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　　契约为特定当事人间为规范彼此间的权利义务关系而达成的合意。因此，一般说来，契约仅对契约当事人产生法律上的拘束力，当事人以外的第三人既不享有契约上的权利，也不负担契约上的义务，此为契约相对性理论实行的结果。在英美合同法中，也有合同默契原则（Privity）。根据这一原则，合同当事人之间存在着某种默契关系， 它是合同义务对双方当事人发生约束力的前提，因而合同对于非合同当事人不具强制力。合同理论的这种主张，在一般情况下甚为合理。但在特殊情况下，如第三人与契约当事人具有祸福与共的特殊关系时，这项原则的适用，能否适应现实的需要，妥善解决第三人的损害赔偿问题不无疑问。例如甲将其房屋出租于乙，在房屋租赁契约存续中，因出租人甲的过失未履行修缮义务，致承租人乙及与其共同居住于该房屋的家属丙受伤，此时该遭受损害的家属丙，能否主张出租人应负债务不履行责任而请求损害赔偿？抑或仅得依侵权行为法的规定请求损害赔偿？如依债务不履行的规定请求损害赔偿，其法律基础为何？此涉及到契约对第三人的保护效力问题。然而，对此我国民法未见明文规定，学术界也很少深入地探讨，因而，笔者试图通过本文对其作些分析与探讨。
　　　　　　一、对传统契约理论的检讨
　　　　（一）检讨。
　　古典合同法理论建立在个人主义与自由主义基础之上。古典合同主义主张，社会上的各种活动，得以契约关系为纽带，当事人的合意为承担契约责任的依据，没有当事人的合意，不得令其承担债务不履行的责任。据此，只有契约当事人才受契约的拘束。而契约当事人以外的任何第三人，既不得主张契约上的权利，也不得负担契约上的义务。人们在社会交住中，其行为所生之损害，若彼此间没有契约关系的存在，则仅得以侵权行为法请求损害赔偿。因而，债务不履行和侵权行为遂为民事责任发生的两大依据。因侵权行为所生的损害赔偿责任与因契约不履行所生的损害赔偿责任，虽均不属不法行为所生的责任，并且都以填补损害为目的，它们具有共通性。但契约责任系以因契约相结合而具有债权债务关系的特定当事人之法律问题为对象，其侵害行为及于特定债务人；而侵权行为则以不问当事人间是否存有此种特殊关系均得发生的法律问题为对象，任何人均可为此种侵害行为。〔1〕从而， 自古罗马以来，侵权责任与契约责任部分属两个不同的体系，分别设有规定，形成了民事责任的两大支柱。因此，在发生民事损害赔偿时，在其责任的追究上，首先应先予确定侵害行为发生在什么人之间？就契约责任而言，当事人的责任建立在给付义务的违反上，以给付不能与给付迟延为中心。给付不能和给付迟延，是指债务人应有所为而不为，系因债务人消极不作为而违反义务。除此之外，尚有因债务人的积极作为而违反给付义务的情况。于此情形，债务人虽已为给付，但其给付具有瑕疵。但是仅有此种给付义务尚不能达到完全保护契约当事人的目的。正因如此，为使债权人的债权能够圆满实现，并避免因债的履行使债权人的人身或财产遭受损害，于是法律直接规定，除债务人所负给付义务外，还负有通知、保护、照顾、协力、忠实等种种附随义务或其他行为义务。因此，以严格契约型的给付义务为中心的契约责任体系，是否足以保护当事人的合法权益，尚有疑问。〔2〕
　　　　（二）附随义务与给付义务。
　　前已述及，债的关系为特定人间基于相互信赖而产生的特别结合关系。基于这种关系，债权人得向债务人请求给付，而债务人仅对债权人负给付义务。给付义务可分为主给付义务与从给付义务。如出卖人甲与买受人乙之间，出卖人甲负有移转标的物的义务，买受人乙则负有交付价金的义务，此为主给付义务；而有关该标的物之使用说明书的交付义务，则为从给付义务。前者是债的关系所固有的，且为债的关系所必备，其决定了契约的基本类型，缺少此项给付义务，债的关系便无法存在。而后者为主给付义务以外，债权人可独立诉请履行，其完全以满足给付上的利益为目的。债务人无论违反何种给付义务，均应负债务不履行的损害赔偿责任。〔3〕
　　在现代社会中，私法关系采私法自治，基于契约自由原则，人际关系建立在契约基础之上，为使建立在契约关系上的一切经济的、社会的关系安定起见，人们对契约关系之安全的信赖日益强化。在当事人的这种特别结合关系中，为使债权人的利益能够圆满实现，同时避免因契约的缔结或履行致他方当事人生命健康、财产或其他权益遭受损害，依诚实信用原则，除给付义务外，契约当事人尚负有种种作为与不作为义务。因此，契约上的义务，除给付义务外，还有附随义务或其他行为义务。关于什么是附随义务，民法理论学说尚未完全界定，但通说认为附随义务可分为给付义务形成过程中的附随义务，给付义务履行过程中的附随义务以及给付义务履行完毕的附随义务。大体而言，缔约上之过失责任所涉及的，为给付义务形成过程中的附随义务之违反；积极侵害债权行为所涉及者，系为对给付义务履行过程中的附随义务之违反，后契约义务而生的责任所涉及者，系为对给付义务履行完毕的附随义务的违反。此种附随义务不仅存在于有效成立的契约中，于当事人为缔结契约而接触进行磋商之际即已存在。债的关系是一种发展性的过程，当事人从为缔结契约而进行接触磋商之时起，即由一般的普通社会生活关系进入了一种特别关系，基于诚实信用原则，在当事人间形成了一种类似契约的信赖关系。〔4〕此种信赖关系的成立，非基于当事人的意思表示， 其直接产生于公平正义观念。基于这种信赖关系，契约当事人负有照顾、忠实、说明、通知等义务，以期辅助实现债权人的给付利益；与此同时，为保护债权人的人身、财产方面的权益，契约当事人尚负有保护、注意义务等。
　　　　　　二、契约责任的扩张与附保护第三人作用的契约
　　随着社会生活的日益复杂化，加强对受害人的法律救济已成为一大普遍的问题，为克服传统契约理论和侵权行为法制度的不足，附随义务有扩大的必要。德国民法判例与学说便担当起了这一重任。自1990年以来，德国民法判例与学说即以缔约上的过失及积极侵害侵权为中心，扩宽了附随义务的范围。除此之外，还创设了后契约过失和保护第三人作用的契约制度等。从而，进一步完善了附随义务理论。无论何者，其所违反的均非契约上的给付义务，但加害人均得以契约承担损害赔偿责任。这与传统理论与制度认为契约责任的成立，以当事人间存有契约关系，有着很大的不同。就此而言，可称这种现象为契约责任的扩张。德国判例与学说之所以创设附随义务理论和出现契约责任扩张化现象，主要是因为原有的契约理论与制度不完备，不能很好地解决契约当事人之利益平衡问题。除此之外，是为了弥补侵权行为法规定的不足。根据德国民法中有关雇主责任制度的规定，雇佣人只要能证明其就受雇人的选任、监督，已尽相当的注意，或虽为相当的注意，仍不能避免损害的发生，即可免责。但对无辜的受害人来讲很不公平，于是为了加强与债权人有特殊关系的第三人的保护，契约责任则有扩张的必要，这与保护被害人的理念相吻合。〔5〕
　　“附保护第三人作用的契约”为德国判例学说所独创，系谓特定契约一经成立，不但在契约当事人间产生权益关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，亦负有注意、保护等附随义务。债务人违反此项义务，就该特定范围之人所受的损害，得以契约法原则，负损害赔偿责任。换言之，即特定契约关系兼具保护第三人的作用。德国判例学说最初创立此项制度，适用德国民法典第328 条为第三人利益条款为当事人请求权的基础，其主要意旨在于弥补德国民法典雇主责任制度的不足，加强保护与债权人有特殊关系的第三人的利益。依该制度，德国帝国法院于1930年处理了这样一个案例：一寡妇甲迁入新居，委托一公司乙在其浴室安装瓦斯表。该公司派其技师丙担任此项安装工作。由于丙的过失安装，而致瓦斯泄漏，甲的女佣丁点燃火柴以查看浴室内的瓦斯管线时，引起火灾，发生爆炸，而受重伤。女佣丁以乙和丙为共同被告，请求损害赔偿。对于此案，依德国民法典第831条， 雇主乙可以通过证明自己对雇员丙的选任监督已尽相当的注意而免责。而在事实上，关于此项免责举证，向来均从宽认定，显然该女佣丁主张侵权损害赔偿对其很是不利。然而，根据德国民法典278条规定， 假若对雇主主张契约法上的损害赔偿责任，则雇主不得以证明自己尽了选任与监督义务而免责。正是基于上述考虑，德国帝国法院认为甲与乙所缔结的安装瓦斯表的承揽契约，及为第三人利益的契约，受害女佣据此第三人利益契约，可以对公司主张损害赔偿。帝国法院认为，契约的解释，应当以契约的目的、当事人的意图、交易的性质为依据。本案中，依德国民法628条， 寡妇甲对其女佣之祸福负有注意义务。被告乙应该意识到，契约当事人甲不但要求煤气表安装适当，而且要求不能对其本人及其依法对之祸福负有注意义务之人的身体健康造成损害。根据德国民法典157条， 甲与乙的承揽契约，应当解释为已包含赋予第三人直接的损害赔偿请求权这一内容。据此，帝国法院判决原告丁胜诉。
　　德国帝国法院适用德国民法典328 条为第三人利益契约条款为原告请求权的基础，德国教授拉伦兹认为不尽妥当。他将此项制度与传统为第三人利益契约加以区分，并特称为“附保护第三人作用之契约。”依拉伦兹教授的见解，此项制度及建立在基于诚实信用原则而产生的注意保护等附随义务之上。依契约的目的、意义以及诚信原则，契约上的注意与保护义务，原则上应延伸及于下述之人，即应延伸于因债权人的关系以致与债务人的给付发生接触，且债权人对之负有照顾及保护义务的人。此等人的安全与债权人具有的关系，有父亲对其家属、雇主对其雇员。债权人对于此等人的祸福负有共同责任，从而就此等受其保护之人不应因契约相对人的欠缺注意而遭受损害，也具有利益。〔6 〕契约债务人的责任如此地扩大，需有正当依据。因为债务人应能认识到契约相对人对此人的安全具有如同自己安全一般的信赖，并且享有此种契约保护者，系债务人可得预见的特定范围之人。
　　“附保护第三人作用之契约”制度，弥补了德国成文法的不足。学者认为，此乃契约理论上判例学说促进法律进步的一项重大成就。近二、三十年来，此项制度更是得以进一步的发展，其适用范围不断地被拓展。这主要表现在：其一，此项制度在德国被适用于英美法所谓“纯经济损失”领域；其二，特定第三人范围（日）渐广泛。〔7〕“纯经济损失”为英美法上的概念。英美法中的损害，可分为人身权、财产权的损害和经济利益的损失。前者为有体损害，后者为无体损害。无体损害的发生，有因为侵害人身权或财产权的同时而产生（即附随经济损失），有独立于有体损害而产生（即纯经济损失）。例如，某甲因车祸受伤，汽车损坏，支出医药费与汽车修理费。人身伤害及汽车损坏为有体损害，医药费与修理费的支出则为附随经济损失；甲受伤不能工作从而失去了本来可以通过工作而获得的利益，此种利益的丧失为纯经济损失。在德国，一般说来，对纯经济损失不得主张侵权损害赔偿。随着社会经济的发展，无论是英美法，还是德国法，判例学说已不再坚持“纯经济损失”不受法律保护的传统观点，而是致力于依据引起损失的行为类型，确定于何种情形，应当允许此种纯经济损失的赔偿。为突破德国民法典侵权责任适用范围的局限性，德国法院再次显示出其“勇气和创造性”，再次转而借助“附保护第三人作用的契约”制度来解决“纯经济损失”的损害赔偿问题。
　　德国法院最先适用“附保护第三人作用之契约”制度于“纯经济损失”，乃是1965年7月6日联邦法院遗嘱纠纷案判决。甲年迈，意欲订立公证遗嘱，将其女乙列为唯一继承人，而仅将其部分遗产给其孙儿丙（其女儿的侄子）。为此甲向律师丁咨询，并于其女儿乙在场的情况下，同律师丁进行讨论，律师丁摘记其遗嘱内容。由于当时律师丁尚未被任命为公证员，他承诺尽快安排公证员与遗嘱人甲见面，以便用公证形式记定最终遗嘱。然而，尽管其女儿乙多次电话催促，律师丁迟迟未予办理。不久甲去世，根据德国继承法，其女儿与其孙儿各得遗产一半。于是乙诉至法院，要求律师赔偿其本应作为唯一继承人所得遗产与其实际所得遗产的差额，联邦法院最终判决其女儿乙胜诉。此案中，因律师丁的过失不作为，乙受有损失。此项损失为“纯经济损失”。于此项损失，德国法院不能适用侵权法来解决，于是转而借助契约法。法院认为契约当事人是律师丁与乙之父甲。虽然协商时乙在场，后来也曾积极参与，但律师丁自始并未承诺向乙履行契约义务，乙也无权要求律师向其履行契约义务。基于此，法院认定并不存在为第三人利益的契约，因而乙不得以为第三人利益契约中的第三人身份主张律师赔偿。然而，就本遗嘱纠纷案而言，首先甲与律师丁的债务关系重大，律师丁的债务不履行将直接导致乙的不利益；其次，契约债权人甲与原告乙为父女关系，依德国民法典第1626条，甲对乙享有亲权照顾权。因此，甲对乙显然享有保护其利害关系；最后，律师丁明知甲与乙是父女关系，且依一般社会见解，作为律师的丁应当知道其债务不履行会给乙带来不利益。因此，本案完全符合“附保护第三人作用的契约”的适用要件，乙直接享有对律师丁的给付请求权。
　　德国联邦法院为“附保护第三人作用之契约”制度适用于“纯经济损失”救济开了先河。尔后，法院频频适用此一制度为当事人“纯经济损失”救济之请求权基础，不断扩大了“特定第三人的范围。”德国法院不再认为受保护的第三人应当预先确定，特别是不再坚持第三人必须与债权人之间存在紧密的、人格法上性质的关系；此外，亦不再要求债权人对第三人的祸福具有保护其之利害关系。现在最重要的问题是，在何种情形下，以有关客观利害关系为依据，能够推定契约当事人，已默示约定对第三人的注意义务。附保护第三人作用之契约出现的这些现象，招来了很多非议，拉伦兹认为，此一制度的萌芽，其目的在于弥补侵权法之不足，但发展至今却形成“契约法肥大症”，出现“本质上为侵权责任但却以契约法加以规范的现象。”〔8〕
　　　　　　三、附保护第三人作用之契约适用条件
　　如前所述，“附保护第三人作用之契约”制度，系建立在依诚信原则所形成的法定债务关系上，使契约债务人对于特定第三人亦有照顾及保护等附随义务，因而，其适用自应符合各该契约之目的与诚信原则，以免滥用而破坏法律体系，并使债务人负担过重责任而与诚信原则相悖。关于此项制度的适用，在实务上最大的困难，在于受契约保护的第三人，应如何确定。“第三人”并非泛指契约当事人以外的任何第三人。否则，将使债务人对其所不能预见之人，亦负契约责任。这不仅会破坏现行的民事责任法律体系，而且有违确立此项制度的初衷。因此，受契约保护的第三人其范围自应加以限制。但此种限制不宜过严，否则，其适用机会将大为减少，则要达成创设此项制度的目的，实在困难。因而，努力把握其适用要件就尤为重要了。一般认为，适用“附保护第三人作用之契约”要件有三：1、 第三人须与契约债务人的履行债务有关联，且因债务人之债务履行不当时，亦如债权人一样受有危险。此即所谓履行相关性要件。2、 契约债权人须对第三人具有保护其之利害关系。3、契约债务人在订立契约时， 须明知第三人与其债务履行有关联且受债权人的照顾与保护。
　　关于受契约保护的“第三人”，依拉伦兹的见解，其范围应限于因与债权人具有特殊利害关系而债务人的给付亦对之发生关联之人。换言之，其范围应限于因债务人之给付受影响，而债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上性质的关系，对其负有保护、照顾义务的人。如债权人的妻儿、同居人、客人、受雇人；〔9 〕而并非任何因债务人违反注意义务以致受到损害的人，均能依债权人与债务人间的契约关系而导出自己的赔偿请求权。
　　由于“附保护第三人作用契约”的建立，旨在促使债务人于契约履行上，应同时顾及特定第三人的利益，对之为适当的注意及保护，使该第三人不致因其给付而遭受损害，并非使债务人对于其所不能预见的第三人亦负契约责任。因此，上述第三人范围的限制十分必要。此等范围内之人，当为债务人所得预见，对其负责范围应有合理的限制，不致漫无边际而使其负过重的责任。
　　　　　　四、结语
　　德国判例及学说所创设的“附保护第三人作用的契约”，认为契约债务人对于特定范围的第三人负有照顾和保护等附随义务。关于债务人违反此项义务致该第三人遭受损害时，该第三人得基于契约法的原则直接请求债务人为损害赔偿，其将依侵权法保护的特定范围内的第三人纳入契约法的保护范围，扩大了契约对第三人的效力。依该原则，当特定范围的第三人的给付而遭受损害时，虽然可依侵权行为法的规定请求损害赔偿，但他得证明行为人有过借。此项证明无疑会加重受害人的举证负担，对其极为不利；倘若依契约关系请求损害赔偿，受害人所应证明的仅为他受有损害即可获得赔偿。因此，“附保护第三人作用的契约”对受害人的保护较为便捷，并且可简化诉讼程序，提高诉讼效率。这对我国民法不无借鉴的价值，它可完善我国契约法制度，加强诚信原则的适用，强调契约信赖关系，促使债务人更好地履行其义务，以更好地实现契约利益以期获得当事人间以及当事人与第三人间利益的平衡。
　　　　　　　　　　　　　　　（作者单位：西南政法大学）＊
　　〔1〕刘春堂着《民商法论文集》（二），第64页。
　　〔2〕刘春堂着《民商法论文集》（二），第66页。
　　〔3〕王泽鉴着《债之关系的结构分析》， 民法学说与判例研究第四册，第92页。
　　〔4〕刘春堂着《民商法论文集》（二），第72页。
　　〔5〕刘春堂着《民商法论文集》（二），第68页。
　　〔6〕刘春堂着《民商法论文集》（二），第82页。
　　〔7 〕王文钦《德国法上“附保护第三人作用契约”制度的新发展》第66页，中外法学1994年第2期。
　　〔8〕转引自邱琦《过失不当陈述研究》，第78页。
　　〔9〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），第37页。
　　
　　
　　
河北法学石家庄11-15D412民商法学肖厚国19961996 作者：河北法学石家庄11-15D412民商法学肖厚国19961996

网载 2013-09-10 21:43:16

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