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　　在市场经济条件下，我国应加快制定反垄断法，这已成为法学界之共识。但我国应制定什么样的反垄断法，反垄断法应规范什么样的行为，应当说还存在某些可探讨之处。目前，法学界流行的打击行政垄断应是我国反垄断立法的首要任务的观点，笔者对此提出一些异议，认为行政垄断不应作为我国反垄断立法规范的重要内容，以求方家赐教。
　　一、行政垄断的概念及其本质
　　关于行政垄断的一义，我国学界基本上不存在争议。一般认为行政垄断指政府及其所属部门或其授权的单位凭借行政权力扶持或培植一定范围的经营者，使之限制竞争形成垄断状态和行为。[1]对这一概念，可从以下方面进一步理解：第一，行政垄断的主体是政府行政机关，既包括地方政府行政机关，也包括行使中央政府部门分经营管理职权的行业部门管理机关。这一特性使得行政垄断与经济垄断区别开来。尽管行政垄断也带有经济性，即从其垄断内容看均具有经济内容和经济目的，但是否实施行政垄断行为，以及实施什么样的垄断行为，都是由行政机关所决定的，行政垄断区域或行业的经营者只不过是行政垄断借以实施的工具，所以行政垄断的主体是政府行政机关而非具体经营者。显然，认为“行政垄断的主体是从事生产经营的企业”的观点是值得商榷的。第二，行政垄断也是阻碍竞争的一种表面形式。行政垄断在实施中往往是通过地方各级政府行政机关或经济行业部门行政管理机关发布的一种或明或暗的自上而下地在一定区域或一定行业部门内有约束力的经济命令的实施而实现的，[2]其结果往往导致统一市场的条块分割，破坏自由、公开、平等的竞争秩序，它是一种制度型的具有取消竞争功能的垄断情形。第三，行政垄断不是国家垄断，而是一种滥用行政权力的行为。“国家垄断一般是和国家在一定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干予和保护。”[3](P128)国家垄断在世界各国都不同程度的存在，并受经律保护。而行政垄断与国家经济政策无关，它往往是行政权力的滥用，即该行政行为(行政垄断行为)属于不合理、不恰当的行使行政权力。严格的说，行政垄断往往缺乏国家权力机关制订的法律作为依据，或同国家法律相抵触，它们所能依据的只是某些行政机关(主要是中央政府的一些部委和地方政府)自己所发布的行政性法规或命令指示。[4]同时，这些行政法规或命令指示应当说是与国家法律相违背的、是不合宪的规定，其目的只是维护某地区或某部门的利益。
　　二、行政垄断的表现形式及其与反垄断法调整对象的差异分析
　　目前，对于行政垄断的表现形式虽无统一认识，但绝大多数学者都承认行政垄断主要表现为地区性行政垄断和行业部门性行政垄断。地区性行政垄断即地方政府机关限制竞争的范围仅限于一定地域范围内的行政垄断，指地方政府行政机关滥用行政权，实行地区封锁、地方保护主义，限制和阻止本地区以外的经营者进入本地区市场参与公平竞争，破坏全国统一市场；行业部门性行政垄断即主管某一经济行业部门的机关限制竞争的范围仅限于一定行业部门的行政垄断，指经济行业部门的政府主管机关运用其合法拥有的投资权、资源管理权、财政权、企业管理权等，限制或阻止其他行业部门的经营者或本行业部门内其他经营者从事某种经营活动，使其所支持的企业实现垄断和限制竞争。这种垄断表面上具有经济性，实质上是行政的，它的存在不是依赖于经济实力，而是依赖经营者与行政机关的“血缘”关系和行业部门的行政经济管理权。
　　第一，反垄断法规范的垄断行为的本质属性是经济性，而行政垄断的两种主要表现形式的本质属性是行政性。
　　从反垄断法的产生过程可以看出，反垄断法是国家干预经济、实现经济自由的需要而登上法律舞台的，它具有以“国家之手”协调经济生活的本质。[5](P28)因而，反垄断法规的垄断行为就具有经济法本质属性之一的经济性。自由竞争是市场经济的灵魂，理性的经济人在自由竞争的条件下追求自身的利益最大化是经济和社会发展的前提，但是垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的，个别市场主体虽能获取利益的最大化，但整个社会的发展是不利的，对其他市场主体和消费者也是不公平的。反垄断法的精神在于维护公平竞争，保证市场机制发生最优化的作用。它保障市场主体公正的竞争能力和竞争机会的获得与行使，保证平等进入市场的自由权利；它谴责、打击所有分袭市场、扭曲市场的行为。正因如此，反垄断法才被誉为“自由企业的大宪章”并昌盛于各国法律体系之中。反垄断法作为经济法的核心，其国家干预作用的基点是市场行为的自由，“干预”的目的不过是为了消除市场活动中的障碍和向消费者提供便利。故此种国家干预不同于计划经济体制下国家干预市场行为的自由，而是为了市场行为的自由进行干予。这种干予是为了保护创造最有效率的经济运行模式并使之容纳更多的生产力，使市场把生产者和经营者置于自由竞争的境地，使资源能够从低效益利用转化，减少资源浪费现象。
　　由是观之，反垄断法所规范的垄断行为的本质属性是经济性，而目前法学界认同的行政垄断行为却不具有这一本质属性。前述行政垄断虽然也存在经济垄断的表面特性，即存在经济内容和经济目的，但其本质上仍属于一种行政行为。其一，地区性行政垄断无论其表现形式如何，都可以归结为通过“地方立法”的形式表现出来，如限制或禁止本地区以外的原材料和商品出入本辖区、对外地经济者采取各种歧视措施的地方立法或类似的“土政策”。从这些行为来看，其表面虽具有经济性，但其实质是行政性。其二，行业部门性行政垄断表现为通过组建行政公司和通过扶持或培育一部分市场主体而限制其他市场主体，人为设置市场进入壁垒，从而限制竞争。这些行为虽然也存在经济内容，但实际上是我国计划经济的弊端在市场经济时期的新表现，从其性质上说仍是一种行政行为。
　　第二，反垄断法规范的主体是生产经营性主体而不是行政性主体。
　　在立法较为完善的国家中，反垄断法所规范的主体虽在表述方式上存在较大差异，但基本上都是生产经营主体。日本的《禁止垄断法》和台湾的反垄断立法明确其规范对事业者和事业者团体，日本所规范的事业者为“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”，“其他事业者指矿业、农业、渔业、服务业(运输业、仓储业等)”(《日本禁止垄断法》第三条)；台湾《公平交易法》所规范的事业者“指公司、独资或合伙的工商行号、同业公会及其他提供商品或服务从事交易之人或团体”台湾《公平交易法》第二条；德国《反限制竞争法》则将“企业和企业联合组织”作为规范对象，英美的反垄断法仅使用person(个人)一词来表述其规范对象。[6](P3)从这些规定来看，反垄断法都是从事商品生产经营和提供服务的组织和个人为规范对象的，而没有把行政机关行为规范对象，也即反垄断法规范的行为是具有生产经营资格的市场主体所实施的垄断行为，而不是行政机关所实施的垄断行为。但我国行政垄断的主体是行政机关而非从事生产经营的企业，前文已述及是否实施行政垄断以及是什么样的行政垄断都是由行政机关所决定的，而非借以体现行政垄断的企业所能左右的。
　　第三，反垄断法所规范的垄断行为是垄断主体滥用市场权力的行为而非行政机关滥用行政权力的行为。
　　法律为市场主体及它们相互之间规定了一系列的权利和义务，这些权利和义务只是针对市场主体在市场竞争活动中而规定的，如果在市场竞争活动中，市场主体滥用市场权利则表现为一种不正当竞争、垄断或限制竞争的行为。反垄断法也为市场主体相互之间的竞争规定了一系列的权利和义务就在于防止或惩罚市场主体滥用这些权利而导致的垄断或限制竞争的行为。反垄断法中所规定的滥用市场权利会转化为市场主体占有某种市场权力的滥用，如垄断或限制竞争行为都是凭借某种优势(资本优势、信息优势、技术优势等)地位所产生的市场权力，即反垄断法所规范的垄断行为是垄断主体滥用市场权力的行为。而行政垄断无论表现形式如何，均表现为对行政权力的滥用，这种权力与市场权力没有丝毫联系，而是行政机关凭借国家法律所赋予的行政职权而产生的行政地位，超越行政职权的范围或不依法行使行政职能对经济活动进行干予。严格来说，这是一种违宪、违法的行政权力滥用行为。
　　三、行政垄断行为应由行政执法调整
　　行政垄断在现实中表现为行政行为，应由行政法来调整，反垄断法属于经济法，其调整方法不足以调整行政垄断行为。
　　第一，行政垄断行为属于行政法的调整范围。首先，根据行政行为的构成要件可以看出，行政垄断的主要表现形式均属于行政行为。行政行为的构成要件为：①行政行为是行政主体所采取的行为；②行政行为是行政主体行使行政权力的行为(含合法行为和违法行为)；③行政行为是产生法律效果的行为；④行政行为是为了实现行政管理的目的的行为。[7](P115-117)行政垄断均能满足行政行为的这四个构成要件，可以认定其是一种非法的行政行为。行政行为属于行政法的调整范围，这是无争之事实。其次，限制或消除行政垄断的方法也只能依赖于行政法的完善。行政垄断产生的原因在于行政机关的行政权经济化，通过确立行政权的非经济化规则，使得行政权真正成为一种服务与管理性权力；通过立法对管理市场的行政权力的限制，减少行政权干预经济的可能；在确需对经济领域管理的行政权部分，对市场主体资格的确认行为程序化，管理市场行为的规范化，市场秩序的行政监督行为公开化；对于行政垄断的责任具体化，特别是个人责任具体化。这些都只有依赖于行政法的健全和完善，而反垄断法对此无能为力。
　　第二，反垄断法的制裁措施不足以惩罚行政垄断。从各国反垄断法所规定的反反垄断法所应承担的责任形式看，主要有行政制裁(劝告、停止违法行为、行政罚款、征收违法额外所得、解散已合并的企业等)、民事制裁(民事罚款、解散、分离、放弃合并企业、民事赔偿等)、刑事制裁(罚金和短期监禁)三种。[6](P68-71)在这些制裁措施中，绝大多数都不适合于规范我国的行政垄断，如征收违法额外所得、解散已完成的企业合并、分离放弃企业合并等，在我国行政垄断行为中，行政机关不一定有违法额外所得，不存在行政机关所完成的企业合并；至于赔偿、罚款、罚金等处罚也不适宜，因为实施行政垄断行为的主体的经费来源是财政拨款，对其进行经济惩罚，就把责任转嫁给纳税人，这样不公平也不合理；刑事责任只有很少国家才适用，并且我国行政垄断在很多情况下表现为抽象行政行为，并无直接责任人员可言，即使我国将来的反垄断法规定刑事责任，恐怕也只能停留在纸面上。从各国反垄断立法实践看，适合于我国行政垄断的法律责任都在我国行政法责任的范围之内，如果将这些责任均照搬在我国的反垄断立法中来规范行政垄断是没有任何实际意义的，尤其目前我国执法、司法活动还时常受到行政部门的外部干预，试图用反垄断法去制止行政垄断在客观上是不现实的，也是没有多大效果的。况且，消除行政垄断，不仅有赖于法律的完善，还涉及到政治体制和经济体制的改革，更与反垄断法的调整内容无关。
　　总之，立法上的体例创新，应有相应的理论作为依据。我们通常会强调，要制定出有中国特色的社会主义性质的反垄断法。虽然一项立法法，可以存在不同属性的法律规范，如民事法律规范、行政法律规范，但我们如果突破已制定成熟的反垄断法的国家的立法体例，把行政垄断行为一部分甚至作为重要部分放在反垄断法中进行规范，那么，所制定的反垄断法就会带有十分浓厚的行政法味道，就会失去“经济学法的核心”的本来面目。相反，如果我们针对行政垄断专门制定相关的行政法，则可以既达到规范行政垄断之目的，又不致使反垄断法成为经济行政法。
皖西学院学报六安49～51D413经济法学、劳动法学杨仕兵/许艳艳20022002行政垄断行为对我国市场经济的发展危害极大，应制定相关法制进行规范。但是，行政垄断行为的性质及其表现形式表明它属于行政行为，而不是经济行为，不属于反垄断法的调整范围，应是行政法的调整对象。我国应制定规范行政垄断的行政法，应不应在反垄断法中把行政垄断行为重要内容进行规范。行政垄断/地区性行政垄断/部门性行政垄断/反垄断法杨仕兵(1968—)，男，安徽霍山人，讲师，法学硕士。主要研究方向为经济法学。　　杨仕兵，许艳艳，安徽财贸学院法学系，安徽蚌埠 233041 作者：皖西学院学报六安49～51D413经济法学、劳动法学杨仕兵/许艳艳20022002行政垄断行为对我国市场经济的发展危害极大，应制定相关法制进行规范。但是，行政垄断行为的性质及其表现形式表明它属于行政行为，而不是经济行为，不属于反垄断法的调整范围，应是行政法的调整对象。我国应制定规范行政垄断的行政法，应不应在反垄断法中把行政垄断行为重要内容进行规范。行政垄断/地区性行政垄断/部门性行政垄断/反垄断法

网载 2013-09-10 21:35:08

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