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　　在21世纪的第一年，全国外国法制史的研究即呈现出一派欣欣向荣的景象。与过去的几年相比，不仅学术交流活动更加活跃，而且学术成果也显着增加。据不完全统计，2000年11月至2001年12月，本学科共出版各类专(译)着、教材20余部，公开发表论文50余篇，收到年会论文30余篇。
　　 一、学术交流活动概况
　　2001年8月13—15日，“西部法律论坛暨全国外国法制史研究会第十四届年会”在兰州大学召开。来自全国各高校、科研院所和新闻出版部门等单位的60余位专家学者出席了本届年会。与会者围绕“西部开发与外国法制”、“20世纪外国经济法的理论与实践”两个主要议题展开了热烈的讨论，并且就外国法制史教学和科研情况进行了交流。会议还对第十三届年会论文进行了评比，共评出一等奖两篇、二等奖四篇、三等奖六篇，并向优秀论文奖获得者颁发了证书。为了鼓励中青年学者，推动外国法制史学的研究，本届年会首次设立了全国外国法制史研究会重点科研项目，三位中青年学者的申请获得立项。
　　2001年10月8-9日，由中国政法大学主办的“中德法学学术研讨会”在北京举行。来自德国和中国的近百名专家学者参加了会议。会议共进行了法理学、刑法学、法史学、民法学和行政法学五个议题的讨论。在法史学专题讨论中，德国图宾根大学的扬·施罗德教授作了题为“现代德国私法的渊源：罗马法、‘德国法’、自然法”的发言，中国政法大学的曾尔恕教授代表另外两名作者宣读了她们的论文“中世纪德国法源探析”，与会者并就罗马法在德国被继受的原因等问题进行了讨论。
　　 二、主要专(译)着、教材介绍
　　在本年度出版的专(译)着和教材中，以下几种尤其值得注意：
　　叶秋华的《西方经济法律制度》①是中国人民大学“21世纪法学系列教材”的一种。该书由绪论和三编组成。绪论宏观论述了不同时期西方经济法律制度发展的基本特征；第一编介绍了前资本主义时期西方主要国家及其主要法律体系中的经济法律制度；第二编围绕现代经济法的形成与发展，介绍了英国、美国、法国、德国和日本五个西方主要国家在发展资本主义、建立和完善市场经济的过程中对经济法的运用；第三编对当代西方经济法的主要分支进行重点介绍。
　　何勤华主编的《法国法律发达史》②是继日本、英国、美国、德国和俄罗斯各国法律发达史后推出的又一部关于西方国家法律发达史方面的专着。该书由导论、宪法、行政法、民商法、经济与社会立法、刑法、诉讼法、国际私法八章组成。导论部分从宏观上论述法国法的起源和演变、法律渊源、法学教育和法律职业、法学家的作用以及法国近现代法律文化的特征等问题；后七章则从微观上具体论述各部门法的发展和渊源、主要法典法律的制定及其内容、主要法律制度和原则等。

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　　①叶秋华：《西方经济法律制度》，中国人民大学出版社2001年10月。
　　②何勤华：《法国法律发达史》，法律出版社2001年5月。

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　　张彩凤的《英国法治研究》①是国内出版的关于英国法治理论与实践问题的第一部专着。该书分基础篇、理论篇、制度篇和启示篇四部分。基础篇主要从盎格鲁·撒克逊习惯法、普通法、衡平法和早期宪政等方面论述了英国法治的历史基础；理论篇从中古法治观念、古典自由主义法治观、法治理论的现代转型、现代法治理论的新发展等方面论述了英国法治理论的发展和演变；制度篇则从判例法主义、自由民主宪政和程序正义等方面分析了普通法的法治精神；启示篇则从传统与创新、理性经验主义、自由与多元、程序正义等侧面分析了英国法治的理论与实践所带来的启示。
　　何宝玉的《英国信托法原理与判例》②将有关英国信托法的原理与判例有机结合起来，全面介绍和阐述了英国信托法的起源，信托的概念、特征和分类，信托的设立，特殊类型的信托，受托人的权利义务，信托基金的投资，慈善信托，养老金信托，推定信托，违反信托的救济等问题。
　　何勤华主编的《法的移植与法的本土化》③是全国外国法制史研究会第十三届年会的论文集。该书第一部分是主题论文，包括17篇直接论及法的移植与本土化问题的论文；第二部分为专题论文，包括13篇内容与法律移植相关、但选题各有侧重的论文；第三部分为论点精萃，刊登了20篇年会论文的摘要；第四部分为外国着名法典翻译，收录了俄罗斯1649年会典(选译)；第五部分则为附录，收录了3篇有关第十三届年会的报道。
　　罗斯科·庞德是西方法社会学派的创始人，其《普通法的精神》④一书既是对法社会学理论的深刻阐述，也是对英美法律传统的精辟解析。该书从封建因素、清教主义、司法权与王权、人权、拓荒者、法哲学、司法经验主义和法律理性等方面，分析和阐释了普通法的精神。该书最初出版于1921年，以后不断再版。此次中文版的面世，为英美法的研究增添了一种难得的参考资料。
　　法国比较法学家米海依尔·戴尔玛斯—马蒂的《世界法的三个挑战》⑤是论述法律世界化或者说全球化问题的一部很有启示性的着作。该书围绕三个问题展开论述：第一，“法的世界化是可能的吗?”第二，“法的世界化是合理的吗?”第三，“法的世界化是令人向往的吗?”
　　英国宪法学家戴雪的名着《英宪精义》⑥于20世纪30年代由雷宾南翻译成中文，上海商务印书馆出版。该书系统而精辟地阐释了英国宪法的渊源、特点以及议会主权和法治原则，是研究英国宪法和英国法律史的必读书。由于出版年代久远，该书的中译本极难觅得。此次校勘重印不仅使这部旷世名着得以重见天日，而且变繁体为简体，变竖排为横排，大大方便了读者的阅读。
　　美国法律史学家腓特烈·G·坎平的《盎格鲁-美利坚法律史》⑦一书的英文本直接在中国大陆影印出版，这对于急欲寻找一部英美法律史的原着来读的法学院学生是个福音。它由四部分组成：普通法的背景；法律渊源；普通法的三个主要法律部门——不动产法、侵权行为法和契约法；普通法的法典化。
　　中国政法大学比较法研究所主持翻译的“当代德国法学名着”丛书本年度出版了海因·克茨的《欧洲合同法》⑧、迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》⑨、哈特穆特·毛雷尔的《行政法学总论》⑩和京特·雅科布斯的《规范·人格体·社会——法哲学前思》(11)等。这批着作的陆续翻译出版对于德国法律史的研究将是一个有力的推动。

-------------------------------------注释：

　　①张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年5月。
　　②何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年8月。
　　③何勤华：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年5月。
　　④[美]罗斯科·庞德着，唐前宏等译：《普通法的精神》，法律出版社2001年1月。
　　⑤[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂着，罗结珍等译：《世界法的三个挑战》，法律出版社2001年1月。
　　⑥[英]戴雪着，雷宾南译：《英宪精义》，中国法制出版社2001年4月。
　　⑦[美]腓特烈·G·坎平：《盎格鲁-美利坚法律史》，法律出版社2001年5月。
　　⑧周忠海等译，法律出版社2001年4月。
　　⑨邵建东译，法律出版社2000年11月。
　　⑩高家伟译，法律出版社2000年11月。
　　(11)冯军译，法律出版社2001年12月。

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　　本年代出版的专(译)着和教材还有：曹建明的《欧洲联盟法：从欧洲统一大市场到欧洲经济货币联盟》(浙江人民出版社)、何勤华主编的《二十世纪百位法律家》(法律出版社)、何勤华主编的《外国法制史》(修订)(“九五”规划高等学校法学教材，法律出版社)、[英]巴里·尼古拉斯的《罗马法概论》(牛津法学教科书译丛，黄风译，法律出版社)等。限于篇幅，恕不一一介绍。
　　 三、主要热点问题综述
　　(一)20世纪外国经济法的理论与实践
　　这个问题既是全国外国法制史研究会第十四届年会的主题之一，也是本年度公开发表的论文较为集中的一个研究主题。据初步统计，涉及这一主题的年会论文和公开发表的论文就有40余篇。
　　李昌道的《美国开发西部的法制经验启示》②一文，对独立战争胜利以后美国如何利用法制手段促进西部开发的做法进行了分析、总结。文章认为，美国在制定宽松的公地私有法规、依法强化政府的积极作用和依法治理生态环境等方面对我国西部开发尤其具有借鉴意义。
　　曾尔恕在《美国宪法对调整经济生活的作用》③一文中认为，“经过200多年的演变，以市场经济为基础的美国经济已经发展为‘混合’经济，即自由的和受管制的市场经济。这种发展无不与美国宪法密切相关。”文章着重阐述了美国宪法第1条第8款和第10款、第4条和第6条关于经济制度的规定，以及相关立法和宪法判例的内容，并从促进与保护国内统一市场的形成与发展、管理州际和国际贸易、限制不公正竞争和维护财产权三个方面分析了宪法在不同历史时期对指导美国经济发展的作用。
　　叶秋华、王云霞的《欧盟反倾销法的历史与现状》④一文简要回顾了欧盟反倾销法的产生和发展，阐述了现行欧盟反倾销法的实体规则，以及现行反倾销法的三次最新修订及其对中国的影响。文章认为：反倾销法在欧盟对外贸易中扮演着不可替代的重要角色。其发展一方面与欧洲一体化的进程紧密联系在一起，在很大程度上反映了建立和维护欧洲统一市场的需要；另一方面则与关贸总协定相关规则的演变密不可分，体现了其不断适应国际反倾销法发展的趋势。
　　崔林林的《从判例看美国反托拉斯法的历史与未来》⑤一文简要评述了美国法院在不同历史时期做出的反托拉斯案件的重要判例。文章认为，美国反托拉斯法经过100多年的发展，已经形成了比较完备的体系，其中许多重要原则和制度都是通过不同时期的判例确立的。这些判例是根据成文法的原则规定结合具体案件的实际情况做出的，不仅丰富了成文法的规定，并成为其后来发展的基础，同时也记载着美国适用反托拉斯法的历史演变过程，在一定程度上引导着美国反托拉斯法的未来发展。
　　(二)西方法治理论与实践
　　随着“依法治国，建设社会主义法治国家”战略目标的确立，“西方法治理论与实践”就一直是外国法律史学、法理学、比较法学等学科共同的热点问题。在本年度公开发表的论文中，学者们比较集中地探讨了西方法治传统的理论渊源和政治基础。
　　张彩凤的《现代英国法治理论的古典思想背景——理性自由主义法治观的兴起》⑥一文认为，构成现代英国法治理论的古典思想背景，是以理性自由主义法治观为其鲜明特色的。政治哲学家霍布斯设计的法治理论是以自然法则为先决条件的强大的政治社会结构。古典自由主义法治的奠基人洛克承袭了典型的不列颠经验主义和妥协传统，其思想对人类的社会政治生活和思维方式产生了直接的无法估量的影响。哲学家休谟对英国法治理论的贡献主要是对洛克的“政治社会就是法治社会”思路的发扬光大。普通法法治主义奠基人布莱克斯通则主要以其不朽的《英国法释义》和其普通法法治理论名扬海内外。

-------------------------------------注释：

　　②提交全国外国法制史研究会第十四届年会论文。
　　③同上。
　　④同上。
　　⑤载《河北法学》2001年第5期。
　　⑥载《公安大学学报》2001年第4期。

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　　张晓永的《西方法治传统初探——试论西方中世纪之前的法治理论及其思想渊源》①一文考察了古希腊、古罗马和欧洲中世纪的法治观念，对西方中世纪法治理论的传统体系、观点做了分析，从思想渊源的角度剖析了西方法治理论的古老传统，从而探寻了贯穿于整个西方法治传统中的红线——正义的观念。
　　汪太贤的《西方中世纪的神学法治理论》②一文考察了教会在保留西方古代这一文明中所做的贡献，认为“在教会与国王的竞争和对抗中，教会总是力图借助法的力量抑制王权的膨胀，于是将法律上升为终极意义上的神的理性，并且宣称人的法律乃是整个神圣统治体系的一个重要组成部分。这样，法的统治与神的统治的契合，使法治在神治中找到合法性依据。”
　　(三)《德国民法典》的历史地位
　　至2000年，《德国民法典》的实施已整整100年了。在这100年中，该法典对包括中国在内的许多国家的民事立法产生了重大影响，其自身的内容和原则也发生了很大的变化。出于中国民法法典化的现实需要和对《德国民法典》重要历史地位的认识，本年度国内许多法学杂志都发表了纪念《德国民法典》实施100周年的专题论文。
　　德国法学家弗兰克·闵策尔的《求大同：德国民法典立法的成果和错误——纪念德国民法典生效一百周年》③论证了《德国民法典》与罗马法的渊源关系，认为《德国民法典》是以罗马法为基础的，吸收了罗马法的精华并有重大发展；但《德国民法典》同时也摈弃了罗马法的本质和最大优点，“即罗马法的世界性、历史性、在固定的综合理论上的灵活性”。文章认为，民法规则应尽量求大同，存小异，各国“必须互相学习，减少特色，发展共同点。”
　　德国法学家诺伯特·霍恩的《百年民法典》④一文认为，“《德国民法典》表达了法治国家的基本价值：所有的人在法律统治下的自由和平等，对私有财产的保护和自由处分，每个人都可以自由地签定合同来处分其财产。”文章阐释了该法典的基本原则和特色、100年来对该法典的修订和发展以及法院和法学在该法典发展中的贡献，并进一步探讨了在欧洲法律统一道路上该法典的命运。
　　谢怀@①的《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》⑤一文回顾了中国学习德国民法的历史，肯定了德国民法典对私法关系、个人尊严和人格的尊重和维护，阐明德国民法典对统一各邦私法、统一人民的生活准则、加强国家在政治上的统一等方面所起的作用。认为中国从开始制定民法时起就一直受德国民法的影响，“现在要制定民法典，必然地还是要移植德国民法。”
　　(四)《日本民法典》的历史地位
　　1898年生效的《日本民法典》也属于百年民法典了。与《德国民法典》一样，这部法典的百年演变及其对中国民法法典化的影响也引起中国法学界的广泛关注，本年度许多杂志都集中刊登了一批纪念《日本民法典》实施100年的文章，有的甚至组织了专题研讨⑥。
　　日本法学家星野英一在《日本民法的100年》⑦一文中指出：“日本民法的100年，有两方面的问题值得思考，一是，法国用200年达到的水平，日本却要在100年里达到；二是，作为继受来的民法典到底在多大程度上融入到了日本的社会和国民之中。”文章从立法、判例和法务行政、民法学说三个方面对100年来日本民法发展的特点进行了考察。

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　　①载《河北法学》2001年第1期。
　　②载《现代法学》2001年4月。
　　③载《中外法学》2001年第1期。
　　④申卫星译，载《中外法学》2001年第1期。
　　⑤载《中外法学》2001年第1期。
　　⑥如《环球法律评论》2001年秋季号。
　　⑦渠涛译，载《环球法律评论》2001年秋季号。

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　　日本法学家加藤雅信在《从民法典的制定看法与政治的关系》①一文中考察了日本、土耳其等国民法典的制定过程，认为19世纪亚洲、非洲许多国家制定民法典都是在废除治外法权的政治目标下进行的；中国制定民法典的历程也说明，法与政治、经济有着密切的关系。文章指出：“法律家往往容易偏重法的具体内容，而法却是社会和政治的产物，因此它要发挥出一定的社会和政治职能。”
　　江平在《日本民法典100年的启示》②一文中简要回顾了日本制定民法典的过程，认为日本是在比较了大陆法和英美法的优劣后，并根据本国国情选择了大陆法；又在比较了法国民法典和德国民法典的优劣后，毅然采取了德国民法典体系，但这并不妨碍日本吸收英美法中的一些优秀制度，如信托制。作者认为：“日本民法典的100年就是日本抛弃中华法系向西方学习的100年，就是在法律进化论和法律改良主义论指导下演变的100年，就是‘主动式’、‘开放式’、‘择其最优者而学之’的100年”。
　　日本法律史学家石井紫郎在《日本民法的125年(一)：日本民法典的制定史》③一文中详细介绍了明治维新后日本制定民法典的过程，解释了旧民法制定的背景及其被抛弃的原因，介绍了“98民法”的编纂及其结构。其《日本民法的125年(二)：“98民法”的100年》④一文则通过对“法化”和“非法化”这对概念的分析，来说明“98民法”施行100年来家族法领域的重大变化。作者认为，日本民法一方面存在将传统的“道义”关系(如地主和佃户的关系)加以“法化”的倾向，另一方面也存在将“法化”的民事关系(如解决纠纷的方法)加以“非法化”的倾向。
　　 四、外国法律史研究展望
　　在新世纪的开端，外国法律史学的研究便取得如此不俗的成绩，这既是国家坚持改革开放、重视法治建设所带来的宽松学术环境使然，也是学界同仁辛勤耕耘、积极开拓的直接结果。良好的开端预示着前景的光明，但要真正实现外国法律史学科的重大发展和突破，尚需学界同仁同心协力、持之以恒、积极进取。我们认为，应该在今后的研究中注意以下问题：
　　首先，继续深入研究外国市场经济法律制度，为我国社会主义市场经济建设服务。近年来，对西方市场经济法律制度的研究一直是本学科的重要任务，并且取得了不少成果，在该领域研究中普遍存在的功利主义和实用主义色彩也有所减轻。但西方市场经济法制理论与实践中的一些重大问题仍没有得到充分的研究，比如西方市场经济法律体系到底包括哪些内容?它们是在怎样的背景下建立、发展和完善起来的?各国市场经济法律的形式、内容有什么特点和差异?另外，东方国家，尤其是东亚新兴工业化国家和地区的市场经济法律制度与西方国家有什么异同?它们在市场经济法制建设方面有什么经验和教训?这些问题也值得我们注意。
　　其次，继续深入研究外国法治理论与实践，为我国社会主义法治建设提供借鉴。西方国家的法治理论与实践是其法律传统的有机组成部分，与其政治、经济和社会文化密不可分。研究西方法治理论与实践也应与其成长的环境密切联系起来，不应就理论谈理论。另外，西方固然是法治理论的发祥地，东方许多国家的法治模式也不容忽视，它们在法治建设中的经验和教训尤其值得我们借鉴，因为中国毕竟是东方社会的重要成员，与许多东方国家具有相通的文化背景和相似的发展经历。
　　再次，开拓新的研究领域。一个学科的生命力就在于它的不断创新、进取，外国法律史的研究领域也应该随着时代的变迁和社会发展的需要而不断拓宽。进入21世纪以后，世界法律的发展也出现一些新的动向，如在经济全球化影响下各国法律出现一定的趋同性，欧盟等地区性国际组织对其成员国法律制度的影响进一步加深，WTO规则越来越多地为世界各国所接纳，等等，这些都应引起本学科的足够重视。最起码，我们可以从法律史的角度对这些现象做一些归纳和分析。

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　　①同前页注⑦。
　　②载《环球法律评论》2001年秋季号。
　　③④皆为作者1999年11月在华东政法学院的学术演讲录，载于《北大法律评论》(2001)第4卷第1辑。

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法学家L京16～20D410法理学、法史学叶秋华/王云霞20022002中国人民大学教授、博士生导师。/中国人民大学副教授、法学博士。 作者：法学家L京16～20D410法理学、法史学叶秋华/王云霞20022002

网载 2013-09-10 20:57:41

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