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　　本文从党的思想路线一切从实际出发，阐述地方立法权的由来。着重说明，地方立法权是一个大权，赋予地方立法权意味着中央和地方在国家机构权力上的分权，目的是充分发挥地方的主动性、积极性，把我国建设得更快更好。文章指出：目前，上上下下、方方面面，对地方立法权还未充分认识，理论研究上有自缚他缚的现象，实践上则有限制现象，解决问题根本的是要以认识十一届三中全会后赋予地方立法权所表示的国家意旨和立法本意，而不能再走“左”的老路。不从这样的高度去认识，地方立法权将可能萎缩。
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　　在我国，省一级人大及其常委会拥有地方立法权，已有十七个年头，笔者从多年从是这项工作的实践和思考中感觉，方方面面、上上下下，对为什么要给地方立法权，还缺乏足够的认识。尤其是“放”的意识不够，还没有充分地理解和尊重地方立法权。
　　地方立法权究竟意味着什么，这个权有多大，该如何行使，以利继续充分发挥地方的主动性、积极性，而不致变相地被“收回”或受到不应有的“限制”，使我国的社会主义在两个积极性都充分发挥的情况下，建设得更快更好。认识不提高，地方立法权将不能起到宪法规定的充分发挥地方的主动性、积极性的作用。提高认识的主体主要应该是权力机关的组成人员，“当政”的“权力”相当大的立法技术官员在其中起着十分重要的作用，自然也应当包含在内。
　　　　　　一、地方立法权的意义
　　首先，赋予地方立法权是以国家意志的形式表示的，它意味着中央和地方分权。分权立法不是一般的分权，一般的改革，而是中央和地方在国家机构权力上的分权，是涉及我国政治体制的重大改革，它只能以法律的形式表示。分权立法遵循并体现了宪法第三条规定的：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”笔者认为，从分权意义上来理解地方立法权，符合立法本意，它体现出我国权力机制的重大突破和转换。过去中央的权太大，党中央和毛泽东同志多次强调要扩大地方的权力，强调“应当在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，让地方办更多的事情”。我国是一个统一的多民族的国家，幅员辽阔，各地政治、经济、文化的发展极不平衡，一个中等以上的省相当于世界上的一个大国，究竟该怎么建设？“分权”是现实的呼唤，历史的必然。过去中央也有放权的时候，可是放了收，收了放，随意性太大，中央集权的思想根深蒂固，弊端难除。小平同志说，社会主义建设的活动极为繁重复杂，权力过份集中，越来越不能适应社会主义事业的发展。对这个问题长期没有足够的认识成为发生“文化大革命”的一个重要原因，使我们付出了沉重的代价。现在再也不能不解决了。因此，需要坚决改革同党的中心任务转移、同生产力迅速发展不相适应的生产关系和上层建筑，需要分权，并加以规范，以防再“收”。
　　其次，赋予地方以立法权，发生在党的十一届三中全会以后，即建国以来我党历史上具有深远意义的传大转折时期，是解放思想的结果，是历史经验的总结。它意味着我们党领导国家建设，在总结历史经验基础上的大彻大悟，更为成熟和理智。用《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的话来说：“经过建国三十二年来成功与失败、正确和错误的反复比较，特别是经过近几年来的思考和总结，全党同志和我国各族爱国人民的政治觉悟是大大提高了。我们党对社会主义革命的建设的认识程度，显然超过了建国以来任何一个时期的水平。”可见，赋予地方立法权不是偶然发生的，有它的必然性。建国初期，根据全国各地面临的不同情况和任务，国家曾规定过，地方可根据本地的实际情况和客观需要，按照共同纲领和中央的政策法令，制定暂行法规。随后在54宪法中收回了地方制定法规的权力。中断25年的地方立法权证明，在我国，加强中央的集中领导，是必要的，但是忽视了地方特点和需要，集权过多，实际上影响了社会主义建设。可见赋予地方立法权，是在总结建国以来建设社会主义历史经验的基础上进行的，是按照我国的国情和长期以来进行政治、经济、文化改革和建设的经验和教训得出的结论。
　　第三，赋予地方立法权，意味着要求在分权中贯彻“一切从实际出发”的思想路线。对于地方立法权，人们在研究中多注意到了“不相抵触”原则，但是对“根据具体情况和实际需要”，较少论及。这两者紧密相连，文字简洁明了，内涵极其深刻。根据具体情况和实际需要，是给地方灵活性，因地制宜；不相抵触的原则维护了国家的集中统一。这两者表明了国家集中不能搞死，分权不能无边的立法意旨。在我们这样的大国，不可没有集中统一，这是一定要维护和加强的，同时不可没有分权，太集中了，不仅局部缺乏活力，而且全局缺乏生机。在实际运行中，要做到“不相抵触”好办；要做到“根据具体情况和实际需要”则就难了，中央给了地方很大的权，同时也给了地方很大的责任，即一切从实际出发，讲究实效。就是要地方根据具体情况和实际需要，因地制宜，从方方面面去想办法，去办更多更好的事。“一切从实际出发”，是带根本性的思想路线问题，弄清这一点十分重要，否则都千篇一律，当传声筒、收发室，还要给地方什么立法权？彭真同志说“是法律服从实际情况，还是实际情况服从法律？谁是母亲，谁是儿子？实际产生法律，实际是母亲，法律、法理是儿子”所以，我们要根据“实际”，而不是唯上，是要把上面的东西同当地的实际结合起来，这就要求具备创造性、开拓性和勇气。对地方立法权没有规定范围，是因为给地方立法权是权力划分而不是工作范围的划分。同时还因为一切从实际出发也是没有范围的，所以法律才只规定地方立法“根据本行政区域的具体情况和实际需要。”
　　　　　　二、地方立法权有多大
　　首先，它是根据中央和地方的国家机构职权划分的原则，分给地方的立法权，立法权是大权。正如彭真同志所说：“中央管不了那么多，办不了那么多事情。宪法赋予省、自治区、直辖市的人大及其常委会那么大的权力，原因就在这里”。从性质上看，地方性法规代表着地方和全体人民的意志，是国家意志的组成部分。作为法，有国家强制力保障其实施，从法律效力上看，它比行政法规小，在本行政区域内却大于国务院各部的规章。之所以要大于规章，是要解决条、块关系，是要解决特殊性，调动主动性，解决过去毛泽东同志提出过的“条条专政”的问题。“条条专政”至今没有完全解决，这是一种非常不利于改革开放的思想观念。
　　其次，自设立地方立法这样一个大权以后，这个权还在不断扩大。通过地方组织法的几次修改，扩大了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的立法权；经济特区，继深圳市之后，决定授权厦门市人民代表大会及其常委会和厦门市人民政府分别制定法规和规章，而且决定写道：“授权厦门市人民代表大会及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规在厦门经济特区实施”，并依法报备案。显然，国家授予深圳、厦门经济特区的立法权，比之省一级的地方立法权又扩大了，扩大在以“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规”代替了地方立法以不与国家的法律相抵触的前提，显得更加宽容，更加灵活，更适应建设经济特区的需要。
　　第三，不抵触原则，给地方立法权留有很大的迥旋余地，这关系到地方立法权界。笔者想强调的是：对地方立法权，法律只规定不相抵触原则和报备案。除此以外，国家法律对地方立法权并无明确的限制性规定。即地方立法只要不与国家法律相抵触，只要根据具体情况和实际需要，该怎么立就可以怎么立，国家既然分了这个权，地方就可以充分动用这个权。我们只能从社会主义法制的原则出发，严肃对待，充分尊重地方立法权，而不能从理论研究上自缚，从实践上限制，笔者认为，对地方立法权，现在更多的是他缚。
　　关于地方立法的权限，理论界和立法工作者有种种说法，如地方立法属实施性之说，还有所谓涉及宪法有规定的38条43处“由法律规定”的属于中央专有立法权不能涉足等说，凡此种种都有一定的见地，但对国家规定地方立法权的真正含义缺乏透彻的理解。他们是从一个微观的狭隘的思路来看待地方立法权，而忽视了地方立法权在宏观上有只要不抵触就可以从实际出发的带根本性的大的一面。国家规定地方立法权，是要地方上大胆去干、去闯、去开拓、去做大事，而不是去做无足轻重的事。
　　中央和地方的立法权限，是要划分的。但分权的原则不能变，一定要合理，要能体现调动积极性，而不是限制。问题是由于我们的国家毕竟太大，而且中央和地方的立法权限有不少划不清的时候。划不清时不要硬划，一定要给地方立法留有因地制宜从实际出发的余地。从宪法规定的38条43处的“由法律规定”可以看出，有的从字面上看可说是中央的专有立法权，有的显然是中央、地方共有的立法权，还有属中央专有的立法权却尚未立法，而地方需要先立法的，看似“越”了权，而实际又需要，这就要从实际出发。例如涉台立法，地方有没有权。但是，福建与台湾一水相隔，语言相通，习俗相同，台湾同胞中有80％的人祖籍福建，这种地理位置、历史渊源和血缘亲情关系，就是福建的具体情况，于是制定涉台的地方性法规，就是福建的需要。我们从1988年就开始研究涉台立法，1989年开始组织起草，至今已出台四部涉台地方性法规。福建的涉台立法在境内外影响不小，并未与国家法律相抵触。这是中央专有立法权，地方立法能不能涉足的典型的地方立法例，对于从理论与实践的结合上寻求中央与地方分权立法的正确答案十分有益。再如涉及国防、军事、外交方面的立法，首先其范围，内涵包括什么？地方搞国防教育条例行不？搞地方的军事设施保护实施办法和征兵奖惩规定行不？搞对外友好城市友好往来之类行不？立法实践中这些方面都是可以涉足的，也立了不少这一类法，但是并没有发生与国家法律相抵触的问题。可见，即使涉及国防、军事、外交的立法，也并非皆属中央专有立法。再从刑事、民事和司法制度方面的立法来看，显然皆属中央专有立法权，但是地方立法照样有一定范围的权，有一定的迥旋余地。例如，我省人大常委会于1982年针对全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定，根据我省当时经济罪犯投案自首的发展形势，规定其投案自首从宽处理的期限延长一个月；对人民法院收取诉讼费用作过规定；国家的律师法暂时出不了台，而地方在这方面普遍立了法，不也很好吗？说明并非有关刑事、民事和司法制度方面的立法都是中央专有立法权，地方无权立法。还有十分敏感的涉及人权问题的计划生育，确实是涉及公民基本权利、义务，而地方立法朝着宪法“国家推行计划生育”的原则发展，当然不会发生同国家法律相抵触的问题。所以，即使涉及公民基本权利、义务的立法，从理论到实践都说明，地方也是有权的，可以立法的。至于比较一般的，如关于妇女儿童合法权益保护、未成年人保护、老年人合法权益保护等涉及保护公民的基本权利义务的地方立法，就更多了。以上种种，由于需要，对地方发展所起的作用是毋庸置疑的，而且至今未发现因与国家法律相抵触而被撤销的法例，从上述分析可以看出，这些方面中央和地方都有权，从分权的角度讲，中央是大权，地方是小权，可见地方立法不是不能涉及中央专有立法权的范围，只是涉及时不得与国家法律相抵触，这就是地方立法权界！“报备案”起什么作用？就是给你权，用错了就要监督，抵触了就依法撤销，从而不影响国家的集中和统一。有立法权的一级人民代表大会及其常委会的组成人员，还有当地的党组织和政府组成人员，他们在其位、谋其政，还有一批兢兢业业的立法技术官员，一般地说是会恰到好处地掌握这个权界的。
　　　　　　三、如何行使好地方立法权
　　首先，从地方实际出发考虑，如何以经济建设为中心，如何贯彻发展是硬道理，使发展有效果，有后劲，做到有利于发展社会主义社会的生产力，有利增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民的生活水平。如同国家在改革、开放之初给福建、广东特殊政策、灵活措施，以及决策创建经济特区时那样，从深化改革扩大开放方面想出一些由近及远，由小到大，扬长避短的大事、大动作来，抓大事立法，而不抓一般事立法，把决策与立法结合起来，经过反复论证调查，把党的主张和人民的意志上升为国家意志，使本行政区域的社会、经济、文化等各个领域扎扎实实加快发展。当然饭要一口一口吃，法也只能一个一个立，但是，没有思想的解放，就不会有持续、健康、高速的发展，人可以先富起来，地方更可以先发展起来，没有这种雄心壮志，就不会运用行使好地方立法权。
　　其次，掌握好地方立法不同国家法律相抵触的原则。不相抵触原则在宪法中和地方组织法中都有规定。不相抵触究竟是什么，如何掌握，善于运用，大有文章。“抵触”一词，在古汉语中意指冒突、顶撞。它的实质是要求合乎国家法律的基本精神，朝着发展社会主义民主，健全社会主义法制的方向发展，地方立法顺着这个精神和方向去补充、增添、延伸、完善，尽管不一致，甚至有了新规定，国家法律都是允许的，能容纳的，从根本上讲就不存在抵触的问题。按照社会主义法制原则，如果发生抵触，那就应依法撤销，否则，就意味着没有相抵触。至于有人认为法律只规定不相抵触、报备案和撤销程序，太原则，不好执行，这有一定的道理，国家在制定立法法时，可以具体一些，但是要防止从“限制”和“收”权的角度去规范，要防止习惯了的计划经济时期中央集权思想的再现。在地方立法权上，也要防止。宪法和法律只规定不相抵触，报备案和撤销程序，这是十分明智的规定，体现出对地方立法的充分信任和尊重，说明中央站得高、看得远，既分了立法权，又出不了大事。作为地方则可以充分发挥主观能动性，在地方立法这个舞台上演出有声有色的连台好戏。
　　第三，用好用足地方立法权乃地方所需，国家所望。常有用好、用足政策之说，而鲜闻用好、用足地方立法权之论。这自然是由于对地方立法权是一个什么样的“权”认识不足。这个“权”，如上所述，是国家机构权之大“权”，非一般小权可比，它可以办一切与国家法律不相抵触的大事，非一般用好、用足政策可比。不仅如此，对于掌权者来说还是个对人民对党对国家是否尽心尽职的问题。地方立法权运用如何，正反社会效应反差甚大。用好、用足这种权并与决策相结合，立法技术官员固然责无旁贷，但是他们仅仅是工作人员，仅仅是参谋，更重要的是地方党组织、权力机关和政府高层领导集体的意识，有意识和无意识大不一样。
　　第四，保证国家法律在本行政区域内的遵守和执行，行使好地方立法权。保证国家法律在地方的实施，是地方组织法规定的县级以上地方各级人民代表大会及其常委会职权中的第（一）项，为了尽职尽责，保证国家法律的实施，省一级人大及其常委会有时就有必要通过立法采取一些具体措施以确保国家法律的遵行。当今有法不依，执法不严，违法不究的现象相当普遍，是其一；公检法等执法机关也存在此种现象，有的检察机关作为国家的法律监督机关不仅全面履行法律监督机关的职责不够，而且自律也有待加强，此其二；其三，人大及其常委会应当监督检察机关履行法律监督的职责，要改变在实施监督中往往代替部份检察机关法律监督职责的现象，《福建省加强检察机关法律监督的若干规定》就是根据我省上述情况和需要制定的，是人大自身履行职责和执法监督的需要。但是，有关方面的意见是：省里有立法积极性是好的，不是说不能这样定，有个职权问题。意思是法规是好的，与国家法律不相抵触，但是“越”了权。我们讨论的问题正好出在这个职权上，中央的权，刑诉法对此尚未修改和补充；地方的职，要保证国家法律的遵守和执行，又没有这个权。按传统的看法了，立了法，就是越权。而实际上，如前所述，本来是中央的权，但从职权划分上中央已分了权给地方，地方有迥旋余地，有职有权，才能做它该做的事。制定和修改、补充刑诉法，自然只能靠国家。但是在国家法律规定不到之处，还是应该让地方立法朝着国家法律的基本精神和方向有所作为。如在期限上对有法不依，执法不严的现象加以限制，保护公民应有的人身权利。我省规定期限至少可以限制一点执法机关的违法行为，收敛一点执法违法的现象，保护一点公民应有的人身权利，使有法不依的现象有所改变。这种履职积极性，应该受到保护和鼓励，并可从中总结成功的经验和失败的教训，以利国家立法或修改和补充法律时参考。
　　第五，地方立法还应着意创新和求实，注意法制建设上的点滴积累，这也是思路问题，有和没有大不一样。对此，立法技术官员更负有义不容辞的责任。
　　我省制定《关于律师执行职务的若干规定》时，全国已有数十个省市制定了有关方面的法规，为避免走抄袭汇总的老路，下功夫在难点上创新，如对律师在什么阶段介入刑事诉讼，现行诉讼制度，只限审判阶段提供辩护。由于国家立法上的滞后，对我省等开放度较大的地区扩大开放的形象不利。“法律顾问”已逐渐进入私人领域，我省三资企业请“法律顾问”的不少，这有利加强法制引进外资扩大开放。但是，却使现行法律陷入窘境，律师作为法律顾问，不能为他的当事人在失去人身自由时提供法律帮助。对此，我省注意创新和求实相结合，规定刑事被告人被采取强制措施后，律师可以接受委托提供法律帮助。我们避免了与现行刑事诉讼制度相抵触的“提前介入”之说，限制了提供法律帮助的范围，不介入本案，并对律师如何与被告人会见、通信作了相应规定。于是，开了一个小小的口子，可以操作，既能为现行诉讼制度所容纳，又符合我国签约的1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》的要求，符合国际法优于国内法的惯例和我国刑事诉讼程序改革的趋向。这是福建省对外开放软环境建设的重要一招，福建立法机关此举使福建省司法厅获得司法部的地方立法成果一等奖，可见份量不轻。因为这在刑事诉讼制度的改革上开了先河，有价值。我们还在该规定中规定，人民法院应当在裁判文书中载明律师的主要意见。这是针对裁判文书，尤其是刑事裁判文书过于简单的弊端规定的，这样规定有利于提高辩护质量和审判质量，有利宪法关于被告有权获得辩护和公开审判原则的实施。这个裁判文书的一点改革，不难做到。此类小改小革，并不起眼，却经得起咀嚼，显露出在司法制度立法上省里也有迥旋余地的妙处。
　　　　　　〔作者单位：福建省人大常委会法制委员会〕
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：李小明）＊
　　
　　
　　
中国法学京17-22D410理论法学·法史学沈关成19961996 作者：中国法学京17-22D410理论法学·法史学沈关成19961996

网载 2013-09-10 21:56:57

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