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　　举国瞩目的《中华人民共和国婚姻法》的修改活动，终于有了一个阶段性的成果。2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国婚姻法＞的决定》。修改后的《中华人民共和国婚姻法》，其中许多制度引入了法学专家，特别是婚姻家庭法学专家的学术研究成果，为法学研究推动立法和服务立法树立了一个典范。
　　从春天到冬季，法学研究工作者围绕着《中华人民共和国婚姻法》的制度创新和需要进一步完善的操作性规则等问题，撰写和发表了大量的专着和论文，一方面从理论上论述新增设的法律制度的立法精神，另一方面为司法实践中如何适用新制度提供了许多有益的建议。岁末时节，最高人民法院发布了《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(一)》。这一重要的司法解释，也吸收了法学专家的意见。
　　 一、2001年婚姻法学研究的回顾
　　回顾2001年婚姻家庭法学研究，可以发现，重点问题在于以下几个方面：
　　(一)婚姻家庭法律制度在未来民法典中的地位
　　有的学者指出，我国的婚姻家庭法是一个以《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》中的相关规定为依据，以《中华人民共和国婚姻法》为主干，由不同种类、不同层次的规范性文件组成的法律规范体系。应当正确认识婚姻家庭法的民事法性质。①
　　还有的学者指出，现代的民法典中是不能缺少婚姻家庭制度的，否则，民法典的立法体系便不完整，内容方面亦欠缺基本的民事规则，操作上将导致婚姻家庭法律制度与其他民事法律制度发生冲突。要使婚姻家庭法律制度与民法典相协调，必须解决的问题是：第一，在编制体例方面，未来的中国民法典应当专设“婚姻家庭编”，将婚姻家庭法律制度纳入民法典中，从而使民法典的体系和内容更加科学和完整。第二，我国民法典所确立的基本立法原则对所有民事活动都具有统领性，婚姻家庭领域的民事活动当然也应当遵循民法典中的基本原则。但婚姻家庭关系毕竟有其特殊性，由此决定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益、计划生育还应作为婚姻家庭法的特有原则。第三，民法典中各有关调整自然人之间的人身关系和财产关系的法律规范，如自然人的民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪与宣告死亡、民事法律行为、代理、个人财产所有权、共有、用益物权、担保物权、债权、知识产权、人身权、民事责任等规则，都是调整婚姻家庭关系的法律依据。②

----------------------------------------注释：

　　①杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社，2001年5月出版，第6页。
　　②龙翼飞：《中国婚姻法修改过程中的争议和立法建议》，《人民法院报》2001年6月。

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　　(二)关于禁止家庭暴力问题
　　修改后的《中华人民共和国婚姻法》在总则中明确规定了“禁止家庭暴力”。但何谓家庭暴力，如何禁止家庭暴力，却是众说不一，各有不同理解的。
　　有的学者提出，家庭暴力是发生在家庭成员间的侵害对方身体、性和精神的伤害行为，其法律特征为：第一，主体是家庭成员。第二，侵害的客体是家庭成员的人身权利，具体为身体权、健康权、生命权和自由权。第三，家庭暴力的实施者主观上须有故意。第四，家庭暴力的实施者应承担其相应的法律责任。①
　　有的学者则提出，家庭暴力主要是指家庭中对妇女的暴力，即家庭成员之间以武力或胁迫等手段，侵犯妇女人身权利(包括生命健康权、人格权)致使其肉体和精神造成一定程度损害的强暴行为。其基本涵义应是行为人必须是家庭成员，侵害的对象是家庭成员的妇女，侵害的内容是妇女的人身权利，所实施的侵害行为具有强暴性，并足以使妇女的身心健康受到损害。家庭暴力须具备手段的残酷性、后果的严重性、动机的报复性。②
　　还有的学者认为，国际社会对家庭暴力的界定是比较宽泛的。从我国现行法律规定的立法精神来看，对家庭暴力应作这样界定：家庭暴力是指发生在家庭内部，某一家庭成员侵犯其他家庭成员人身权利的暴力行为的统称，包括捆绑、殴打、残害、限制人身自由等行为方式，其后果是给家庭成员造成身体损害和精神损害。家庭暴力的行为，如持续性、经常性，构成虐待。防治家庭暴力的措施应当有：第一，实施家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。第二，对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻，公安机关应当予以制止并依据治安管理处罚条例的规定予以行政处罚。第三，对实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究犯罪人的刑事责任。第四，对实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求施暴者损害赔偿。③
　　(三)关于禁止有配偶者与他人同居
　　在修改婚姻法的过程中，社会各界对有配偶者与他人同居这种违背一夫一妻制的行为应当采取何种规范加以约束，曾有不同的看法。有的主张采用法律手段加以规制，有的主张用道德规范约束。修改后的《中华人民共和国婚姻法》在“总则”的第三条中明确规定：“禁止有配偶者与他人同居”；在“离婚”制度中相应规定，有配偶者与他人同居，调解无效应准予离婚；在“救助措施和法律责任”制度中规定，有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。关于如何认定“有配偶者与他人同居”，有的学者指出，“有配偶者与他人同居”，应当是指有配偶者与婚外异性虽不以夫妻名义但持续、稳定地共同生活。此建议，已为最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(一)》所采纳。
　　(四)关于夫妻互相忠实
　　修改后的《中华人民共和国婚姻法》在“总则”第四条宣言性地规定：“夫妻应当相互忠实，互相尊重。”对该项法律规定，有人认为，这是维护一夫一妻制的必要法律保障。④有的学者指出，对夫妻之间的忠实义务应当作正确的理解。因为婚姻是夫妻双方以永久共同生活为目的的结合，所以，夫妻双方相互忠实包括性方面的忠实，这是婚姻的专一性的必然要求。我国婚姻法规定夫妻双方应当相互忠实，是巩固社会主义婚姻家庭制度的必然要求，也是维护妇女、儿童合法权益的必然要求。⑤

----------------------------------------注释：

　　①滕蔓：《家庭暴力的内涵及其法律特征》，《中华女子学院学报》，2001年第1期。
　　②郑肇芳：《反对在家庭中对妇女的暴力与女权主义》，载马原主编《坚决制止和消除对妇女的暴力》，人民法院出版社，1997年3月版，第111-112页。
　　③杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社2001年5月版，第289-328页。
　　④王维澄：《为建立平等和睦文明的家庭提供法律保障 学习婚姻法的几点认识》，载《人民日报》(京)，2001年5月9日，第十版。
　　⑤杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社，2001年5月版，第24页。

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　　(五)关于无效婚姻和可撤销婚姻制度
　　在婚姻家庭法中增设无效婚姻和可撤销婚姻制度，是法学界和司法工作部门长期的主张。修改后的《中华人民共和国婚姻法》采纳了增设无效婚姻和可撤销婚姻制度的立法建议，专门规定了婚姻无效的理由、可撤销婚姻的理由、请求权人和请求权的行使期间、婚姻无效和可撤销婚姻的法律后果。
　　有的学者主张，最高人民法院还应当针对婚姻法修改案关于无效婚姻和可撤销婚姻的法律规则作出如下司法解释：首先，应明确限定哪些人能以“利害关系人”的身份提出某项婚姻关系无效。因为在民法领域中，“利害关系人”的范围是相当广泛的，甚至自然人的债权人也在利害关系人之列。其次，应当明确当事人行使婚姻撤销权的法定期间性质为除斥期间而非诉讼时效期间，其法律后果为超过了该除斥期间的，当事人便不再享有该项婚姻撤销权。再次，无效婚姻和可撤销婚姻的当事人为共同生活所负的债务，双方应负连带清偿责任。①
　　(六)关于夫妻财产制
　　对如何修改我国婚姻家庭法中的夫妻财产制，学者们指出应当遵循的准则是：坚持男女平等原则；坚持效率优先、兼顾公平的原则；坚持承认妇女从事家务劳动创造价值的原则；坚持婚姻法的规范与其他民事法律的相关规范相一直的原则。修改后的《中华人民共和国婚姻法》在采纳法学专家的立法建议的基础上，用列举性和概括性相结合的立法技术，规定了三种夫妻财产制，即夫妻共同财产制、夫妻个人特有财产制和夫妻约定财产制。
　　学者们认为，还应当制定一系列司法解释以进一步完善夫妻财产制：首先，应规定夫妻双方在婚姻关系存续期间对一方婚前个人所有的房屋进行修缮的或重建而使该房屋增值的，该增值部分可作为夫妻共同财产。其次，应约定夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的养老保险金、退休金、失业保险金，应当作为夫妻共同财产。再次，应规定复员、转业军人所得的复员费、转业费，结婚时间不超过10年的，仍应属于复员、转业军人个人所有；结婚时间超过10年的，应属于夫妻共同财产。最后，还应规定夫妻双方以规避法律或逃避对第三人偿还债务为目的而订立的夫妻约定财产协议无效；夫妻约定财产协议的变更或撤销必须经夫妻双方同意方可进行。
　　(七)关于裁判离婚的标准
　　有的学者认为，人民法院判决离婚的标准应是“夫妻感情确已破裂”，我国立法关于离婚的标准采用的是破裂主义的立法模式。关于如何界定“感情确已破裂”内涵，认为是指婚姻无可挽回的破裂，夫妻共同生活已经不复存在，且不能期待他们破镜重圆。我国婚姻家庭立法坚持离婚自由的基本原则，在夫妻感情确已破裂的情形下，经调解无效，应准予离婚。我国婚姻法并没有任何限制条件，以限制离婚自由。关于修改后的《婚姻法》在第三十二条第三款所列举的五项例示情形，认为其与该条第二款所规定的“夫妻感情确已破裂”是密切相关的，它们之间的关系是“证据和证明对象的关系”。②
　　(八)关于离婚过错赔偿
　　新《婚姻法》在第46条规定了离婚过错赔偿，列举了四种具体的情形。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(一)》在第30条规定了新《婚姻法》第46条在具体的司法诉讼中的适用问题。离婚过错赔偿问题，是这次婚姻家庭法修正过程中以及修正之后众所关注的焦点之一。无论是学术界，还是司法界，都对离婚过错赔偿的标准、可操作性等方面进行了比较深入的研究。
　　有的学者认为，离婚过错方的精神损害赔偿，是指由于配偶一方的过错，如实施了通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀配偶的行为，造成无过错方精神上和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。认为离婚过错方损害赔偿的性质是财产赔偿责任，以财产赔偿为主要的救济手段。该制度有以下三项功能，即：填补损害，慰抚受害方和制裁过错方。③

----------------------------------------注释：

　　①龙翼飞：《中国婚姻法修改过程中的争议和立法建议》，《人民法院报》2001年6月。
　　②杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社，2001年5月版，第208-212页。
　　③田岚，何俊萍：《论离婚有过错方的精神损害赔偿责任——析因配偶一方婚外恋导致离婚的现状及其民事责任》，载《东南学术》(福州)，2001年第2期，第12-18页。

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　　有的学者认为，离婚损害赔偿的要件为：(1)一方有新《婚姻法》第46条所规定的四种情形；(2)因上述行为而导致离婚；(3)受害方受到损害，损害包括财产损害和精神损害两个方面；(4)请求人无过错。并认为对于财产损害，应当全部赔偿；对精神损害，参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以赔偿。①
　　有的学者认为，离婚过错赔偿是一种侵权行为，认为侵害配偶权离婚过错损害赔偿责任制度经历了三个发展阶段，即：第一个阶段是将破坏婚姻关系行为的认定为侵害夫权的行为；第二个阶段是将破坏婚姻关系的行为认定侵害名誉权责任，依照侵害名誉权予以处理；第三个阶段是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，施行精神赔偿。其责任构成为四项：一是违法行为，即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力以及虐待遗弃等行为；二是损害事实，使配偶的身份利益遭到损害；三是侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系；四是主观过错。认为建立侵害配偶权离婚过错赔偿制度，是婚姻关系中的法定义务的内在要求，也是婚姻关系民法属性的直接反映，可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、“家庭暴力”等违法行为，并在经济上予以制裁，以保护离婚当事人的合法权益。②
　　(九)关于子女探望权
　　新《婚姻法》采纳长期司法实践中的经验以及婚姻家庭法学者的研究成果，在第38条规定了探望权，具体为探望权的行使方式、探望权的中止及恢复等等。有学者认为，探望权是离婚后不与子女直接生活的一方当事人的合法权利，任何人不得干涉或限制，而对方有协助的义务。父或母对子女的探望权，可以中止。可以中止的情形有：不直接抚养子女的一方是无民事行为能力人或限制民事行为能力人；不直接抚养子女的一方患有重病不适合探望子女；行使探望权的一方当事人对子女有侵权行为或者犯罪行为，严重损害未成年子女利益的，等等。认为探望权中止以后，在中止的情形消灭时，探望权恢复。③学者们的建议，已为最高人民法院发布的《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(一)》所采纳，该解释在第二十四条至第二十六条就探望权的法律适用问题进行了具体的规定。

----------------------------------------注释：

　　①杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社，2001年5月版，第328-331页。
　　②杨立新：《离婚过错赔偿的法律适用》，《检察日报》(京)，2001.5.29.⑦
　　③杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社，2001年5月版，第261-263页。

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　　 二、新一年婚姻家庭法学研究的展望
　　《中华人民共和国婚姻法》经过修改后，给法学界提出了许多的研究课题。在新的一年里，相信会有更多的研究成果问世。婚姻家庭法学研究的重点问题主要有：
　　(一)深入探讨婚姻家庭法的立法宗旨
　　保护婚姻家庭关系，保障公民在婚姻家庭领域中的基本人权，促进社会的文明进步，应当作为中国婚姻家庭法的立法宗旨。如何围绕这个宗旨，全面建构婚姻家庭法律制度，将成为婚姻家庭法学研究的重点方面。
　　(二)结婚制度研究
　　对无效婚姻和可撤销婚姻的研究，将伴随着两个法律规范文件的发布实施而进一步展开。一是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(一)》，其中针对如何处理无效婚姻和可撤销婚姻提出了各类诉讼程序性规则；二是民政部正在制定中的《婚姻登记条例》，对无效婚姻和可撤销婚姻制定若干行政法律规则。这些法律规则都有待从理论上和实践上进行研究。
　　(三)完善夫妻的配偶权制度
　　修改后的《中华人民共和国婚姻法》虽无夫妻的配偶权之名，但有配偶权之实。完善配偶权制度的内容，是婚姻家庭法学界的强烈呼声。对配偶权的具体内容，有待于在今后进行深入的研究。
　　(四)离婚制度的可操作性
　　离婚中过错赔偿制度的实施，是司法实践中较为复杂的问题。婚姻家庭法学界必将注重对此问题的研究，以期为司法实践提供更多的、有效的理论支持和建议。
法学家L京55～58D412民商法学龙翼飞/刘玉红20022002中国人民大学法学院教授，民商法专业博士研究生导师。/中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。 作者：法学家L京55～58D412民商法学龙翼飞/刘玉红20022002

网载 2013-09-10 20:57:41

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