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　　中国传统诉讼的一个重要特征是其二元结构，即国家司法与家族司法并存。之所以出 现这种诉讼景观，主要原因是“古代社会的单位是‘家族’……在古代法律中，这个差 别有着重大的后果。法律的这样组成是为了要适应一个小独立团体的制度。因此，它的 数量不多，因为它可以由家长的专断命令来增补。它的仪式繁多，因为它所着重处理的 事务，类似国际间的事务的地方，多于个人间交往的迅速处理。尤其重要的，它具有一 种特性。……团体永生不灭，因此，原始法律把它所关联的实体即宗法或家族集团，视 为永久的和不能消灭的。……既然家族集团是永生不灭的，其担当刑罚的责任是无限制 的。”(注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第72—73页。) 梅因的家族单位永久存在决定家族法长期存在的观点，很符合中国古代诉讼的历史实际 。当然，我们也应该认识到中国古代家族司法所特有的几个问题：一是其萌芽、发展、 定型的渐进过程；二是其特定的时空背景条件、独特的运作方式；三是其特有的社会整 合作用；等等。只有注意到这几个方面，我们才能正确理解中国古代的家族司法。
　　 一、依据
　　(一)存在依据
　　在国家产生以后，中国不同于西方的地方是，社会最基础的单位是“家”和“族”， 在血缘关系基础上，集家而成“族”，聚族而成国，而国是最大的社会组织。并且，在 家、族与国的组织结构关系上，呈现出一种严谨的一体性：家国同态、家国一体。也就 是说，家族是国家的微缩，国是家族的扩大，二者表面形式不同，实质内涵无异。无论 家政和国政都以血缘和政治的二重原则为依据。因此，家内重亲，强调子女对父母之孝 ；国中重顺，强调臣民对君王之忠，而且孝忠一体，由此延伸下去就是家长至高的家族 统治权、君主不可侵犯的国家统治权，因此，子弟必须无条件地服从家长，臣民必须无 条件地听命于君主。
　　如何理家和治国，这又是一个异常重要的问题。大体可以认为，在国家层面上，统治 阶级主要通过教化手段和惩处手段治民治国，其中惩处手段是指法律的制定和适用。然 而在成文法国度中，由于成文法典和法律的制定颁布受到各种条件的制约，每个时代总 凸现出用成文法调整社会关系的乏力，适时地创制判例因而成为一种值得肯定的制度。 中国古代长期以来就靠二者结合而比较好地调整了复杂多变的社会关系。
　　但是，中国地广民众，多民族一体，各地经济、文化发展的不平衡，国家法律往往难 以实施于各地，特别是在一些经济落后、地理闭塞的地方，天高皇帝远，法律鞭长莫及 。然而，无论对国家而言，还是对人们而言，总需要一种相对安定的社会秩序，以保障 人们从事正常的生产和生活；否则，人们就会生活在一种无秩序的混乱之中。这样，必 定需要有一种其他的行为规范代替国家法律来调整社会关系。尽管各民族在选择时各有 不同，或宗教性规范，或家法族规，但不管何种行为规范的产生和适用，都必须符合民 族或各地域的民情风俗，适合人们的价值取向。相对古代中国而言，由于是建立在血缘 基础上的宗法制国家，所以存在严密的宗族组织和根深蒂固的宗族意识。正如孙中山所 言：“中国人最崇拜的是家族主义和宗族主义，所以中国只有家族主义和宗族主义，没 有国族主义。”(注：《孙中山选集》，人民出版社1981年版，第147页。)因此中国是 一个“家庭化的国家”，或说是一个“家族化的国家”。国家不过是一个大家庭、大家 族，皇帝犹如家长、族正。这种家国同态、家国一体的特点便决定了家法族规能作为国 家制定法的一种重要的补充形态而存在于世。
　　另外，中国古代家族法的适用经久历长，已达炉火纯青之地步。因“家之有规，犹国 之有典也，国有典则赏罚以饬臣民，家有规寓劝惩以训子弟，其事殊，其理一也”。( 注：《仙原东溪项氏族谱·祠规引》)此道理确实既浅显又深刻，在家国一体的古代中 国，讲齐家不就是强调治国与平天下吗?对此，古代不少思想家们是深谙其中奥妙的。 正因如此，明代大思想家方孝孺在《家人箴》中大声疾呼：立家法训子弟，乃“君子之 所尽心而治天下之准也，安可忽哉!”
　　由上可见，在中国古代，家族团体是国家组织结构的基础，家法族规与国家制定法， 实际上是社会认可的合二而一的行为规范，这就决定了家法族规的社会功能以及它在齐 家治国平天下中的特有地位，它不仅是齐家的有用规范，而且是治国的重要基础。它在 维护家族内部秩序和调整家族关系时，实际上承担了维护国家秩序和调整社会关系的任 务，因此，这就决定了家族司法存在的合理性和必然性。
　　(二)司法依据
　　由于家国一体的社会结构特征，国家认同家族的地位，承认家长的治家之权，肯定家 法族规的社会功能，甚至允许家族组织代行国家基层行政组织的许多职能，以家法族规 处理轻微刑事案件和几乎所有的民事案件，因此，家族司法就具有了司法的根据。
　　当然，家族司法具有司法根据，不是封建国家简单的借用结果，也不是缺乏条件的强 作之合，而是统治阶级在充分认识其客观作用基础上加以利用的结果。随着封建专制统 治的日益强化，国家赋予家族组织的权力也愈来愈大，甚至形成家法族规和国法的融通 与合一：“立宗法实伸国法也。”(注：《潜阳呈氏宗谱》)无论国家最高统治者或家长 、族正都深深地认识到，在由家而族、由族而国的血缘关系基础上的宗法制政体中，“ 国与法无二理也，治国与治家无二法也，有国法而后家法之准以立，有家法而后国法之 用以通。”(注：《桐城麻溪北氏族谱》)可见，在古代中国有家国一体的政制必定有家 国一体的法制，因而由家法族规和国家法构成的古代法律体系便是中华法系最重要的特 色之一。
　　家法族规本是与国家制定法相对立和矛盾的，制定和运用家族法势必破坏国家法的一 体性和权威性。但在中国则是另一番景象，除了家法族规对国家法的有益弥补外，可能 更重要的原因还在于：当制定家族法的指导思想被钦定或官定后，便带来国家对家族法 内容的认可和理解，这就使家族法直接成为了一种合法的司法依据。如孔子后裔在制定 家族法时得到明太祖朱元璋的肯定。朱元璋对孔氏族长说：“主令家务，教训子孙，永 远遵守。”(注：转引自刘广安：《论明清的家法族规》，《中国法学》1988年第1期。 )到清代，山东曲阜孔氏家法又得到乾隆皇帝的认可，乾隆对宗主孔尚贤赐令：“令尔 尚贤，督率族长、举事，管束族众……如有恃强挟长，明谋为非，不守家法者，听尔同 族长查明家范发落，重则指名具奏，依法治罪，尔其钦承之。”(注：《曲阜县志》卷2 9)可见，在封建社会，一些名门望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效 力无疑非同一般，它成为司法的依据，就无人敢疑了。另外，一般家族的家法族规，每 当制定以后，为了获得官府的肯定以发挥其更有效的作用，往往主动送到地方官府批准 后再使用。如明朝万历年间湖南长沙擅山陈氏把制定的陈氏家训送呈长沙府批准后再实 施。可见，受到地方官府肯定后的家法族规具有对族人的普遍法律效力，因而，家族法 理所当然地成为了家族长的司法依据。
　　在这种文化背景下，即使没有得到皇帝御批或官府呈批的其他家族法，也同样可用作 家族内司法的根据。关于这一点，我们从历史上一些着名的家法族规中杀气腾腾的硬性 规定和家族内审断是非的森严场面可以看出。如清末宣统年间河北张氏制定一部《族规 》，在族规后郑重说明：“以上各条系参酌族中情形而定，经全族议决，即当视家族公 法，不可违犯。”也还有这样规定的：“已定完成家规永为定约。”(注：福清《郭氏 支谱·家规》)
　　综上所述，家法族规制定的指导思想被御定，内容、措施被官府批准后，家法族规实 际上就成为了封建社会的一种法律渊源，理所当然地成为家族内调整民事纠纷和处理轻 微刑事案件的司法依据。
　　 二、主体与客体
　　(一)司法主体
　　家庭组织毕竟不同于国家组织，它纯粹以血缘亲族关系为纽带，父子兄弟为一家，数 家成一族。因此，家族司法不需另外设置专门司法机构，宗族组织就是司法机构。中国 古代宗族组织一般为三级设置：族、房和家。
　　族是最高宗族机构，设族长。族长由全体族人选举产生，即实行“公举族长”的制度 。虽然在具体标准上各地不尽相同，但基本的要求是一样的：族长应年长有望、品优德 高。如清代湖南省地方宗族选举族长的条件为：“品行端正，身家殷富，办事干练”； 而福建省要求入选族长者必须具备的资格是：“或属族中殷实，或厕身庠序，或属明白 事理。”(注：朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第56页，第147 页。)还有些地方则注意从致仕官吏或“年弥高则德弥邵”的人中公举族长。族长是族 内最高权力掌握者，统管全族事务，包括宗族行政权、经济权、立法权和司法权。在立 法权方面，对宗族法的制定、修改、增删都由族长负责，其方式主要是由族长主持，组 成一个“立法”班子，参加者一般是族内贤达之人，制定后由族长当众公布。即使是由 全族议决，也必须由族长签署，才能生效。在司法方面，实施宗族法一般也由族长主持 ，无论处理族内民事纠纷或轻微刑事案件或送官的严重刑事案件。湖南新市《李氏宗规 》说：“倘族人有家务相争，投明族长，族长议论是非，从公处分，必合于天理，当于 人心，轻则晓谕，重则责罚。”族长实施族法，对违犯者除晓谕道理令人改恶从善外， 还包括实施各种体罚、笞打、杖击、绞死、沉塘、令其自杀，等等。对于族内不法匪徒 ，族长有权“捆送州县审办”。因此，族长犹如族内法官，对族人握有最高的惩罚权。 值得注意的是，有的地区在族长以下还设有“族副”和“察一族之是非”的“通纠”、 “宗纠”等，他们都是在族长总领下辅助族长或专司本族纠纷的司法官。
　　族以下设房，房有房长。房长由房内“才德兼优”者充任，掌管一房之事务，处理房 内之纠纷，审理房内案件，俨然房内之法官。需要说明的是，房长位处族长与家长之间 ，其司法官角色既不如上之族长也不如下之家长作用那样突出，但他毕竟作为宗族内一 级司法机构而存在(主要是参加族一级的司法)。
　　家作为宗族中最基层的司法机构，地位极其重要。有学者认为家不构成一级“管理机 构”，(注：朱勇认为：“房下有家，但家是宗族社会的最小的血缘单位，不构成一级 管理机构。”朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第66页。)此说 似不妥。如果在家族法存在的古代社会，否定了家的宗族管理地位，何谈其作用?如果 忽视其司法地位，又何谈家法族规的实施?同时此说也不符合历史实际。家同样是家族 司法的主体，是最基层的一级司法机构。(注：安徽环山《余氏家规》规定：“家规议 立家长一人，以昭穆名分有德者为之；家佐三人，以齿德众所推者为之；监视三人，以 刚明公正者为之；每年掌事十人，二十以上五十以下子弟轮流为之。凡行家规事宜，家 长主之，家佐辅之，监视裁决之，掌事奉行之，其余家众毋得各执己见，拗众纷更者， 倍罚。”像余氏家规审判违规子弟时，主审、副审、监视、掌事齐全，又各司所职，俨 然于司法公堂者。这是最典型的大家司法的例子。)家长虽是由严格的血缘关系基础上 的继承制而非公举制产生，但它是一家之长，握有一家管理、教育、惩罚之大权，特别 在家内司法方面尤为突出。家长对子女的惩罚权，形式多种多样。《宋史·儒林传·陆 九韶》记载，在陆九韶家，家长拥有广泛的对子女的惩罚权，如果子弟不遵家训，犯有 过错，“家长令诸子弟责而训之；不改，则鞭挞之；终不改，度不容，则言之官府，屏 之远方焉。”从中可以看到在宋代的家中，家长对子弟有训斥权、执行体罚权、送官府 惩处权。从执行第二项权力看，家长犹似国家司法机关的司法官实施笞、杖刑一样；从 执行第三项权力来看，家长犹如国家司法中第一审级，将家法与国法相结合，把家刑与 国刑相结合。
　　送官权是封建时代家长最重要的一项司法权。表面来看，被送官府的子弟，在国家司 法机关(州、县一级)依国法惩处其罪，尽管司法官可以进行调解(主要表现在犯违反礼 教罪方面)，也可以执行较轻的刑罚(如笞、杖刑)，还可以处以重刑，体现了国家法的 神圣性和权威性，但实际上是家长掌握施用刑罚的权力，家法起着重要作用。因为家长 将犯法的子弟送官后，国家司法官执行刑罚是以家庭“司法官”的意见为准的，父母求 免，皆免之，“父母欲杀，皆许之。”(注：《宋史·何承天传》)由此不难认识到古代 中国家长的“司法官”身分和在家内司法的极大权威性。
　　(二)司法客体
　　家法司法的主体是家长，家长以下的其他成员都是家长司法的对象，只要家庭成员犯 家法，都由家长以家法惩治。虽然家法的内容各有不同，有多至160条的家范(元代《郑 氏家范》)，也有简单十几条的家法(清代江南宁国府太平县馆田《李氏家法》)；有惩 治内容从宽的《颜氏家训》，也有处治手段从严乃至包括死刑的诸多家规。但不管家法 是软约束还是硬制裁，都是子弟必须遵循的规范，凡违背伦理都要受到家法的处置。如 清代江南宁国府太平县馆田《李氏家法》规定：子孙“以同姓之亲而操入室之戈，是祖 宗之罪人也。被害者果有明证，投之祠堂，或责或罚，毋得宽贷。”“好色狂徒……贪 花浪子……家长宜及早朴责锁禁，使之痛惩。”又如元代《郑氏家范》规定：“子孙受 长上呵责，不论是非，但当俯首默受，不得分辩。”“女子年及八岁，不许随母到外家 ，虽至亲之家，亦不得住。违者重罚其母。”
　　族内司法一如家内，甚至更烈于家内，族长、族副及专司成员在实施族规时，广大的 族人(包括家法惩治对象的家人)都是其依法调整的对象，违反家法族规的人和行为都是 族长依族规惩治的对象。族长以族规调整族内关系的内容相比家内广泛得多，类似于国 家法模式，包括族人在政治、经济、道德伦理等各方面的所谓犯罪行为，诸如民事方面 的田土财产之争，刑事方面的盗、抢、赌博，伦理上的违礼犯尊、奸非乱伦，等等。族 长对此类行为适用族规时，轻则批评教育(叱责之类)，次则鞭笞加身，重则死刑以之。 族长俨然如法官，广大族人是其管制的对象，因而比较充分地体现出类似国家施用法律 的特色。
　　值得一提的是，由于族长、房长都是公举产生，强调族长、房长必须“德高望重”， 公正少私，如果他们“挟私受贿”、“营私舞弊”、滥用权力，同样要受到族规的约束 ，族众可以族法惩处之。如安徽桐城《麻溪姚氏家谱·家规》就规定了这样的内容：房 长“倘公事怠惰、处事徇情，族众查确，会齐公所，将房长革退；若有受贿之弊，加之 责罚。”因为族长也好，房长也罢，他们首先是家族中的一员，不像国家中的君主那样 被神化，对国君而言，法律是其所定，为其所改，法律当然就不能适用于他；而族规却 是经全族议决，即当视为家族公法，不可违反，房长、族长作为家族成员，族规自然对 他们同样起作用。当然，我们也应看到，在实践中，由于他们是司法主体、执法之人， 族规对他们的约束毕竟是很有限的，真正对他们执行族规也是很艰难的。这样，他们在 司法中的客体地位远远地被其主体角色所掩盖。
　　但是，家长与族长、房长有所不同，在家族司法中，他充当绝对主体角色，而在宗族 司法中却要同时充当相对客体的角色，因为“一户人口，家长为主”。在家内绝对行使 权力，这决定了其前一方面的地位。同时，家长有向家人承担责任的义务，这又决定了 其后一方面的角色。因此，如果家人违犯族规和国法，除犯法的子弟受到宗族法的惩处 外，家长也应当受到惩处。浙江会稽《顾氏族谱·家则》规定：“有不肖子孙入于非类 者，皆由父兄不能预禁之故。被族长觉察实情，赴祠禀告祖先，公议，将父兄议罚，其 不肖者重责。”甚至还有地方的宗族法规定，行为者本人可以免责，只追究家长的责任 ：子孙“越礼犯分，皆由父兄，如不安分守己者，即以父兄是究。”(注：《柳峰朱氏 宗谱·计开条规》)
　　 三、运行机制
　　(一)程序
　　家族法是家人和族众必须遵守的行为规范，家人族众如有违犯，即构成违法犯罪行为 ，必受到家族法处罚。由于家族立法犹如国家立法，同时，家法族规又不完全同于国家 制定法，所以家法族规与国法既一体又有所不同。因此，在执行家族法的程序上也不可 能完全套用国家法的规定，而往往是在国家程序法的影响下拟制出家族法的一套司法程 序。
　　首先，家人违反家法，必先受到家法的处罚，由家长实施司法权力。据《嘉靖重修扬 州府志》卷221记载：“泰州人，四世同居，每日家长坐堂上，卑幼各以序立，拱手听 命，分任以事毕，则复命。其有怠惰者，辄鞭辱之。”这是家长对家人直接用家刑的例 子，像此类现象在历史上普遍存在。需要注意的是，因家为最小的宗族组织，父母子女 少则数人，多则三代四世几十人或上百人，因此，在家内施法，一般不需要以“告”的 形式进行，通常只在家长的直接管束中及时发现并随时惩处。虽然家长拥有惩戒权，但 是，对于家人间发生民事纠纷或轻微刑事案件，大多数情况下，由家长禀申房族依规处 置。其次，告族处置。在家族司法中，族是“真正意义”上的一级机构，族长是相对完 全意义的一级法官，真正负责审理家族之中的犯法违规行为。而且，在审理犯罪时，往 往模拟国家司法机关的形式，以“告”的方式提起诉讼、审理案件，并且还有固定的宗 族审判场所——祠堂。清朝浦江郑氏《义门规范》明文规定，“子孙倘有私置田产”等 行为，首先必须言于家长，再由“家长率众告于祠堂，击鼓声罪”。乾隆年间彝陵陈氏 《训诫》也强调：“合族中设有以卑凌尊，以下犯上，甚至辱骂斗殴，恃暴横行者，须 当投明族长及各房宗正，在祠堂责罚示戒。”福建闽县《林氏族规》也有类似规定：“ 我族……有忤逆怿伦，凶横无忌之徒，该父兄投鸣户首族长，捆送入祠笞责。”
　　家族司法中最耐人寻味的是，“家”内的家法处置并不是主要的，更大量的是集中在 族一级审理，而且往往是家长或家长率人把犯法之子弟送交族里，由族长会同各房房长 在祠堂进行审理。其主要原因，一是集家而成的族实际上是一个血缘关系很强的大家， 又是一个得到了国家法律认可的地方“行政单位”，有的甚至就是一个自然行政村社。 因此，族规也就基本相当或接近于一种乡规民约，而乡规民约的制订和实施都得到国家 的授权(家法也类似如此，但不是普遍得到国家授权)。而且，乡规民约的内容也多按国 家法律操作，因此，其法律效力更大，其惩治作用更强。这样，用族规比使用家法当然 更加有效。同时，族规又与法律相通，也就更符合统治阶级的需要。二是由于族内血缘 关系相对家庭要疏远些，有的已在“五服”亲以外，这样，在执行惩罚措施时，从情理 上和政策上相对地放得开，少有顾忌和限制，效果更好。加之，如同执行家法，受族长 之罚也就等于受家长之罚，这使受罚者在亲情与肃严的交织中同样绝少怨言。这样，二 者相得益彰。这恐怕也是中国传统社会在依家法族规惩罚中轻家法重族规的重要原因。
　　第三，送官府惩处。家族司法，家长、族长对民事纠纷和轻微刑事案件虽有独立的审 断权，但对于重大刑事案件或疑难案件，如反叛、人命等重案，牵连他族的复杂案件， 则必须送交官府审判。如《光绪常熟席氏世谱》规定，对于家族之人中有不安本分，流 入败类者，以“家法处治”，如果属“怙恶”者，则“送官究治”。《乾隆豫章黄城魏 氏世谱》也规定，凡属偷鸡摸狗，窃菜盗果的族人，“拘赴祠重责三十板”；对穿壁大 盗则“送官治罪”。还有族规规定对“奸淫盗窃”、“污乱伦常”的子弟，由“族长公 送到官，尽法处死”。(注：《民国濡须崔氏宗谱·家规》)这样，家族司法就与国家司 法有效地衔接成一体，使家族司法发挥更有效的作用。
　　(二)手段
　　家族法中规定的惩戒措施难以数计，使用的情况也不尽相同，确实难以弄清其“庐山 真面目”。如果对其进行源流追溯的话，那么起码我们可得到这样的认识：宋代以前还 显得比较简单，宋元以后，由于大量的家训、家范、家法、族规、宗谱被保留下来，家 族司法中众多惩处手段也基本可知了。有学者依据对唐以后约3000个家族法的研究，认 为自唐代至民国间各地宗族陆续采用的惩罚办法大致可分为12类。(注：参见费成康： 《论家庭法中的惩罚办法》，《政治与法律》1992年第5期。)也有学者认为一般较常见 的处罚方法自轻及重有11种。(注：参见朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1 987年版，第98页。)也有学者认为家族法所设立的处罚方法，较常见的有10种。(注： 参见刘黎明：《契约·神裁·打赌》，四川人民出版社1993年版，第15页。)实际上， 家族法中的惩罚手段远不止这些。如果再把众多少数民族地区使用的手段合并计算就更 不是这个数字了。其中普遍施用的刑罚手段有：辱名、罚跪、罚拜、锁禁、罚停、革胙 、罚钱、记过、出族、除位、活埋、沉塘、沉潭、迫其自缢，等等。
　　由此可见，古代中国家族司法中的种种刑处措施近似国家制定法之规定，从轻到重， 从耻辱刑到财产刑直到死刑，形成一套完整的刑罚体系。
　　(三)与国家司法之关系
　　从总的方面看，古代中国家国一体的政治和组织制度，决定了家国一体的司法制度， 即家族司法是国家司法的一部分和重要的内容，因而形成一套家族司法—国家地方司法 —国家中央司法的完整体系。
　　其一，家族司法是中国传统国家和社会最基层的司法审级。古代中国按照法律规定形 成三级(秦汉时期的县、郡和中央)或四级(唐宋时期的县、府、州、中央)或五级(清代 的县、府、省、巡抚、中央)的司法等级制度。县或相当县一级的州等地方审级是第一 审机构，受理、审判民、刑案件，拥有独立的民事审判权与不完全的刑事审判权。县以 下虽有诸如乡、里、保、甲、亭、村等行政机构，但均无司法审判权。这样，偌大一县 全部的从小至窃瓜盗鸡、口角斗殴到大至杀人放火、谋财害命案件，都要呈诉县衙，显 然，县衙要全部理案是困难的，特别是在宋代以后规定知县必须亲自坐堂审判的情况下 。实际上，县一级往往难管全县司法，从而出现县一级司法乏力、混乱的局面。在此条 件下，家族司法作为一种最理想的补充形态，特别是在宗族组织与乡里组织合一的地方 ，具有特殊作用和占有特殊地位。这样，家族司法就演变成国家司法机构以外的实际上 的第一级司法审级，恰好填补了县以下广大区域内司法机构虚置的空缺，由此构成实际 上的家族—县—府—省—巡抚—中央(清代)的司法体系。正如清代御史周作楫(道光时 期人)所云：“每姓有族长绅士，凡遇族姓大小事件，均听族长绅士判断。”接着又说 ：“如有不法匪徒人，许该姓族长绅士捆送州县审办。”(注：《清实录》道光十二月 戊戌)这样，家族与县州一级的司法关系犹如县州与府省一级的关系。家族听断族内“ 大小事件”，重大案件送交州县审判。甚至，家族在某种意义上还拥有比州县更大的司 法权力，最能说明问题的就是国家谨慎地给予了家族死刑处置权。清朝雍正皇帝曾谕令 ：家长族正“训诫子弟，治以家法，至于身死，亦是惩恶防患之道，使不法子弟知所儆 惧悛改，情非得已，不当按律拟以抵偿。嗣后凡遇凶恶不法之人……或以家法处治，至 于身死，免其抵罪。”皇帝谕令后，刑部为了便于操作，特做三点明文规定：一是“倘 族人不法，事起一时，合族公愤，不及鸣官，处以家法，以致身死，随即报官者，该地 方官审明死者所犯劣迹，确有证据，取具里保甲长公结”；二是“若实有应死之罪，将 为首者照罪人应死擅长律，杖一百；若罪不至死，但素行为通族之所共恶，将为首者照 应得之罪减一等，免其拟抵”；三是“倘宗族之人捏称怙恶，托名公愤，将族人殴毙者 ，该地方官审明致死实情，仍照本律科断”。(注：《钦定大清会典事例》卷811《刑律 ·斗殴》)
　　由此可知，家族司法与国家司法有着统一的关系。由此也可认识到古代中国家族法为 什么那样受到国家的重视：为其确立立法的指导思想，官府又批准其颁行的家族法内容 ，更承认其司法用刑的合法性。此等问题的真正原因即在这里。
　　其二，家族司法为国家司法的延伸和重要补充。家族法虽然只适用于本家族，而且无 固定的立法模式和司法模式，但在古代中国宗法制国家里，家族法与国家制定法有着天 然的血缘关系：国家立法“一准乎礼”，家族立规也“以礼治尔”(江南宁国府太平县 馆田《李氏家法》序言中语)。国家司法之目的是“安上治民”，家族司法亦强调“佐 国家，养民教民之原本也”。国家司法的原则是“德主刑辅”、“明刑弼教”；家族司 法也重视“犯者惩之，且能改者，恕焉，亦明刑弼教之意也”。(注：江南宁国府太平 县馆田《李氏家法》。转引自朱勇：《清代宗族法研究》附件1，湖南教育出版社1987 年版。)由此便形成一个历代难变的共识：“欲明德于天下者，先治其国；欲治国者， 先齐其家。”“资于治家以治国。”这样，家族司法和国家司法便浑然一体。
　　为了说明问题，我们再从刑罚适用上看看二者的紧密联系。
　　自隋至清国家刑罚实行笞、杖、徒、流、死五刑二十等制度，在家族法中也有清代南 海廖氏《家规》中确立的“处罚制度分作四种十三等”。(注：朱勇：《清代宗族法研 究》，湖南教育出版社1987年版，第56页，第147页。)从具体内容看，比较清代湖北麻 城鲍氏《户规》与封建五刑的异同，也许更能说明问题。《鲍氏户规》共48条，除国家 规定的徒刑和死刑外，其余三类笞刑、杖刑和流刑都有类似规定，并且也按封建五刑制 度规定每种分为若干等差，如笞刑分为笞20、30、40和70四等；杖刑分为杖20、30、40 、80、90、100和200七等；流刑不分等，一概定为“逐出族外”。(注：湖北麻城《鲍 氏户规》。转引自朱勇：《清代宗族法研究》附件2，湖南教育出版社1987年版。严格 地说，“逐出族外”类似“流刑”的处罚。)特别要注意的问题是家族法中的“送官治 罪”规定相当普通，通过送官治罪的处罚方法，实际上就将家族法之处罚措施与国家之 五刑手段紧紧地衔接起来。如果我们将家族法视为“准国法”，国家法视为“最高家族 法”的话，那么家刑、族刑、国刑便构成一个既相重叠又相补充的庞大的刑罚体系。
　　如果我们再从家族司法的广义角度看，那么其内在联系就更能说明问题了。有如上述 ，《鲍氏户规》中没有徒刑和死刑的规定，但并不说明在家族法中没有这二刑之规定和 适用。《民国义门陈氏大同宗谱》卷4《义门家法》中规定有“罚苦役”刑，凡是家族 子弟因有赌博、斗殴行为的，除杖打15-20杖外，还要“罚苦役一年”，即相当国家法 中的徒一年。至于家族法中规定处死刑者也不在少数，如据《曲阜孔府档案史料选编》 记载，建宁孔氏公然把族长处死族人的权力写进族规：族众中有“反大常”(指殴打父 祖、反逆等)者，“处死不必禀呈”。江苏镇江赵氏也实行族中“干犯名教伦理者，缚 而沉之江中”的处以死刑的制度。(注：参见徐扬杰：《宋明家族制度史论》，中华书 局1995年版，第224页。)由此可见，国家实行的五刑制度被全面地搬进家族法，只是家 族司法用罚时不如国家司法那样规范。如果抛开这一因素，完全可以认为，家族司法是 国家司法的初级形态，国家司法是家族司法的高级反映，表面看来，两者颇有差异，但 其实质相同，紧密联系成一体。
　　 四、评价
　　(一)积极作用：有效地调整基层社会关系，稳定社会秩序
　　在重治国先齐家的古代，国法难行，家法立。因此，家族司法在稳定基层社会秩序方 面起了极其重要的作用。
　　其一，完赋役。封建国家的经济来源于农民，由于封建剥削的苛重，农民往往抗交粮 、拒服役，甚至发展到武装抗粮斗争。尽管封建国家屡令急催，地方官府也往往无能为 力。在此情况下，家族法的作用非同一般，家族司法颇能见效。如《民国义门陈氏大同 宗谱·义门家法》规定：“公赋乃朝廷军国之急，义当乐输者，凡我子侄差粮，限及时 上纳。”甚至还规定即使有困难，也“只得省用，不可侵支输纳之资”。(注：《袁氏 世范》，载《知不足斋丛书》第107册。)如果族人拒交钱粮，家族司法处置。又如山阴 吴氏家法规定：“完纳钱粮，成家首务，必须预为经划，依期完纳。如有持顽拖欠者， 许该里举鸣祠中，即行分别责罚，以示惩戒，决不轻纵，致累呈扰。”在这里，家族司 法的作用是国法难以比拟的，它以温情的伦理说教和恐怖的处罚措施相结合，较好地解 决了家族内的抗粮拒役行为，轻而易举地调整了农民与国家因此而产生的紧张关系，对 稳定社会秩序起了积极作用。
　　其二，化解矛盾。家族犹如一个小社会，各种矛盾并存于家族内。如何化解家人族属 之间的矛盾，是稳定基层社会的关键所在。家族司法从宣扬和维护封建伦理纲常出发， 无不在家庭内提倡、褒奖“敬祖宗”、“孝父母”、“睦兄弟”，禁止和处罚“乱伦常 ”、“犯尊长”、“相忿争”等行为。事实证明，在家庭内运用一种对违反者进行正面 教育与实行处罚相结合的方法，显然便于化解家内矛盾。家内矛盾解决得好，为族人间 矛盾的解决奠定了基础。同时，加上严格的族规调整，效果更好。家族司法确实比较理 想地化解了族内矛盾，调整了族内关系。
　　家族司法还能够调整族际关系，解决族际矛盾。在古代广大的农村，基层社会最大的 矛盾是族际矛盾，自“五服”制度形成后，亲不亲五服分，所以以“五服”为基本标准 产生的房际间纠纷以及与外姓族际矛盾常灭常生，调整关系、化解矛盾的难度很大。但 是，如果重视家法族规的调整，情况则异焉，因家族法调整的基本原则是重从内控制， 不鼓励对外强服。如广西西林岑氏家族法规定：“若与他姓有争，除事情重大始禀官公 断。倘止户婚田土闲气小忿，无论屈在本族，屈在他姓，亦以延请族党委曲调停于和息 。”《训俗遗规》卷2《讲宗约会规》也强调：“倘本族于外族有争，除事情重大，付 之公断。若止户婚田土，闲气小忿，则宗长便询问所讼之家，与本族某人为亲，某人为 友，就令其代为讲息。屈在本族，押之赔礼；屈在外姓，亦须委曲调停，禀官认罪求和 。”这种委曲求和的化解矛盾之法，对防止族际矛盾的激化，特别在防止族际之间动辄 械斗、复仇，甚至在解决长年累月、世代为敌方面，的确起了重要作用，为社会秩序的 稳定提供了可靠的保证和基础。
　　其三，夯实封建统治的基础。封建统治成一个大金字塔形态，以民为基础，以官为中 腰，皇帝盘踞顶尖，而巩固统治的基础则在民。在农业国家里，广大人民生活在农村， 因此，农村基础巩固与否是决定国家统治稳固的关键。有如前述，广大农民又被编织在 农村家族的小金字塔结构中，也就是说，家族是决定国家统治的基石，家族的作用非同 一般。统治阶级和思想家们都深谙一个至理：家族的正常运行只有靠家法族规才能得以 实现，因此，通过家族司法调整家人族众种种关系就显得十分重要。如前所说，以家族 法调整赋役关系，农民抗粮、抗役的行为就在家族司法中解决了；特别以家族司法帮助 巩固封建基层政权，调整农民与基层政权的对立关系，其作用尤为明显。因为在很多情 况下，许多里正、甲首、村头实际上就是族长，国家政权基层组织即为宗族组织，在基 层政权组织缺乏法律手段来调整社会关系时，家法族规就充当了地方法律，并较理想地 解决了农民的户婚、田土、财产等民事纠纷以及赌博、斗殴、盗窃等轻微刑事案件。因 此，这种以“保甲为经，宗法为纬”的治理方式一直被封建统治者奉为最理想的基层政 权统治模式。
　　(二)消极影响：窒息诉讼意识
　　古代中国一直有贱讼、畏讼、息讼的传统，从《易经》宣传“讼，惕，中吉，终凶” 开始，经孔子“无讼”观的提出，到封建正统法律思想形成，人们意识中便形成了一个 基本概念：“无争讼，便是天堂世界。”(注：《得一录·宗祠条规》)但是，道理并不 是这么简单，人们总是生活、生存在错综复杂的社会关系中，任何个人都不可能超然物 外，与世无争、与人无争。特别在宋明以后，随着商品经济的长足发展，社会关系更趋 复杂，人们的诉讼意识也在强化。据《清代吏治丛谈》记载：不仅经济发达的江浙地方 “民好讼”、“讼益繁”，而且经济欠发达的山东章邱县也“民好讼，月收讼牒至两千 余纸”，甚至连穷山僻壤的湖南宁远地区竟“积逋而健讼”。然而，社会的好讼之风又 总是与儒家提倡的息讼主张相乖违。在统治阶级和思想家们那里，要实现理想的“天堂 世界”，只能靠对无讼的大力宣扬和对诉讼的大力抑制和化解。要做到这一点，又无非 使用三种手段：“第一是道德感化，以绝讼源；第二是多方调解，以消讼意；第三是惩 罚讼徒，以儆效尤。”(注：范忠信等：《情理法与中国人》，中国人民大学出版社199 2年版，第185页。)而其中最有效的方法是“不能使民无讼，莫若劝民息讼”。(注：《 福惠全书》卷11)
　　在这方面，家族司法是成功的典范。虽然家族司法仿效国家司法使用了不少刑罚手段 ，但是大量运用的还是调处和劝民息讼的办法。事实也是这样，各地家长、族长都是首 先强调家族内纠纷家族内解决，不准径自呈讼于官府。《民国濡训崔氏宗谱·祠规》规 定：“族中小有不平之事，必须俟次日鸣诉族正、族长，孰曲孰直，自有理处。”《民 国义门陈氏大同宗谱·家范》曰：“凡同宗有衅，无论事之大小，皆当先请族正、长来 祠问明理处。万难解释，然后可白于官。倘未经评，率先控告，公同议罚。”族人“如 有径赴呈词者，即为目无尊长，先为议处，而后评其是非。”(注：《光绪永定邵氏世 谱·祠规》)这样，广大农民生存、生活在狭小的宗族里，思想、意识局限在狭小的宗 法组织内，事端、争讼解决在狭小的家族司法里。家族组织、家族司法如一张恢恢大网 ，罩盖着全体族众，束缚着人们的思想，其结果是使人们头脑迟钝、神经麻木。正如马 克思所说：“使人的头脑局限在极小的范围内，成为迷信的驯服工具，成为传统规则的 奴隶，表现不出任何伟大和任何历史首创精神。”(注：《马克思恩格斯选集》第2卷， 人民出版社1972年版，第67页。)加之，在儒家思想的感化下，人们自觉或不自觉地“ 贱讼”并崇尚“息讼”和“止讼”，形成“无讼”观，追求实现“片纸不入官府”、无 争无讼的“天堂世界”。
　　总之，家族司法是国家司法的一种变形，从法理上说，它是不科学的，但它在古代中 国又具有一定的合理性，或许可以认为，它是中华民族的一种创造，也是中华法系诉讼 的一大特色。正因如此，它的存在和长久运作又具有一定的价值，有值得肯定的地方， 即它在很大程度上弥补了国家司法的不足，在辨别是非、惩治犯罪方面起了积极的作用 。我们之所以这样说，是基于一个基本的道理：历史的问题应历史地、辩证地看待。何 况法律本身就是一种地方性知识，极具本土性特点。当然，除此以外，我们还应该指出 ，它同时也具有极大的消极性，即破坏和影响了国家司法的惟一性和权威性，扭曲了民 族的诉讼意识。在这一点上，它的消极影响不仅表现在当时，而且影响到后世，即使在 今天，人民的法律意识不强也与之有着一定的渊源关系。但是，它毕竟作为一种法律文 化而存在下来，因此，我们又不能不从一个更新的角度审察它，科学地总结它内含的积 极和消极的“因子”，以利于我们今天建设现代法制时在如何利用本土资源上求得一些 有用的经验与教训。
　　
　　
　　
法商研究武汉135～144D410法理学、法史学李交发20022002家族司法是古代中国法制中的一个独特现象。要认识这一独特现象，需要从其存在的 原因、司法的主客体关系、运行的机制等方面进行科学分析。古代中国家族司法具有两 面性：其积极作用是有效地调整了基层社会关系从而稳定社会秩序，而其消极影响是窒 息了人们的诉讼意识。家族司法/依据/运行机制湘潭大学法学院教授 湖南 湘潭 411105 作者：法商研究武汉135～144D410法理学、法史学李交发20022002家族司法是古代中国法制中的一个独特现象。要认识这一独特现象，需要从其存在的 原因、司法的主客体关系、运行的机制等方面进行科学分析。古代中国家族司法具有两 面性：其积极作用是有效地调整了基层社会关系从而稳定社会秩序，而其消极影响是窒 息了人们的诉讼意识。家族司法/依据/运行机制

网载 2013-09-10 21:48:01

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