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　　 一、概述
　　随着我国各项民商事立法工作的大规模展开以及民商法研究工作的深入进行，2001年民商法学论着的出版量呈急剧上升的态势，各种专着、合着、文集、文丛、译着以及引进的民商法着作不一而足。本年度的民商法方面的学术活动也较为频繁。其中比较重大的学术活动有：2001年9月24日至9月25日，中国人民大学民商事法律科学研究中心与德国技术合作公司共同举办了《中德物权法国际研讨会》，中外学者围绕着王利明教授受全国人大法工委委托负责起草的中国物权法草案(中文本及英文本)展开了激烈的讨论。2001年6月9日与11月18日中国人民大学民商事法律科学研究中心针对“无权处分”与“精神损害赔偿”问题进行了两次高级研讨会。2001年10月8日至9日中国政法大学比较法研究所德国法研究中心举办了“中德法学学术研讨会”。
　　 二、民商法基本理论
　　(一)民法总论
　　1.民事主体制度
　　我国《民法通则》中以“公民(自然人)”来表述民事主体，引起许多学者的研究兴趣。有人指出，在民法中用“自然人”表述民事主体蕴涵着天赋人权的价值理念。我国《合同法》中对自然人独立地位的确认，标志着私法与私权的观念在中国的复兴已经达到一定的阶段。①对法人制度的研究主要集中在对法人内涵的重新思考。有学者指出，法人独立责任一直以来被视为法人独立人格的必然附随产物制约了我国法人制度的发展步伐，法人独立人格不等于法人责任的必然独立。②也有学者指出，法人是一种团体人格，其人格的取得以独立财产和独立意志为必要和充分条件，法人的实质为法律组织体。③还有学者研究了法人运动与第二次法律革命，分析了作为法人运动与社会公众运动“对话场所”的社团和作为制衡法人运动的另一种经济力量的合作社，指出公司伦理与关民理论(关系人理论)构成现代法制的伦理基础。④有学者以美国《统一合伙法》的修订为基础，指出其中的思路在于保持合伙的连续性和稳定性，限制合伙人的责任范围，同时也进一步强调了合伙人意思自治的原则。⑤关于合伙财产问题也有许多学者讨论。合伙企业是一种典型的人合企业，合伙人之间形成的财产共有关系、合伙经营关系和连带责任关系，决定了合伙企业的权利能力和行为能力都没有完全与合伙人分离，形成了合伙企业独特的以个人为本位的内部权力配置结构。⑥由于在合伙企业存续期间，合伙企业对合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益享有相对独立的财产权，因而合伙人对于合伙企业所享有的权利则类似于公司法上的股东权，它是一种概括性的权利，有学者称其为“财产份额权”。⑦还有学者分析了合伙债务与合伙人个人债务的区分意义。⑧

----------------------------------------注释：

　　①朱晓ｚｈé@①：《“公民”抑或“自然人”——对民事主体的价值观念研究》，载于《华东政法学院学报》2001年第1期。
　　②虞政平：《法人独立责任质疑》，载《中国法学》2001年第1期。
　　③王晓冬：《关于法人制度的几点思考》，载《当代法学》2001年第6期。
　　④郑少华：《法人运动与第二次法律革命》，载《法学》2001年第6期。
　　⑤宋永新：《合伙制度的重大革新——美国＜1994年统一合伙法(1996、1997年修订＞评述》，载王保树主编《商事法论集》第4卷。许军《浅议有限合伙的法律规制》，载《广西政法管理干部学院学报2001年01期》2001年第1期。王玉法：《浅析有限合伙的法律特征》，载《政法论丛》2001年第4期。
　　⑥冯果、雷兴虎：《合伙企业内部权力配置结构初探》，载《武汉大学学报(社会科学版)》2001年第3期。
　　⑦钱玉林：《合伙人的财产份额及其相关的几个法律问题》，载《河北法学》2001年第3期。
　　⑧蒋慧：《合伙债务的法律思考》，载《广西政法管理干部学院学报2001年01期》2001年第1期。

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　　2.民事法律行为
　　对民事法律行为的探讨主要集中在概念本身。有学者探讨了法律行为的实质与本质，指出法律行为的实质是能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的意效行为；而其本质是自由调整平等人身关系、财产关系的自治手段，建议修改《民法通则》第54条的规定，不以合法性作为要素，而将法律行为定义为“能按当事人意思表示的内容设立、变更、终止权利义务关系的行为”。⑤有学者探讨了意思表示瑕疵的问题，对我国民事法律行为制度中乘人之危和显失公平的法律规定进行了评价。指出乘人之危只是显失公平主观构成要件的一种具体表现形式，法律没有必要也不应该将其作为意思表示的瑕疵予以单独规定。同时建议在显失公平制度中为获取不正当利益的一方提供积极补救的机会。⑥
　　3.代理
　　有学者从代理权构成要件角度对表见代理进行分析，也有学者分析了表见代理的各种表象形态，都从不同的角度对该制度进行了完善。⑦也有学者对代理行为法律后果归属模式进行了比较研究，指出我国合同法对代理特别是间接代理行为法律后果模式的选择，不同于大陆法系和英美法系的规定，而是采取了《国际货物销售代理公约》的规定，这在各国国内立法实践中尚属首次。⑧
　　4.民事责任及民事责任能力
　　有学者指出，自然人的民事责任能力是一种独立的民事能力而不能为民事行为能力所包容，它主要依财产的独立性而非主观意思为其判断标准，以损害得以填补为其根本目的。⑨自然人民事责任能力的判断标准，应以基于意思能力而确定的行为能力状况为一般标准，以财产状况作为确定欠缺行为能力人责任能力的例外标准。⑩也有学者指出，自然人的民事责任能力即自然人的侵权行为能力，该制度是从过失责任主义演绎而来的，因而无过错责任、公平责任自无民事责任能力制度适用的余地。(11)
　　有学者指出，把民事责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。为达到最佳预防目的，赔偿数额应等于其被发现的当前致害行为造成的损害乘以一个反映其逃脱赔偿责任的因素(惩罚倍数)。(12)还有学者从民法典的角度讨论了民事责任体系的问题。指出应严格区分民事责任与民事义务，民事责任并不都可以转化为债，同时，民事责任与民事制裁也是有区别的。(13)还有学者探讨了侵害生命、健康、身体权的民事责任问题。(14)

----------------------------------------注释：

　　⑤宋炳庸：《法律行为的实质与本质》，载《法学杂志》2001年第2期。
　　⑥徐涤宇：《非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中乘人之危和显失公平》，载《法律科学》2001年3月。
　　⑦谭玲：《论表见代理的定性及表象形态》，载《当代法学》2001年第1期。段逸超：《论表见代理中的“理由”》，载于《律师世界》2001年第1期。
　　⑧周景安：《代理行为法律后果归属模式之比较研究》，载《理论导刊》2001年第1期。
　　⑨田土城：《论民事责任能力》，载中国人民大学书报资料中心《民商法学》2001年第4期。
　　⑩刘保玉，秦伟：《论自然人的民事责任能力》，载《法学研究》2001年第2期。
　　(11)余延满、吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题》，载《法学研究》2001年第6期。
　　(12)丁海俊：《民事责任的预防功能》，载《现代法学》2001年第2期。
　　(13)魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载于《中外法学》2001年第3期。
　　(14)张新宝：《侵害生命、健康、身体权的民事责任探讨》，载于2001年8月12日《人民法院报》。

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　　(二)物权法
　　1.物权法的定位、功能与研究方法
　　有的学者认为，私法公法化的提法是值得探讨的，它是对目前公法私法划分的一种价值判断而非规范意义上的研究。②有的学者提出民事财产法在新世纪面临着交易结构的改变、主客体差序格局、科技危险的分担等多方面的挑战。③有人认为，为了揭示物权法与经济增长之间的内在联系，必须用经济学的分析方法来阐释物权法运作的经济机理。④
　　2.物权行为
　　有人认为，物权独立意思表示具有客观性；确定物权独立意思，能够按照既符合当事人的意思、又保障交易安全的原则确定物上权利的支配秩序，从而彻底的实现意思自治理论和法律行为理论的价值；物权行为理论可以实现更高层次的公正。⑤
　　3.物权法的基本原则
　　依大陆法系各国民法之通例，公示公信原则仅在动产上才产生占有的权利推定，但有人认为，占有的权利推定应适用于一切财产权利。⑥至于物权行为与公示公信原则的关系，有人认为，物权行为理论与公示公信原则具有内在的本质的联系，物权行为理论的区分原则和抽象原则为物权变动的公示以及公示的公信力提供了理论依据，应以无因性理论为基础，以公示公信制度为原则，以善意取得制度为补充，构建我国物权法的第三人保护制度。⑦此外，有人主张物权法的整体发展趋势是从强制的支配向注重具体的利用方向发展，效益原则应成为物权法的一项基本原则。⑧对于物权请求权，有人认为物权请求权是否为脱离于债权的一类独立的请求权取决于对有关利弊的实证分析而非单纯的逻辑推理。物权请求权应独立于债权体系。《中国物权法草案建议稿》存在着将物权请求权几近等同于物权保护方法从而扩大了物权请求权的使用范围的弊端。⑨
　　4.用益物权
　　我国的物权法构建起何种用益物权体系才较称适当，一直是理论研究者关注的课题。对于农村土地承包经营权，有的学者认为，鉴于多年来我国民事立法单纯依靠债权制度保护土地承包经营权并不能对承包经营权人提供充分的补救，因而在我国物权立法中确认和保护土地承包经营权，使农村土地承包经营权物权化，对于稳定农村经济和社会稳定，保护农民的合法权益，具有极为重要意义。⑩有人认为，我国二元农地结构的社会状况决定了我国必须采用经济发展性农地上的农地使用权与社会保障性农地上的农地使用权的制度体系。(11)关于典权制度的存废，有人认为，在我国民事立法中，应保留设置典权这一传统的法律制度，并注意不必再设置不动产质，以免重复立法。(12)此外，有人认为由于我国现行法中，是用租赁、借用来调整非所有人对他人房屋的利用关系的，并没有确认居住权或与之相类似的物权性权利，从我国社会发展的现状以及发展趋势来看，在我国物权法中应设立居住权这一物权形式。(13)

----------------------------------------注释：

　　②梅夏英：《当代财产权的公法与私法定位分析》，载《人大法律评论》2001年第1辑
　　③苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》，载《人大法律评论》2001年第1辑
　　④周林彬、李胜兰：《法律经济分析与我国物权法创新》，载《河北法学》2001年第5期。
　　⑤孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期。
　　⑥姜战军：《论占有权利推动对不动产占有的适用——评《中国物权法草案建议稿》第419条》，载《法律科学》2001年第4期。
　　⑦于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》2001年第4期。
　　⑧王利明：《物权法立法的若干问题探讨》，载《政法论坛》2001年第4期。
　　⑨尹田：《论物权请求权的制度价值——并评＜中国物权法草案建议稿＞的有关规定》，载《法律科学》2001年第4期。
　　⑩王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载《中国人民大学学报》2001年第6期。
　　(11)朱广新：《农地使用权物权化建构的背景与思路》，载《法制与社会发展》2001年第4期。
　　(12)米建：《典权制度的比较研究》，载《政法论坛》2001年第4期。
　　(13)钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》2001年第5期。

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　　5.特别法上的物权
　　目前我国民法学者对特别法上的物权的研究比较薄弱，亟待加强。随着物权法制订工作的全面展开，此种现象已引起我国学者的重视。有的学者认为，矿业权制度不完全遵循民法关于主体法律地位平等的原则，国有矿山企业处于主导、核心地位，相当类型的矿业权只许特定主体享有。在探矿权法律关系中，探矿权人享有矿产资源勘查权、采矿权的优先取得权和对已发现矿种进行开采的优先取得权等，并负有及时完成勘查工作等义务。在采矿权法律关系中，采矿权人享有矿地使用权、开采权等权利，负有有效保护、合理开发、综合利用矿产资源等义务。②有人认为，水权属于民法上一类新型的用益物权，与传统民法中的用益物权相比，其客体不具有用益物权客体物的一般特征，并且其在性质上属于具有公权性的私权。③
　　6.担保物权
　　就《担保法》已规定担保物权因此物权法没必要重复担保法规定的观点，有人提出为完善物权法体系，应在物权法中规定担保物权，并应当补充和完善担保法的规则。④有人认为，我国未来物权法应对权利抵押权制度作出明确规定。⑤
　　7.占有
　　有人认为，占有是物权的起点。在不具有任何法权因素的纯粹占有中，包含了物权法的全部最为基本的特征。虽然物权法以理性的权利设计取代了占有的事实要求而成为支配方式的核心，但是占有在物权法中的重要角色并未因此丧失。相反，占有构成物权实现其支配性和排他性的基础。⑥
　　(三)债法
　　1.合同法
　　就民事主体的缔约能力问题，有人认为虽然我国法律对自然人与法人的缔约能力有所规定，但很不健全，合同法对这一重要问题未作明确的专门规定实属一大缺憾。应从吸收禁治产制度的合理内容，限制酗酒者、吸毒者和挥霍者的行为能力，对未成年的限制行为能力人利用欺诈手段缔结的合同的效力予以明确规定，以及对与法人订立越权合同的善意相对人予以适当保护等三方面予以完善。⑦《合同法》第51条确立了无权处分制度以后，对于无权处分的效力，在理论上与实务中存在着极大的争议，有的学者认为，从保护交易安全出发应对物权处分行为的效力具体确定，权利人的拒绝不能对抗善意第三人；如果相对人在缔约时是善意的且支付了合理的代价，应当认为无权处分行为是有效的。⑧还有人认为，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性。在交易相对人为善意时，无权处分行为应为生效行为。在交易相对人为恶意时，以债权形式主义的物权变动模式为前提，只要双方当事人之间，不存在着影响合同效力的其他因素，合同也完全可以成为生效合同。⑨有的学者比较了中国买卖合同与德国买卖合同在调整范围、物的瑕疵担保、权利担保、标的物风险转移时间等许多方面的差异。⑩
　　对于涉他契约，有人认为，我国《合同法》第64条与第65条未赋予第三人任何法律地位，既不是对“为第三人利益合同”所作规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定。(11)

----------------------------------------注释：

　　②崔建远：《矿业权法律关系论》，载《清华大学学报》2001年第3期。
　　③裴丽萍：《水权制度初论》，载《中国法学》2001年第2期。
　　④王利明：《物权法立法的若干问题探讨》，载《政法论坛》2001年第4期。
　　⑤屈茂辉：《论权利抵押权》，载《法商研究》2001年第2期。
　　⑥张翔：《从占有到物权——论占有在物权法中的基础地位》，载《法律科学》2001年第4期。
　　⑦李先波：《缔约能力制度比较研究》，载《中国法学》2001年第1期。
　　⑧王利明：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期
　　⑨王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》2001年第3期。
　　⑩王利明：《中德买卖合同制度的比较》，载《比较法研究》2001年第1期
　　(11)尹田：《论涉他契约》，载《法学研究》2001年第1期。

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　　2.侵权行为法
　　在物权法制订完毕以后，剩下的民法总则与侵权行为法当属民法典起草最为困难的部分。有人认为，我国侵权法的一般条款应表述为：民事主体的人身或财产受到损害的，有权依照本章(编)之规定，请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或者其他义务的人承担相应的民事责任。①对于侵权行为法在民法典中的地位，有人认为，应提高侵权行为之债的制度层次，设置与合同法总则——分则相对应的侵权行为之债的总则——分则结构，拓展因现代侵权行为发的巨大发展而日益要求扩展的在债法编之中的编制空间。②但是，也有人反对建立侵权行为法的主张，认为应将违约责任与侵权责任合二为一，建立统一的以预防为中心的民事责任体系。③还有人认为，我国未来民法典的民事责任体系应有新的架构。在民法典总则部分对民事责任的一般问题作出规定，将违反债的责任在债编规定，将侵权责任在侵权行为编规定。④
　　(四)商法
　　1.公司法
　　完善公司法律制度，保护公司、股东及与公司交易的第三人的利益依然是本年度公司法研究的重心。有的学者从少数股东的股东大会的召集权、少数股东的提案权、类别股东大会决议制以及利害关系股东表决权的回避等四个方面论述了如何完善和创新保护少数股东权益的法律机制。⑤有的学者认为，监督权的设置和完善是现代公司有效运行的核心问题，应从监督主体的确认与重组、监督权的重新定位与扩充、对董事、经理的激励和约束等三方面进一步完善我国公司监督权。⑥有的学者认为，我国《公司法》中有关董事对公司的责任的条款少规定得过于原则不利于操作，应明确董事对公司的责任的性质、归责原则、责任的免除以及责任形式。⑦有的学者认为，应从明确公司秘书的法律地位以及任职资格、明确公司秘书的任命以及职权等方面完善我国公司秘书制度。⑧就与公司交易的第三人利益的保护方面学者继续了以前对公司人格否认论或公司直索责任的探讨，有的学者认为，应当针对公司滥用法人人格造成对他人造成损害的情形下确立公司的直索责任⑨。有的学者认为在吊销公司营业执照的情形下为防止假吊销真逃避的现象发生，应适用法人人格否认原则。⑩有的学者具体论述了有限责任公司滥用公司法律形式时的民事责任问题，认为公司法律形式的滥用的主要形式有：虚假出资、抽逃资金、同业关联公司、以避债为目的的公司合并或分立、歇业、转移资产。(11)有学者认为，当公司不能成立或发起人的过失使公司受损害时，发起人应对第三人或公司负民事责任。(12)
　　2.证券法
　　随着证券市场几起大的欺诈案件的发生以及最高人民法院不受理三类证券欺诈案件的司法解释的颁布，本年度证券法的论文大都集中在如何保护投资者合法权益，建立证券市场民事赔偿责任等方面。有的学者认为，建立我国证券市场民事赔偿责任的必要性体现在：补救受害者、有效的保护中小投资者合法权益、惩罚与遏制证券违法行为、加强对证券市场的监管等方面。(13)有的学者认为，诚实信用原则不仅是我国民法的一项基本原则也是证券法的一项基本原则，证券市场主体违反诚实信用原则应承担侵权民事责任。(14)就虚假陈述的民事责任而言，有的学者认为，证券发行中虚假陈述的民事责任应界定为侵权责任而非合同责任，在归责原则方面发行人和发起人对证券发行的不实陈述负无过错责任，发行人之外的人负无过错责任。(15)有的学者认为，证券发行中违反信息公开原则应承担民事责任的主体有：发行人及公司发起人，发行公司的重要职员、董事、监事、经理及其他履行类似职务的职员，会计师事务所、律师事务所等中介机构，证券发行承销商。(16)有的学者认为，我国信息披露的民事责任方式不宜采取撤销合同的方式，而主要应采取赔偿损失方式。但是可以针对不同情况规定不同的计算损失方法，从而保护投资者。信息披露民事责任的赔偿原则，应采取限定赔偿原则和惩罚性赔偿原则，对于一般的虚假陈述可以采取限定赔偿原则。(17)有的学者论述了我国预测性信息披露制度的完善，认为我国预测性信息披露制度应采取预先警示理论，发行人负有对与其相关的重大信息全面及时披露的义务应当扩展到当公司管理层知道先前公开的信息现在已经不再具有合理基础的及时更正和更新义务。(18)有的学者将内幕交易行为认定为隐匿的不正当竞争行为，应采用相应的法律措施加以规制。(19)有的学者认为，为了防止证券内幕交易应当完善我国证券法第42条规定内部人短线交易归入权制度。(20)有的学者论述了操纵证券市场行为的民事赔偿责任方面的诸多问题，认为操纵市场行为的民事责任是一种侵权责任，责任人是操纵行为人，损害赔偿请求权人是善意买进和卖出价格被操纵的有价证券的人，我国操纵证券市场行为的构成要件为：被告从事了操纵市场的行为；原告遭受了损害；原告的损害与被告的操纵行为之间有因果关系。(21)

----------------------------------------注释：

　　①张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《中国法学》2001年第2期。
　　②薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，在《法商研究》2001年第2期。
　　③丁海俊：《民事责任的预防功能》，载《现代法学》2001年第2期。
　　④魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。
　　⑤郭锋：《少数股东权在股东大会中的行使与保护》，载《证券法律评论》2001年第1期。
　　⑥张竹英：《论公司监督权的设置与完善》，载《中国人民大学学报》2001年第3期。
　　⑦王彤：《试论董事对公司的责任》，载《河北法学》2001年第2期。
　　⑧陈历幸：《论我国公司秘书制度的建构》，载《法学》2001年第4期。
　　⑨李岸曰：《论公司直索责任》，载《中国青年政治学院院报》2001年3月
　　⑩马强：《公司被吊销营业执照与法人人格否认》，载《法律适用》2001年3月
　　(11)朱波：《论有限责任公司法律形式滥用的民事责任》，载《中州学刊》2001年3月
　　(12)戴盛仪：《论股份有限公司发起人的民事责任》，载《中南财经大学学报》2001年第4期
　　(13)王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《法学研究》2001年第4期
　　(14)于莹：《证券市场与诚实信用原则》，载《法制与社会发展》2001年第1期
　　(15)杨明宇：《证券发行中不实纯属的民事责任研究》，载《证券法律评论》2001年第1期
　　(16)杨玉环：《违反证券信息公开原则民事责任之研究》，载《当代法学》2001年第2期
　　(17)刘菊：《证券信息披露民事责任的责任方式及赔偿》，载《泰安师专学报》2001年7月
　　(18)齐滨：《预测性信息披露与安全港制度》，载《证券法律评论》2001年第1期。
　　(19)蔡奕：《内幕交易界定的法律问题》，载《特区理论与实践》2001年第1期。
　　(20)张学文：《内幕人短线交易的法律规制》，载《民商法论丛》第18卷。
　　(21)程啸：《操纵市场行为及其民事赔偿责任》，载《法律科学》2001年第4期。

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　　3.票据法
　　学者的研究集中在对于票据权利的保护和救济，即票据抗辩、票据的利益返还请求权和票据丧失的救济三项制度。⑨不少学者对票据利益返还请求权进行了研究，指出该权利为票据法上的特别请求权，可以与票据相分离，行使权利不可以持有提示票据为必要条件。⑩还有学者研究了票据的善意取得制度。指出票据权利的善意取得和一般动产的善意取得不同，其基本结构为二重结构，即一方面是对票据所有权的取得，另一方面是对票据权利的取得。(11)
　　4.破产法
　　在我国，企业法人因解散原因不同，其清算的强制性有不同，有学者指出，企业法人进入普通清算后其法人资格并未消失，债权人在这一阶段仍可通过申请破产来保护自己的合法权益。(12)基于对传统破产理论局限性的分析，有学者提出了相对破产立法模式，即在法院受理破产申请后于破产宣告前，将破产企业整体视为法律拟制的债权人的破产财产，由兼并人与债权人依照市场规则进行交易的模式，从理论上解决债的一般价值与特殊形态的互补与转换等问题。(13)有学者在文章中论述了破产撤销权的问题。分析了破产撤销权的一般构成要件，以及在一般情况下，破产管理人应当承担破产撤销权诉讼程序发动时的举证责任。(14)也有学者从实践中发生的案例出发，从扩大破产无效行为范围、加重破产责任人责任、明确破产申请审查标准等方面对破产程序法和实体法提出完善建议。(15)有学者对个人破产制度的构建进行了分析，指出应采用一般人破产主义，同时完善个人财产登记制度、许可免责制度、自由财产制度以及小破产程序制度等内容。(16)

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　　⑨李建龙：《关于我国票据丧失救济的制度若干思考》，载《闽西职业大学学报》2001年第1期。孟昭稳：《票据丧失补救中应注意哪些问题》，载《中国工会财会》2001年第8期。孙民生、邓四清：《票据丧失与权利救济》，载《河南金融管理干部学院学报》2001年第3期。崔艳鲲：《票据抗辩与票据抗辩限制关系之我见》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。
　　⑩刘定华：《论票据利益偿还请求权》，载《湖南社会科学》2001年第2期。
　　(11)于莹，王艳梅：《票据权利善意取得三论》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
　　(12)吴景明：《论企业法人破产清算和普通清算的关系》，载《国家行政学院学报》2001年第4期。
　　(13)张怡：《相对破产立法模式——一个新概念的提出》，载《现代法学》2001年第1期。
　　(14)常鹏翱：《论破产撤销权》，载梁慧星主编《民商法论丛》2001年第2号。
　　(15)郑鲁英：《对猴王集团破产案的法理评析》，载《法学》2001年第6期。
　　(16)豆景俊、郑狄杰：《构建我国个人破产制度的法律思考》，载《广东商学院学报》2001年第2期。

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　　5.保险法
　　有学者分析了我国保险法第16条第1款的规定，指出告知义务人除投保人之外，还应该包括被保险人。在违反告知义务时，不是由投保人承担缔约过失责任，而是赋予保险人解除合同的权利。④有学者指出，我国保险法对复保险的界定并不全面，还欠缺保险金额总和超过保险价值及保险期间发生交叉或重合两个要件。复保险的适用应限于损失填补性质的险种。⑤还有学者分析了海上保险委付行为的法律性质，指出该行为是被保险人所实施的民商法上的单方行为。⑥不少学者还对人身保险合同中的法律问题进行了分析，指出在人身保险合同订立中，应当强制保险人在法定时间或合理期限内答复，否则，即构成默示承诺，合同因之成立，但合同并不立即生效。人身保险合同的生效与缴纳保险费或首期保险费和保险责任期间有密切关系。⑦另外，人身保险合同的转让是有条件的，合同转让后，权利的享受人和义务的履行人均发生变化。人身保险合同转让与指定受益人有相似之处。⑧
　　6.海商法
　　学者讨论的重点集中在提单的效力方面。有学者指出，把提单适用法律条款等同于首要条款是不准确的。首要条款具有内容条款性和效力优先性，扩大了国际公约的适用范围；而适用法律条款是当事人自己的意思，在同一事项上，首要条款的效力高于适用法律条款。⑨也有学者分析了关于提单债权效力的各种学说，并分析了提单与运输合同之间的关系，指出保护善意提单持有人的利益以保障交易安全，应该成为提单制度的解释指针。在“空单”和单据欺诈的情况下，由于承运人的欺诈行为构成了对提单持有人意见决定权的侵害，后者当然可以侵权为由提出索赔。⑩无正本提单放货的法律责任主要在承运人方面，是一种侵权责任。(11)同样，倒签、预留提单的行为也具有侵权的性质，托运人和承运人应承担侵权责任。(12)
　　 三、本年度民商法研究之热点与争点
　　(一)民法典的体系问题
　　在中国民法典的编纂工程已然启动的情况下，立法者面临的首要难题就是如何构建民法典的体系。在这两年之内，我国学者陆续提出关于未来民法典体系设计的方案，并围绕着这些方案展开了激烈的争论。有的学者认为我国民法典的编纂应积极继受潘得克吞式民法典体系、人格权法与侵权行为法应独立成编、不单独规定民事责任等。(13)有的学者从如何看待民法的调整对象及本质的角度对理想主义的民法典设计思路所坚持的重要性标准进行评论并提出了其参照德国式编制体例所设计的民法典大纲。(14)还有学者认为，一个可以被称为“新人文主义”的民法哲学体系已经逐渐显露出大概的轮廓。但是，这一思路在人身关系的大范畴之下包括亲属法与继承法，存在明显的名称和内容不相符的问题(15)。有人认为，民法典中人法与物法的编排顺序并不一定能决定民法典的“精神气质”或价值。(16)

----------------------------------------注释：

　　④周玉华：《保险法上的告知义务制度》，载《法学杂志》2001年第1期。关于保险人订约说明义务的内容还可参见温世扬：《保险人订约说明义务之我见》，载《法学杂志》2001年2月。
　　⑤温世扬、黄军：《复保险法律问题研析》，载《法商研究》2001年第4期。
　　⑥张湘兰、张学辉：《海上保险委付行为法律性质新探》，载《法学评论》2001年第1期。
　　⑦饶世权：《论人身保险合同的订立和生效》，载《政法论丛》2001年第2期。
　　⑧许崇苗、李利：《人身保险合同转让有关法律问题探析》，载《保险研究》2001年第6期。
　　⑨朱芸：《论提单适用法律条款与首要条款》，载《政法论坛》2001年3月。
　　⑩林强：《论提单债权效力的渊源》，载梁慧星主编《民商法论丛》2001年第2号。
　　(11)纪烨：《关于无正本提单放货的法律责任》，载《当代法学》2001年第5期。
　　(12)曲波：《论预留、倒签提单行为的责任属性》，载《当代法学》2001年第5期。
　　(13)王利明：《论中国民法典的体系》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》
　　(14)梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期。
　　(15)薛军：《理想与现实的距离——评徐国栋教授的民法典结构设计理论》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》
　　(16)谢鸿飞：《论人法物法的两种编排体例——兼求教于徐国栋先生》，载徐国栋主编；《中国民法典起草思路论战》

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　　(二)物权法制订中的热点与争点
　　由于今年最高立法机关全面展开了物权法的立法工作，因此2001年成为中国物权法研究最热的一年，除上述各种物权法着作之外，学者还针对物权法制定中的各种问题撰写了大量的论文，今年物权法研究中最大的争点问题有两个：
　　一是究竟制定物权法还是制定财产法。有的学者提出，无论在物权法中还是在将来的民法总则中，使用“物权法”还是使用“财产法”，有必要认真研究。因为法律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，不是人与物的关系，如果使用物权法这个名称会使立法者陷入“见物不见人”，并且法律从题目到内容也实际引导国民“见物不见人”。因此称“财产法”而不称“物权法”就更加合理一些。④而且“物”在财产中的比重已经很小，“物”又是一个缺乏弹性和延伸性的概念。⑤还有学者提出，设立财产法而非物权法，根本原因在于：物在财产中的比重已经很小，“物”又是一个缺乏弹性和延伸性的概念。如果以“物权”为起点立法，就会造成用于调整社会财富关系的基本法律却将社会财富的主要部分排除在外的结果。⑥人们对财产的关注最初主要集中在不动产，随着历史的发展，开始出现以股权、给付债权乃至确定的服务为客体在内的无体动产。近二百年来财产的客体进一步扩展到人类抽象的劳动成果，出现了知识产权，但不论财产的客体如何变化，也不论管理这些不同客体的规则如何有别，一个最基本的事实仍然不会改变，那就是，它们仍然是作为财产的客体而不是作为与人无关的客体而存在，对于这种权利最好的概括仍然是财产权。⑦对此种观点，另外一些学者进行了反驳，认为尽管物权的概念本身强调了权利人对物的支配，但物权概念的使用并不会导致物权关系完全成为人与物之间的关系，更不会使物权法陷入“见物不见人”的状况。⑧任何社会的物权制度都是人与人之间社会关系的反映，都不过是一定历史时期所有制关系的法律表现。孤立的个人不可能形成对物的权利，只有在一定的社会关系中才有可能形成表现在物之上的、对他人的权利，而物只能在它与一定社会历史阶段的人与人的关系相联系时，才能表现为权利客体。⑨
　　二是未来我国的物权法中是否需要专门规定国家所有权与集体所有权。有的学者认为，制定物权法应贯彻的基本原则应该是：凡合法取得的财产无分公有私有，均予平等对待，一体保护。依此原则，当然应放弃传统理论和立法以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法，仅对公有物和公用物作特别规定。⑩有的学者认为，物权法中规定国家所有权与集体所有权并不违反对民事主体平等保护的原则，而且实践中国家所有权与集体所有权出现的问题非常多，正需要物权法加以明确的规定。(11)还有的学者认为，我国应当借鉴市场经济发达国家的做法对国家所有权与集体所有权进行重构，改变我国物权法中关于原来国家国有权的规定，重新建立“公共法人所有权”或者“政府法人所有权”制度，明确国家所有权与地方所有权的区分。通过将农村集体与成员之间的关系股份化，使成员对农村集体成为真正民法意义上的权利义务关系，使农村集体真正享有法律上的所有权。运用企业设立的规则，按照投资法律关系的基本模式将城镇集体所有权改造成为投资人的权利与企业的权利。(12)

----------------------------------------注释：

　　④郑成思：《关于制定‘财产法’而不是‘物权法’的建议》，载《中国社会科学院要报：信息专版》(第41期)2001年6月8日。
　　⑤郑成思、薛虹《再谈应当制定财产法而不制定物权法》，载《中国社会科学院要报：信息专版》(第62期)2001年9月7日。
　　⑥薛虹：《物权还是财产权》，载《人民法院报》2001年10月22日。
　　⑦黄晖：《法国民法中的财产权概念》，载《人民法院报》2001年10月22日。
　　⑧王利明：《物权立法：采纳物权还是财产权》，载《人民法院报》2001年8月7日。
　　⑨王利明：《物权法立法的若干问题探讨》，载《政法论坛》2001年第4期。
　　⑩梁慧星：《‘物权法’已露尖尖角》，载《人民法院报》2001年10月20日。
　　(11)王利明：《物权法立法的若干问题探讨》，载《政法论坛》2001年第4期。
　　(12)孙宪忠：《确定我国物权种类以及内容的难点》，载《法学研究》2001年第1期。

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　　(三)侵权行为法的热点与争点
　　2001年的侵权行为法研究中归责原则、过错、因果关系与损害赔偿等重大课题未获得太大的进展与突破。中国民法典起草工作紧锣密鼓的进行，本年度侵权行为法研究的争点问题就是侵权行为法在未来我国民法典中的地位问题：究竟将侵权行为依然作为债的发生原因置于民法债编之中，还是独立出来单独成编?而随着最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的颁布，精神损害赔偿的研究成为2001年侵权法研究的热点问题。
　　1.侵权行为法与债法的关系
　　今年学界对侵权行为法的地位问题的争论是去年争论的一个延伸。目前关于这个问题的争论已经明显分为两派，一派认为侵权行为应当从债编分离出来单独立法，即制订民法典侵权行为法编，持此种观点的学者主要理由是：首先，将侵权行为法从债编中分离出来，可以使侵权法更具开放性、包容性，能够为法官处理各种侵权行为提供具体适用的标准和规则。其次，传统大陆法的债法体系缺陷在于过分强调债的共性却忽略了各种债的关系的个性。②第三，侵权行为的后果是责任，因侵权行为而产生的责任大都不转化为债，债法主要是调整财产流转关系的，因此以损害赔偿之债整合侵权法与合同法的债法无法继续包含侵权法。③关于侵权行为法地位的问题，另一派学者认为，侵权行为法仍然应当放在民法债编中加以规定，而不应单独分离出来的，其理由是：首先，如果否认统一的债法体系的存在，势必导致区分绝对法律关系与相对法律关系这两类不同的法律关系类型时的混乱。其次，责任与债分属于不同层次的问题，服务于不同的法律范畴。④
　　2.侵害民事权益的精神损害赔偿问题
　　有的学者认为最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确解决了什么是精神损害赔偿、哪些民事权益受到损害可以请求赔偿精神损害、谁有权向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿、精神损害赔偿的范围应当如何确定等问题⑤有的学者将该司法解释的贡献归结为对人身权进行司法保护方面取得了“六个突破”。⑥还有的学者认为，最高人民法院的司法解释突破了民法通则的立法局限，首次规定了受害人生命健康、身体权受到侵犯有权请求精神损害赔偿。该解释意义是积极的，符合现代侵权法充分救济受害人的宗旨。⑦在对最高人民法院精神损害赔偿司法解释的一片赞扬声外，也有相当数量的学者对该司法解释提出了尖锐的批评。有的学者认为，有的学者认为，该司法解释对构成精神损害赔偿程度要求的“严重后果”问题上没有区分物质性人格权与精神行人格权，对于“具有人格象征意义的特定纪念物品”的规定含糊不清，对于精神损害赔偿数额问题也未涉及。⑧针对这些批评司法解释的文章，有的学者进行了反驳，认为精神损害赔偿的基本功能是抚慰受害人的精神痛苦，精神痛苦的个案差别是比较典型的，因此在司法解释中统一确定精神损害赔偿数额是没有科学依据的。⑨有学者还从主观化、客观化、类型化和标准化四方面提出了在具体适用司法解释确定精神损害赔偿金时的参考标准。⑩

----------------------------------------注释：

　　②王利明：《中国民法典的体系》，载《现代法学》2001年第4期。
　　③魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。
　　④薛军：《论未来中国民法典债编的结构设计》，载《法商研究》2001年第2期。
　　⑤陈现杰：《“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”的理解与适用》，载《人民司法》2001年第4期。
　　⑥杨立新、杨帆：《最高人民法院“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”释评》，载《法学家》2001年第5期。
　　⑦张鹏博、钱翠华：《医疗美容事故精神损害赔偿——兼谈最高人民法院精神损害赔偿司法解释的现实意义》载《法律适用》2001年第8期。
　　⑧葛良美、牟文明：《不甚了了的“司法解释”》，载《中国律师》2001年第7期。
　　⑨黄松有：《精神损害赔偿与人格权益的司法保护》，载《判解研究》(2001年第3辑)。
　　⑩游素华：《论精神损害赔偿数额确定的若干法律问题》，载《福建政法管理干部学院学报》2001年第3期。

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　　 四、本年度民商法研究回顾与展望
　　回顾本年度民商法研究可以发现存在这样几个问题：首先，我国民商法的研究仍然以制度研究为主，欠缺对民商法多角度的考察与审视，具体表现在对相关社会科学，如哲学、社会学、经济学、历史学的研究成果缺乏了解，更少有借鉴。因此在未来的研究中应给予重视；其次，对于民法方法论的讨论仍显薄弱，且谈论的重心仍集中在民法解释的方法上，对于民法的基本分析方法与分析工具的研究尚未深入展开。未来对民法方法论的研究要更注重民法的基本分析方法与分析工具。再次，欠缺学术传承，重复劳动现象明显。民法学研究具有自身的特点，如果想避免重复劳动，真正建立起学术传统，就必须进行比较法的考察，以对前人的学术成果深入扎实的梳理为基础，进行认真严谨的扎实的研究。
　　未来几年内，在民事立法与民商法研究工作中有以下几大方面的问题值得重视：
　　1.民法典的体系结构
　　当前，民法典的制订工作已被正式列入最高立法机关的立法日程，以此为背景，民法典体系结构的研究显得尤为重要。关于民法典的体系结构应当研究的问题有：(1)民法典的立法体例问题；(2)侵权行为法是否需要从债法中分离的问题；(3)知识产权法是否应当包含在民法典中；(4)民事证据法可否作为民法典的组成部分；
　　2.我国加入世界贸易组织给民商法立法与研究工作带来的机遇与挑战
　　加入世界贸易组织既给我国的民商事立法与民法研究工作带来机遇，也提出了挑战。我们现在必须依据世界贸易组织规则协议对现有的民事立法中不符合要求的规定加以修改、废除和补充。同时，加入世界贸易组织后，民商事关系更加活跃，因此必须加紧制订民法典，确立调整市场经济活动的基本归责，为当事人从事各种交易提供明确的行为规则，从制度上保障市场经济的良性运转。
　　3.人格权的研究将日渐受到关注
　　作为民法中的一项基本民事权利，人格权存在的价值就是实现和维护主体的独立人格。当代社会由于科学技术的高度发达，对人格利益以及人格尊严的侵犯无论是从手段的高明程度上还是造成后果的严重性上看，都是前所未有的。因此，在信息时代认真研究人格权制度，尤其是隐私权以及言论自由、新闻出版自由，具有巨大的现实意义。
　　4.债法与合同法的研究面临新的问题
　　我国合同法的颁布在为中国民法界对合同法以致整个债法的研究开辟广阔天地的同时，也提出了许多新问题：首先，合同法中确立大量新制度，如缔约过失责任、合同履行的抗辩权、债的保全、责任竞合等，非常值得研究；其次，信息网络技术产生了电子商务，对于这种网络时代的交易方式我国合同法律制度如何作出有效的回应，值得研究；第三，合同法分则确立有名合同促使人们必须认真研究典型交易的法律调整问题。第四，计算机网络技术的发展给侵权法的研究提出了新的课题。
　　5.物权法的研究工作应加紧进行
　　中国物权法的制定工作已在紧锣密鼓的进行，学者应回应时代的要求加紧对我国物权法中重大问题的研究，这些问题具体有：首先，我国物权法应当确立什么样的物权体系，包括哪些物权类型，每一种具体的物权的内容是什么；其次，如何建立和完善物权的公示与公信制度；第三，如何在物权法中确立一套解决物权冲突的法律规则；第四，我国应当采取何种物权变动模式立法体例。
　　字库未存字注释：
　　 @①原字左吉右吉
　　
　　
　　
法学家L京41～50D412民商法学王利明/程啸/张俊岩/易军20022002中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师。/中国人民大学法学院民商法2000级博士研究生。/中国人民大学法学院民商法2001级博士研究生。 作者：法学家L京41～50D412民商法学王利明/程啸/张俊岩/易军20022002

网载 2013-09-10 20:57:42

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