类型学方法作为参照系，探讨了法制现代化分析工具的若干主要方面 。作者对长期以来盛行的内生式与外发式的范式作了批判性反思，认为要从社会的内部 机理出发，合理地评估外来因素的作用条件及其后果，进而正确地把握法制现代化的动 因。作者借助依附与自主的概念分析工具，分析了不同国家在全球法制现代化进程中的 位置变化及其复杂性，指出发展中国家要保持法律发展的自主性，防止边缘性或依附发 展。作者还对国家与社会的二分架构及在其法制现代化研究中的运用作了初步的探讨， 揭示出法制现代化模式多样性的社会基础。(注：公丕祥：《法制现代化的分析工具》 ，《中国法学》，2002年第5期。)
　　有学者讨论了现代性观念、现代法治以及两者在当下中国语境中的相互关系。现代性 观念是存在问题的，它遮蔽了社会历史变化的相当重要的复杂性、多样性，容易使人们 对社会的建设方案出现片面的、直线的、纯粹的理解，容易使人们对社会建设方案的“ 他者”要素视而不见。尽管“现代法治”作为观念在当下中国是极具积极意义的，而且 对法治现代化的总体建设方案大加批评也是徒劳无益的，但是在现代性观念操纵之下的 现代法治观念，依然需要我们对之作某些诊断式的分析说明。“现代法治”与“现代性 观念”之间存在一定的“合谋”关系。这种诊断式的分析表明，现代法治是一个从特定 区域里的制度建设中分析而得出的政治法律观念，其关键之处更加在于法律职业阶层的 权力控制。这种现代法治意识与理性化的控制欲望有着密切联系，也与理性化的知识体 系相互联系。对这二者的诊断式分析并不是反对而是为了更好地促进现代化和现代法治 在中国的有益健康展开。(注：刘星：《现代性观念和现代法治——一个诊断式分析》 ，《法制与社会发展》，2002年第3期。)
　　有学者从另外一些方面揭示了现代法治所内涵着的一些基本问题。如沿着韦伯的思路 ，梳理了法律和司法的除魅过程。法律的除魅与宗教的除魅是一个相互交织的过程。论 文从伊斯兰法的除魅与法的实质理性、罗马法的除魅与法的形式理性、普通法的除魅与 法的技艺理性等角度展示了法的除魅过程。(注：董彦斌：《略述法律和司法的除魅》 ，《中外法学》，2002年第3期。)另外有学者指出，西方的法律文明秩序的形成和发展 经历了从法的神圣化到世俗化到脱魔的过程。在法的神圣化过程中，自然法理论充当了 抬轿者的角色。法的神圣化即把法律与上帝相提并论，使法律成为一种至高无上的无所 不医的灵丹妙药的过程，法的神圣化体现在文本的圣化和解释者的圣化。法的世俗化主 要指法的意识、制度和程序的理性化，即以法律代替宗教建构文明秩序。法的世俗化也 得到自然法理论的支持，还受到法律实证主义的鼓励和肯定。在很大程度上，现代西方 法律制度的形象是由自然法学说塑造的。(注：于兴中：《自然法学与法的神圣化和世 俗化》，《法律科学》，2002年第3期。)
　　有学者则借助哈耶克的“扩展秩序”理论来描述和分析中国的法治进程。西方列强侵 入中国的过程也是“法治东输”的过程。虽然中国在现代化之初失去了形成法治理念的 机会和演进成法治社会的可能，当今中国仍然存在这种法治发生的元素，这种元素是原 发性的，但又是不能为人所左右的。“怎样生活”的选择过程必然让我们路过法治，只 是我国的法治不应该是人为的结果，而是自然演进的“扩展秩序”(注：张永和：《“ 扩展秩序”下的中国法治进程》，《现代法学》，2002年第1期。)。另有学者指出，中 国乡土社会中，现实的“法治”在偏离理想化意义的背景下运行。其主要原因在于存在 一种被作者称为“重新阐释”的过程，这个过程同时也是乡土社会地方性知识对政府推 进型法治自上而下灌输的现代西方法治知识逐渐由被动迈向主动的回应。(注：尤陈俊 ：《法治困惑：从两个社会广西开始的解读》，《法学》，2002年第5期。)
　　有学者研究了法治进程中的权利冲突现象，指出权利冲突已经成为一个非常普遍的法 律现象并广泛地存在于法制的各个环节之中，尤其是存在于司法审判中和日常生活中。 作者提出了权利冲突的界限、实质、原因、功能及解决原则等问题，认为要解决好权利 冲突问题，所应该调和的关键点是：其一，要确立权利平等保护的观念，而这一看似已 经解决了的简单问题，其实还存在很大的认识误区；其二，权利冲突的解决是一个法制 机制的综合性的作用过程，而不只是靠一个单一的法制机制的解决手段；其三，在综合 性的法制机制中，作者更看重和强调立法对解决权利冲突的作用和意义。(注：刘作翔 ：《权利冲突的几个理论问题》，《中国法学》，2002年第2期。)
　　法律职业共同体的建构是法治化进程中越来越受到关注的重要理论和实践问题。围绕 此问题，发表了一些重要观点。有学者指出，法律职业共同体是由法官、检察官、律师 、法学学者所构成的，是一个意义共同体、事业共同体、解释共同体、利益共同体，表 现为独立和互涉的特征。(注：张文显、卢学英：《法律职业共同引论》，《法制与社 会发展》，2002年第6期。)学者们关于法律职业共同体的性质也初步形成了一些共识， 如从职业利益的角度，认为法律职业者是经济人，是利益共同体；从职业的精神层面， 认为法律职业者具有共同的伦理、目标、价值观、心理倾向、阶层感、归属感、荣辱与 共感等，是伦理共同体、价值共同体、意义共同体；从职业技能角度，认为法律职业者 具有共同的法律语言、思维方式、推理方式及辨析技术、业务特性、知识技能等，是语 言共同体、知识共同体、符号共同体等。但学者们在这几方面所强调侧重点则有所不同 。(注：强昌文等：《呼唤中国的法律职业共同体——“中国法治之路与法律职业共同 体”学术研讨会综述》，《法制与社会发展》，2002年第5期。)
　　法学教育对法律共同体的生成有重要的推动作用。有学者指出，法学教育天生就具有 二重性，即职业培训性和学术研究性的二重对立，并因此而形成了不同的法学教育理论 、目标、模式、内容和方法。作者通过追溯中西法学教育的发展史，力图厘清二重性在 法学教育中的作用及实践性法律教育模式出现和发展的必然性。作者在这一基础上对法 学教育的宗旨、模式、内容和方法等问题提出了新的看法。(注：王晨光：《法学教育 的宗旨》，《法制与社会发展》，2002年第6期。)
　　　　　　三、关于法律和全球化的理论
　　有学者以唯物史观为理论根据，揭示了经济全球化与法学演进的内在联系，从四个方 面论述了两者互动的发展规律：第一轮经济全球化与法学的独立；第二轮经济全球化与 法学的分科；第三轮经济全球化与法学的多元；第四轮经济全球化与法学的更新。(注 ：李龙：《经济全球化与法学的演进》，《中国法学》，2002年第1期。)
　　有学者辨析了法律全球化与法律国际化这一对比较容易被混淆的概念。法律国际化表 征的是各国在法律上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的基本标志和内容包括： 国家法(国内法)之间的相互影响，国家间法律(国际法)的形成，国际法与国内法的互动 。法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律。法律全球化的基本标志和内容 包括：世界法律的多元化，世界法律的一体化，全球治理的法治化。法律主体化是一个 比法律国际化更高级、更复杂的阶段。而法律国际化是法律全球化的初始阶段。(注： 黄文艺：《法律国际化与法律全球化辨析》，《法学》，2002年第12期。)
　　有学者指出，全球化问题是一个跨学科问题，法律与全球化研究不应该也不可能仅仅 局限在法律范围之内。现在所说的法律全球化实际上只是经济和社会生活其他领域正在 进行的全球化的法律表现。不可能有脱离经济和社会生活其他领域的所谓的法律全球化 ，而经济和社会生活的全球化没有法律的体现和保证也必然是不完善的。法律全球化研 究还应当提倡法学内部法理学和国际法学的跨学科交流。还要以开放的学术心态对待全 球化过程中所提出的种种有争议的问题，开展百家争鸣。这些问题大致包括：法律与全 球化的一般理论、全球化与国家主权、国际人权与国内法、世贸组织与中国法制等。( 注：朱景文在“法与全球化”学术研讨会上的发言，《法学家》，2002年第6期。)
　　有学者讨论了全球化背景下的国家主权问题。主权是国家的身份，而非国家的权力， 这种身份来自于明示默示的约定。作为国家身份的主权是不能分割、不能让渡的，所谓 “主权限制”，除非是外来的强制，其实是主权的行使方式。国家行为受到限制并不一 定是主权受到限制。全球化对主权有很多影响，如“主权弱化”、“主权销蚀”、“主 权让渡”等。全球化使国家间的联系日益频繁紧密，国家之间的约束越来越多，但国家 只是承受着更多的契约义务的约束，而其主权者的身份并没有被减损，反而越来越健全 。(注：车丕照：《身份与契约——全球化背景下对国家主权的考察》，《法制与社会 发展》，2002年第5期。)
　　有学者指出人权外交现象是人权与主权的关系中的重要问题之一。人权与亚洲价值的 冲突也成为国际上关注的法学理论问题之一。看待人权外交有三个视角是必要的。其一 ，人权外交中存在着国家利益的冲突，并往往表现为主权冲突。其二，人权外交中存在 着价值体系竞争问题。西欧文明以自由主义为核心，东亚文明把权威主义和民主主义融 为一炉，形成了以德治认为核心的价值体系。这两种价值体系都有各自的意义，在文化 和正义观层面并没有优劣之分。亚洲国家对西方人权观提出质疑并主张与之不同的亚洲 式人权观。这实际上表明了两个价值体系的冲突与竞争。其三，如何为全球化的秩序建 立起新的制度性、规范性基础的问题。人权问题恰恰最典型地反映了东西方之间在价值 观上的根本差异。中国在优先考虑生存权和经济发展权时，也必须更多地考虑市民的自 由，参政权以及政治民主化问题。(注：季卫东在“法律与全球化”研讨会上的发言， 载朱景文等：《法律与全球化——实践背后的理论》研讨会纪要，《法学家》，2002年 第6期。)
　　有学者指出WTO是法律全球化的重要表现之一，而加入WTO对我国的法制建设的推动主 要表现在如下方面：(1)入世加快了法律的技术和信息化。(2)入世加快了法律的职业化 和法律的共同体化。(3)入世将推进中国法制的现代化。由入世而推进的法制改革包括 ：法律的市场化、法律的透明化、法律的一元化和法典化、司法审查制度的建立和健全 。(4)入世推动中国法律的全球化。(5)入世加快了法学教育的全球化。(注：张文显在 “法律与全球化”研讨会上的发言，《法学家》，2002年第6期。)
　　
　　
　　
法学家L京11～14D410法理学、法史学朱景文/叶传星20032003中国人民大学法学院教授，博士生导师。/中国人民大学法学院副教授，法学博士。 作者：法学家L京11～14D410法理学、法史学朱景文/叶传星20032003

网载 2013-09-10 20:57:42

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