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    一、法律契约论的历史发展
    契约论是西方法律思想大厦中的重要组成部分。像许多法律学说和法律意识一样，法 律契约论的思想最早可以追溯到作为西方精神家园的古希腊时代，它萌芽于早期智者的 言论和苏格拉底的实践(注：柏拉图的对话集《克力同》篇说，苏格拉底在被判死刑以 后，他的朋友克力同劝他逃跑，但苏格拉底坚持认为，自己同城邦是订有契约的，服从 法律就是遵守契约。既然法律判处自己死刑，即使它是不公正的，自己也没有理由不遵 守契约。)。从思想渊源上来看，智者安提丰(Antiphon)在《真理篇》曾经谈到法律规 范是依照契约制定的观点；亚里士多德在《政治学》中也提到，智者吕哥弗隆(Lycophron)认为，法律是一种人们相互不侵犯对方权利的约定(注：[古希腊]亚里士多 德：《政治学》，第138页，北京，商务印书馆，1995年。)。而关于法律契约论萌芽最 详细和最明确的阐释出于柏拉图在《理想国》中的记载，按照柏拉图的说法，智者格劳 孔(Glaucon)在与苏格拉底(Socrates)讨论正义的本质和起源问题时，在人类历史上首 次提出了法律来源于社会契约的思想。格劳孔认为，人类从本性来说“都是在法律的强 迫之下，才走到正义这条路上来的——在任何场合之下，一个人只要能够干坏事，他总 会去干的。大家一目了然，从不正义那里比从正义那里能得到更多的利益——如果谁有 了权而不为非作歹，不夺人钱财，那他就要被人当成天下第一号傻瓜。”(注：[古希腊 ]柏拉图：《理想国》，第47～48、46页，北京，商务印书馆，1986年。)所以，人性中 存在着作恶、存在着损害他人的因素。然而，问题是，每个人都有无限度地损害他人的 倾向，也就意味着每个人都可能受到他人的损害，于是，“人们在彼此交往中既尝到过 干不正义的甜头，又尝到过遭受不正义的苦头。两种味道都尝过了之后，那些不能专尝 甜头不吃苦头的人，觉得最好大家成立契约：既不要得不正义之惠，也不要吃不正义之 亏。打这时候起，他们中间才开始订法律立契约。他们把守法践约叫合法的、正义的。 这就是正义的本质和起源。”(注：[古希腊]柏拉图：《理想国》，第47～48、46页， 北京，商务印书馆，1986年。)可见，在格劳孔那里，法律是正义的标准，而这个标准 是人们依据理性妥协而订立的契约的产物。
    法律契约论萌芽以后在古希腊得到了进一步的发展，这就是希腊化时期伊壁鸠鲁功利 主义国家契约思想的出现。马克思曾经谈到：“国家起源于人们相互间的契约，起源于 contrat soclal(社会契约)，这一观点就是伊壁鸠鲁最先提出来的。”(注：《马克思 恩格斯全集》，第3卷，第147页。)
    的确，伊壁鸠鲁法律思想的一个重要内容和特点是将契约论与国家法律正义联系起来 。他认为，国家正义或公正是相对于契约而言的，如果没有契约，也就没有正义或公正 可言。他说：“公正没有独立的存在，而是由互相约定而来，在任何地点，任何时间， 只要有一个防范彼此伤害的互相约定，公正就成立了。”(注：北京大学哲学系编译： 《古希腊罗马哲学》，第347页，北京，三联书店，1982年。)又说：“渊源于自然的正 义是关于利益的契约，其目的在于避免人们彼此伤害和受害。”(注：[前苏]涅尔谢相 茨：《古希腊政治学说》，第210页，北京，商务印书馆，1991年。)在伊壁鸠鲁看来， 国家原本就是一个“自然的公正物”，这主要是因为国家起源于契约。同样，法律也是 人们相互约定的产物，法律就是国家通过约定宣布正义。
    伊壁鸠鲁不但认为法律起源于契约是正义的体现，而且，他还把人们之间的这种契约 正义行为同功利的利益联系起来。换言之，伊壁鸠鲁不再像苏格拉底那样认为契约公正 是人的一种道德或道义自觉，也不像亚里士多德那样认为契约公正是为了利他，而是认 为契约公正是为了互利。他说：“习惯法中那些在相互交往产生的需要中证明是有利的 做法本质是公正的，而不论其是否对所有人都同样如此，如果任何一项法律的制定和实 施证明是不适合于相互交往的利益时，这项法律便不再是公正的。”(注：萨拜因：《 政治学说史》上册，第171页，北京，商务印书馆，1986年。)伊壁鸠鲁这种功利主义的 法律契约论为后世思想家思考法律的起源和本质问题提供了一条重要线索。
    要想从本源上探讨法律契约论，就不可能绕开罗马法，尤其是罗马契法。梅因曾经指 出：“罗马法尤其是‘契约法’以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种 各样的科学，这确是最令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了 ‘物理学’外，没有一门科学没有经过罗马法律科学滤过的。”(注：[英]梅因：《古 代法》，第191～192页，北京，商务印书馆，1984年。)
    的确，罗马法尤其是以契约形式(包括口头契约、文书契约、要物契约、承诺契约等) 表现的罗马私法对西方法律文明乃至世界法律文明都产生了十分重要的影响。但是，尽 管罗马早期思想家和法学家对实践意义上的、市民间的契约法律关系作了相当详细和深 入的研究，阐明了与民事债权相关的契约的各种形式及其内容，并对后世契约法的发展 起了定向作用，但在古罗马人的法哲学和国家理念中，作为阐述法律来源及其性质的社 会契约论并没有什么特别重要的地位。换句话说，人所共知，古罗马人的法律思想直接 继承于古希腊，但是，以西塞罗为代表的罗马法律思想家主要吸收的是古希腊斯多葛学 派的自然法思想，由于罗马帝国的政体所决定，他们对伊壁鸠鲁等倡导的国家法律契约 论开始并没有表现出任何热情。西塞罗就认为，自然法是评价法律正义与否的标准，而 契约并不是法律正义的根据，国家或法律即使体现了契约的精神，或是来自于契约，它 也未必是正义的。对此，西塞罗曾经明确指出：如果人们以契约形式通过有害的决定， “它们并不比强盗们根据自己的意愿作出的决定更配称为法律。”(注：[古罗马]西塞 罗：《论共和国、论法律》，第219页，北京，中国政法大学出版社，1997年。)
    思想历史的逻辑往往是复杂的。古罗马人的确没有从国家、正义角度理解法律契约论 ，但他们强烈的契约意识和契约法律实践，特别是后期五大法学家对契约的精湛研究， 对后来的国家乃至社会法律契约论仍然产生了久远的历史影响。这种情况在罗马帝国后 期，当罗马契约观念与源自犹太教的上帝与人立约的观念相互结合以后，随着基督教和 上帝对人们精神领域的“神国”与世俗领域的“俗国”影响的加强，法律契约论的思想 迅即向人们的实际社会生活中倾斜。服从契约，即是服从法律，因而亦是服从上帝，进 而也就是符合社会正义的观念逐步深入人心。
    但是，我们这里也不能不强调，基督教神学对法律契约论的促进是有局限性的。中世 纪的法律契约观念远远不同于希腊人所主张的人类相互间的理性契约观念。无论是《新 约》圣经还是《旧约》圣经中的“约”，都不是人类相互间协议的“约”，而是上帝与 人的“约”，在这种契约当中，上帝与人并不是平等的立约主体。此时，即使有较强契 约意识的神学法律思想家如奥古斯丁、托马斯·阿奎那等也只是强调作为立约一方的教 徒对立约另一方的上帝应当绝对服从和信仰，因此，中世纪以《圣经》为标志的神学契 约观念，它只是通过上帝或神强化了人们对遵守契约的认同和信仰，至于这种契约是否 是平等主体在理性基础上自愿订立，并没有得到深究。
    肇始于14世纪的文艺复兴运动和随之而兴起的宗教改革运动，使人们开始用人的观点 观察和分析世界，特别是到17、18世纪，在商品交换关系普遍化的背景下，在人们普遍 通过契约的形式规范商品交换行为的基础上，契约等同于法律的观念逐渐普及。在这种 背景下，一大批启蒙思想家如荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，法国 的孟德斯鸠、卢梭扯起了反封建的自然法大旗，旗帜鲜明地主张法律来源的社会契约论 (注：霍布斯在论述国家与法律的起源和本质时说，国家与法律就是“一大群人相互订 立信约，每个人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫 的方式运用全体的力量和手段的一个人格。”(《利维坦》，第97页，商务印书馆，198 6年)；洛克说：法律和“他们的政治社会都起源于自愿结合和人们自由地选择他们的统 治者和政府形式的相互协议。”(《政府论》下篇，第63页，商务印书馆，1995年)卢梭 说：“要寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人 身和财富，并且由于这一结合而使每一个和全体相联合的个人又只不过是在服从自己本 人，并且仍然像以往一样的自由，这就是社会契约所要解决的根本问题。”(《社会契 约论》，第23页，商务印书馆，1997年)。)。这个时代的思想家对法律的社会契约论论 证方式虽然不完全相同，但他们都主张在人类早期存在一个自然状态，都主张人类有理 性，都主张在人定法之外存在自然法，都主张人定法应当服从自然法，都主张人们可以 在理性指导下认识自然法，都主张人类通过契约成立国家、健全社会、制定法律。这样 ，这一时代的思想家以自然法为起点，以理性为根本，以契约为中心，系统地论证了法 律契约论的内涵和价值。自此以后，法律契约论成为延续至今的重要的理论主张。
    二、法律契约论的当代意义
    (一)当代中国高扬法律契约论是清理法律意志论的需要
    法律契约论是人类探索法的起源和本质漫漫历史进程中形成的一种学说，但它却不是 有关法的起源和本质的惟一主张。古往今来，无数睿智圣哲对法律到底从何而来，有多 种解说。如神源论、圣贤论、强者论、国家意志论、契约论等等。随着社会的发展和人 们认识能力的提升，现在绝对相信神源论和圣贤论的思想家已经罕见了，公开主张强者 论的学者也已经不多了。现代社会中人们更多的是从意志论和契约论的角度解析法律。 然而，细究起来，这两种妙论，背后隐含的价值取向是存在相当差距的。笔者认为，在 遵循与时俱进精神的前提下，以中国社会发展大势和不可逆转的法治进程为导向，以法 律契约论代法律意志论乃是时代和历史的必然选择。而在当代中国高扬法律契约论，对 于清理法律意志论具有重要意义。
    毋庸讳言，长期以来，在我国法律理论界，法律意志论(表述方式是：“法是统治阶级 意志的体现。”)曾经以所谓正统的面目出现，这种情况，可以被历史地理解，但却不 能被现实地认同。这其中的原因主要在于：法律意志论并非像有些学者曾经曲解宣扬的 那样，是源于马克思。事实上，法律意志论的最早渊源可以追溯到中世纪神学思想家关 于“法是神的意志体现”的论述。即使退一步说，认为法律意志论是近代以后的产物， 它也不能被贴上马克思的标签，而是源于前苏联维辛斯基对马克思的曲解。
    的确，马克思、恩格斯在《共产党宣言》中是说过这样的话：“你们既然用你们资产 阶级关于自由、教育、法等等的观念衡量资产阶级私有制的主张，那就请你们不要同我 们争论了。你们的观念本身是资产阶级的生产关系和私有制关系的产物，正像你们的法 不过是被奉为你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生 活条件来决定的。”(注：《马克思恩格斯选集》第1卷，第289页，北京，人民出版社 ，1995年。)但是，我们必须注意：第一，马克思、恩格斯这里不是给法下定义，甚至 不是给资产阶级法下定义；第二，马克思、恩格斯是在特定论战过程中以革命者的姿态 批判资产阶级的法，这里不是指普遍意义上的法；第三，马克思、恩格斯这里论述的重 点在于强调资本主义社会现存的法律“实际上”是怎样的，不包括人类社会中的法过去 、现在和将来都应当如此的含义。
    前苏联政治家型学者维辛斯基出于特定的政治目的，将马克思、恩格斯的上述论证有 意地曲解为法律意志论，后来在向苏联一边倒的特定政治背景下，我国有一部分学者跟 着宣传，这是特定历史时代的产物。随着时代的发展，我们必须遵循与时俱进的精神， 以代表全民利益的法律契约论清理往往被少数人功利利用的法律意志论。
    (二)当代高扬法律契约论是在法律领域切实贯彻“三个代表”思想的需要
    “三个代表”思想不仅是我党新时期的指导思想，通过“入宪”已经成为我们国家的 根本指导思想。这要求我们的一切理论包括法律理论必须严格贯彻“三个代表”思想。 高扬法律契约论正是在法律领域切实贯彻“三个代表”思想的体现。
    其一，法律契约论强调法律的人民性，符合“三个代表”精神，利于公民真正形成对 国家法律的尊重、信仰和认同的态度和理念。法律信仰乃法治状态之根本，这已经成为 人们的广泛共识，只有坚持法律契约论，才能证明人们服从法律只是在服从自己，进而 对法律尊重和信仰的当代法治理念才能真正生根。
    其二，法律契约论符合当代中国法治建设的现实。如果说法律意志论适宜革命，那么 ，法律契约论则适宜建设，特别适宜当代中国法治建设。因为“镇压一群人与治理一个 社会，这两者之间永远有着巨大的区别。”(注：[法]卢梭：《社会契约论》，第21页 ，北京，商务印书馆，1997年。)如果说法律意志论在强化阶级分野和对立的情况下具 有十分重要的功利作用，但“三个代表”思想指导下的当代中国实在是没有必要强化阶 级分野。若强行划分，只能在客观上制造社会分裂和动乱，给我们党和国家正加大力气 努力解决的城乡差别、东西部差别、贫富差别、下岗就业等问题人为制造麻烦。当代中 国，全党、全民正万众一心，力图为了民族复兴，建设高度的政治文明和法治文明，这 需要我们在法律理论领域强化法律契约论。
    其三，最为重要的是，法律契约论有利于国家机关及其工作人员形成严格守法意识， 切实贯彻“三个代表”思想。如果按照法律意志论，“统治”与掌握和支配国家权力密 切相关，这不但使一般民众很容易产生“各级官员是当代中国统治阶级”的错觉，而且 对于直接掌握国家权力的各级官员来说，也很容易以“统治者”自居，进而法律工具论 则大行其道，守法也就成了别人的“专利”。而我们坚持体现“三个代表”思想的法律 契约论，则可以旗帜鲜明地认为，所有的人在法律面前都是“立约”的一分子，大家都 应该服从自己同意和约定的法律规则，这样，使各级官吏更容易理解和贯彻“事为民所 谋、权为民所用”的当代马克思主义格言。
    (三)当代高扬法律契约论是中国法学理论深化发展的需要
    法律契约论是当代中国法治建设的概念基础，我们要建设法治国家，在法的基本理论 观念上只能坚持法律契约论。也就是说，即使法在形式上表现为国家创制或者法官判决 ，其实质却是来源于社会成员的协议或者同意。法律契约论尽管也是一种理论上的假定 ，但它相对于法律意志论，却能够对中国法学理论的深化发展提供更加深入的和必要的 论证。
    具体说来，只有高扬法律契约论，才能论证清楚当代法学理论中一些迫切需要论证的 重要命题，其中包括：第一，只有以法律契约论代法律意志论，才能论证清楚为什么必 须从传统的、手段意义上的、人治意义上的“以法治国”过渡到当代意义上的真正的“ 依法治国”；第二，只有以法律契约论代法律意志论，才能证明法律至高无上，而不是 国家权力至高无上；第三，只有以法律契约论代法律意志论，才能从理论上彻底论证清 楚为什么“对于国家来说，凡是法律没有授权的就是禁止的；而对于公民来说，凡是法 律没有禁止的，就是允许的”这一真理性格言；第四，只有以法律契约论代法律意志论 ，才能做到不仅是想“让人民当皇帝”和成为国家主人翁，而且在实践中使人们真正成 为自由民。也只有如此，才能说明白为什么个人应当保留某些他人不能侵犯的、甚至国 家也不能侵犯的权利。从而最终实现胡锦涛总书记所号召的全党、全民真正团结在宪法 和法律成人高教学刊京21～24D410法理学、法史学王振东20042004古往今来，无数睿智圣哲对法律到底从何而来，有多种解说。如神源论、圣贤论、强 者论、国家意志论、契约论等等。随着社会的发展和人们认识能力的提升，现在绝对相 信神源论和圣贤论的思想家已经罕见了，公开主张强者论的学者也已经不多了。现代社 会中人们更多的是从意志论和契约论的角度解析法律。然而，细究起来，这两种妙论， 背后隐含的价值取向是存在相当差距的。本文在详细研究了法律契约论历史发展的基础 上，进一步提出和论证：在遵循与时俱进精神的前提下，以中国社会发展大势和不可逆 转的法治进程为导向，以法律契约论代法律意志论乃是时代和历史的必然选择，法律契 约论在当代具有重要的理论和实践意义。法律契约论/法律意志论/当代意义本文所言“法学方法”，是指法律适用的方法——司法上的法律发现、法律续造和判 决论证，即所谓的狭义之“法律方法”，相当于英语中的‘legal method’和德语中的 ‘Juristische Methoden’。张凝
    张凝，国家行政学院副教On the Function of the Unwritten Laws of Minority Nationalities in Developing China's West
   YU Gui-zhong
   The Law School,Guizhou University Guiyang,Guizhou,550025作者单位：中国人民大学法学院 作者：成人高教学刊京21～24D410法理学、法史学王振东20042004古往今来，无数睿智圣哲对法律到底从何而来，有多种解说。如神源论、圣贤论、强 者论、国家意志论、契约论等等。随着社会的发展和人们认识能力的提升，现在绝对相 信神源论和圣贤论的思想家已经罕见了，公开主张强者论的学者也已经不多了。现代社 会中人们更多的是从意志论和契约论的角度解析法律。然而，细究起来，这两种妙论， 背后隐含的价值取向是存在相当差距的。本文在详细研究了法律契约论历史发展的基础 上，进一步提出和论证：在遵循与时俱进精神的前提下，以中国社会发展大势和不可逆 转的法治进程为导向，以法律契约论代法律意志论乃是时代和历史的必然选择，法律契 约论在当代具有重要的理论和实践意义。法律契约论/法律意志论/当代意义本文所言“法学方法”，是指法律适用的方法——司法上的法律发现、法律续造和判 决论证，即所谓的狭义之“法律方法”，相当于英语中的‘legal method’和德语中的 ‘Juristische Methoden’。

网载 2013-09-10 21:58:22

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