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　　进入21世纪，国际私法的发展既面临着诸多挑战，又存在着许多机遇，本年内，我国国际私法学的研究也反映了这种现实的要求，在许多新的领域内，取得了丰硕的成果，主要集中在互联网对国际私法的影响、国家及其财产豁免权等问题。此外，我国国际私法研究工作还表现在对其他国家国际私法研究的深入。十分可喜的是，在传统的冲突法领域出现了一批有份量的专着和论文。据不完全统计，年内共出版国际私法方面的着作十余部，论文160余篇。
　　2001年10月24日至28日在西北政法学院召开了中国国际私法年会。与会代表170余人就中国入世和西部大开发与我国涉外法制的完善、电子商务对国际私法的挑战及21世纪国际私法的发展与展望进行了讨论。
　　本文主要就年内国际私法研究的主要热点问题进行综述。
　　 一、国际私法研究的回顾与展望
　　2001年是新世纪的第一年，辞旧迎新、承上启下，有不少论文对国际私法和国际私法学的晚近发展进行了总结和盘点。
　　在波士顿召开的第15次比较法国际大会上，塞缪尼德斯(Symen C. Symeonides)教授围绕着“20世纪末国际私法究竟进步还是退步”这一主题作了总报告，对20世纪的国际私法在理论和实践上所取得的成就进行了评价与反思。报告专就法律选择问题归纳了18个国家的有关实践和理论，包括五个主要的问题：1.多边、单边的和实体的方法之间的对立或并存。2.法律的确定性和灵活性之间的张力关系及法律选择规则与选择方法之间的对立或并存。3.管辖权选择规则和“内容导向”(Content Oriented)规则或方法之间的对立或并存。4.“冲突公正”(Conflict Justice)与“实质公正”(Material Justice)之间的两难问题。5.国际统一目标和保护国家利益的需要之间的冲突。（注：李双元、蒋新苗、屈广清：《二十世纪末国际私法的重要进步——评介Symeonides教授在比较法国际大会上的总报告》，2001年国际私法年会论文。）有学者总结了20世纪国际私法的发展历史，提出从七十年代至世纪末国际私法发展的显着特点是法典化和趋同化，并认为：随着经济一体化的加深，国际社会由单纯的国家间体制向国家间体制和超国家间体制并存的时代发展，国际私法中的实体规范和冲突规范将呈现出“此长彼消”的态势，而程序性内容将逐步脱离国际私法成为一个独立的法律体系。（注：屈广清：《21世纪之国际私法论纲》，载《当代法学》2001年第11期。）还有学者认为，国际私法学内部将出现分化，国际冲突法、国际统一实体私法和国际民商事争议解决（包括ADR、国际商事仲裁法和国际民事诉讼法）将成为国际私法研究鼎足而立的三个领域。（注：黄进、程卫东：《“九五”期间我国国际私法研究的回顾与展望》，载《中国国际私法与比较法年刊》2001（第四卷），法律出版社2001年12月版。）
　　有学者在回顾过去五年我国的国际私法研究时提出，我国的国际私法学较以往有了明显进展，在若干领域取得了重大的研究成果，标志着中国的国际私法学正在走向成熟。但同时也存在着诸如：缺乏真正的争鸣、某种程度上忽视了婚姻物权等领域的研究、研究方法较为单一和缺少实务界的回应等问题。（注：参见吕岩峰：《中国国际私法研究的五年回顾与前瞻》，载《高等学校文科学报文摘》2001年第3期。）也有学者提出，在“九五”期间，我国国际私法研究在理论上创新不足，在注重理论联系实际同时相对忽视了基本理论的研究，对实践的影响不足，与国际同行的直接交流较少。（注：黄进、程卫东：《“九五”期间我国国际私法研究的回顾与展望》，载《中国国际私法与比较法年刊》2001（第四卷），法律出版社2001年12月版。）还有学者认为，我国的国际私法研究在许多问题上没有人研究或缺乏深入的探讨，应当采取“由下而上”、“由局部到整体”的理路对国际私法学进行重构。（注：刘想树：《中国国际私法学重构的几个问题》，载《云南法学》2001年第1期。）
　　学者们还对我国的国际私法的立法及实践情况进行了回顾。有学者指出，我国的国际私法虽然取得了可喜的成绩，但却是法制建设中的薄弱环节。立法指导思想、立法模式以及内容技术上均存在不少问题，其中国内立法的不够重视是其发展的主要障碍之一。（注：徐伟功：《新中国国际私法的风雨之路——政治、经济与法律分析》，载《财经政法资讯》2001年第3期。）丁伟教授在评估我国国际私法立法现状时指出，我国现行的国际私法根植于计划经济的土壤，并归纳出了八大弊端，提出应把握新世纪的良好契机对之加以改进，使中国的国际私法具有科学性和规律性、系统性和完整性、时代性和超前性、先进性和兼容性、稳定性和规范性。（注：参见丁伟：《世纪之交中国国际私法立法的回顾与展望》，载《政法论坛》2001年第3期。）宋连斌副教授则提出，我国的国际私法实践显着落后于理论的现实“甚至达到了触目惊心的程度”，将不仅影响国际私法实践的质量，也将制约国际私法学的深化与创新，应当使理论通过各种有效途径转化为实践的准则，以改变这一现状。同时应重视国际私法学的推广，尤其是法律专业本科的国际私法教学。（注：宋连斌：《中国国际私法的实践困境与出路》，2001年国际私法年会论文。）此外，还有学者在比较欧洲和美国的国际私法立法政策时提出，应借鉴两大体系的立法政策的改革经验以推进我国的国际私法立法。（注：徐崇利：《规则与方法——欧美国际私法立法政策的比较及其对我国的启示》，载《法商研究》2001年第2期。）学者们的批评也许有点激烈，但的确是对现实的反映，更体现了希望我国国际私法加快发展的殷切期盼。
　　此外，学者对于国际私法的研究方法也进行了探讨，（注：张敏：《比较方法论与国际私法——兼谈对我国国际私法完善的意义》，载《政法论丛》2001年第2期。）（注：徐伟功：《国际私法的研究方法》，载《河南省政法管理干部学学报》2001年第1期。）还有学者对大陆与台湾地区的国际私法学的状况进行了比较研究。（注：金彭年：《我国大陆与台湾地区国际私法学若干问题比较》，载《浙江社会科学》2001年第1期。）
　　 二、国家及其财产豁免权问题
　　目前，世界上大多数国家都已采取限制豁免的立场，联合国国际法委员于1991年通过的《国家及其财产管辖豁免公约》的二读草案也倾向采用限制豁免主义。2000年11月，该委员会对草案又进行了一次审议，再次引起了学者们对这一问题的关注。有学者结合公约草案的相关内容和我国的国情，就限制豁免主义中存在的“国家商业行为的判断标准”、“国家与国有企业的关系”、“免于强制措施的国家豁免”等问题进行了探讨，指出公约草案力图在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制二者之间保持平衡，反映了发展中国家和发达国家的潜在利益冲突，同时还呼吁应借鉴国际立法及外国相关经验尽快制定《中华人民共和国国家及其财产豁免法》。（注：黄进、曾涛、宋晓、刘益灯：《国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题》，载《中国法学》2001年第4期。）2001年4月，在“展望21世纪国际法发展”武汉研讨会上，学者们专门就“国家及其财产的豁免问题”进行了分组讨论。与会者大多认同我国应采取限制豁免主义，有人还提出我国应重新构筑观念，做好在国际司法机构和外国法院应诉起诉的准备。对于是否要进行国家豁免的国内立法，学者多主张进行相关国内立法，但也有人认为制定国内法没有对抗性，相反会造成负面效应，应作进一步研究。（注：参见陈卫东、黄志伟：“展望21世纪国际法发展”武汉研讨会《会议简报》（第五号），2001年4月17日。）
　　 三、互联网与国际私法
　　1.网络管辖权问题。面对互联网对传统管辖权理论的挑战，大致有几个讨论焦点：(1)学者普遍认识到这些传统的管辖权模式不能有效地适用于互联网。诸如国籍、住所、被告人的财产所在地、法律事实的发生地等连结因素都用来确定与某一管辖区的物理空间的关联性，而在网络空间传统的连接点是很难确定的。有的学者从司法管辖权的传统依据入手分析了互联网对传统管辖权理论的挑战，一是网络空间的不确定性使传统的管辖依据难以适用，二是网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊。（注：赵相林、刘欣燕：“试论传统管辖规则在网络侵权案件中的扬弃”，2001年国际私法年会论文。）还有学者在比较“涉外”和“涉网”因素的基础上，指出“涉网”因素虽不涉及国界，但其发生、变更或消灭却会涉及不同国家或地区的当事人（如合同）或利益人（如侵权），从而又具有涉外性。那些传统的管辖权规则，无论以属地、行为、联系说或当事人意愿为基础的管辖都不能圆满解决问题。（注：张默：“‘涉网’民事管辖权问题——冲突法面临的挑战”，载于《中国国际私法和比较法年刊》第四卷（2001年），第509页。）(2)那么如何构建网络管辖权呢？是直接适用传统管辖权规则（保守派），重构管辖权原则（激进派），还是改良现有管辖权规则以适应互联网的发展（改良派）？大多数学者赞同改良传统规则的方式。有学者分析、批判了激进派的两个代表性理论，新主权理论和管辖权相对理论，并指出否定国家司法管辖权是有害的，网络空间不可能完全脱离人类社会原有生活结构而独立存在。因此，在各国就网络空间的管辖制度达成新的国际公约之前，应慎重遵循和发展既有的管辖基础和管辖原则。（注：参见吕国民：《国际贸易中EDI法律问题研究》，法律出版社2001年，第198页到第222页。）对于网址是否构成新的管辖权基础，有人认为虽然存在技术和法律上的问题，原则上可以适用。（注：张晓玲、王宇红：“论电子商务所涉国际民事管辖权”，2001年国际私法年会论文。）但多数学者对网址的稳定性和与管辖区域的关联度持审慎态度。(3)他山之石，可以攻玉。电子商务发达的美国和欧盟的相关法律成为学者竞相研究的对象。例如美国的“长臂管辖权”在INTERNET案件中的实践，有学者详细介绍法院运用该理论的步骤，一是有“最低联系”，二是满足联邦宪法第14修正案的“正当程序”要求，实践中还产生了一些标准，比如，网络商事活动“按比例增减”分为互动式、积极式、消极式三类来确定管辖权等。并且，美国式关注被告与法院地间的关系(the tie)比欧洲式的关注被告与法院地间的物理联系(physical contact)更加适应网络案件的管辖。（注：郭玉军、向在胜：“网络案件中美国法院的长臂管辖权”，2001年国际私法年会论文。）但是，有的学者持反对意见。认为把网络接触作为管辖权基础会造成“域外管辖权”过分扩张。（注：郭明磊、刘朝晖：“美国法院长臂管辖权在INTERNET案件中的扩张”，载《河北法学》，2001年第1期（总第105期）。）不仅对当事人造成不公平的结果，而且在一定程度上损害了网络产业的发展。（注：白龙、苏静：“浅议在因持网案件中管辖权的扩张”，2001年国际私法年会论文。）(4)确定管辖权的新建议。很多学者注意到了协议管辖的扩大是不错的应对方法。而诸如《联合国电子示范法》类的“软法”对国内法确定管辖权有直接的借鉴作用。（注：白龙、苏静：“浅议在因持网案件中管辖权的扩张”，2001年国际私法年会论文。）有的学者在司法实践层面提出“依原告所在地原则”，将构成积极接触的网址作为管辖权依据等。（注：杜新丽、张大治：“互联网中司法管辖权确定之比较研究”，2001年国际私法年会论文。）还有学者认为传统的主权理论和管辖权理论都不能适用于网络空间，提出了自由结构主义的理论，认为它既支持了地域管辖，又为其划定了一定的限度。（注：朱萍：“虚拟空间中主权及管辖权的困境与出路探索”，载于《中国国际私法和比较法年刊》第四卷（2001年），第525页；肖永平、何其生：）还有的介绍了《海牙管辖权公约》草案对电子商务管辖权的规定，并提出相关建议。(5)传统管辖权在网络的具体运用。在网络侵权案件中侵权行为地原则仍保持着生命力，例如，网络诽谤侵权案中对侵权行为发生地和损害结果发生地范围可以重新设计，保持连接点的灵活性。对网上侵权案件暂不规定新的管辖权基础对电子商务落后的中国较好。（注：肖永平、徐鹏：“网络诽谤案件管辖权问题初探”，2001年国际私法年会论文。肖永平、何其生：“《海牙管辖权公约》草案所涉电子商务问题之建议”，载《武汉大学学报（社会科学版）》，2001年3月，第54卷第2期。）还有学者认为源自英美法系的“不方便法院”原则依然可以缓解网络侵权案件的管辖冲突。（注：何其生：“冲突法的回应与变革——由美国与欧盟等的立法看电子商务冲突法的发展”，2001年国际私法年会论文。）
　　总之，管辖权问题是本领域的最大热点。在新的游戏规则尚未建立时，采用一种“软化”传统管辖权的灵活方式也许是最佳方法。
　　2.法律适用问题。互联网对国际私法的冲击是全方位的。除了管辖权的变化外，连接点会更加弹性化，除了传统的属人、属地连接点外，连接点的含义将多样化，具体领域的连接点会重新界定。由于互联网高度交互性，互联网领域所适用的准据法未来统一化和趋同化趋势也会更加明显。（注：何其生：“冲突法的回应与变革——由美国与欧盟等的立法看电子商务冲突法的发展”，2001年国际私法年会论文。）还有学者认为互联网便利了法律文化交流，扩大了冲突规范在司法领域的适用，但最终会减少冲突规范的数量，增加统一实体法私法的适用（注：屈广清、周后春：“论互联网的出现对冲突规范的影响”，2001年国际私法年会论文。）
　　在电子商务合同领域，意思自治原则和最密切联系原则仍是适用的基本原则，但是又存在不少问题。比如，用来权衡“质”和“量”的主客观连接点在互联网里都是不好确定的因素。（注：刘惠斌：“电子合同争议的管辖权及法律适用问题”，载《法律适用》，2001年第6期（总第183期）。）因此有的学者建议可以寻找新的连接点使最密切联系原则走出困境。网络空间内部的ISP（网络服务提供商）扮演着组织者以及管理者的角色，使其成为与电子商务合同有最密切联系的因素，通过ISP进而指向ISP的住所和适用的法律。（注：许军珂：“最密切联系原则在电子商务合同法律适用中的困境”，2001年国际私法年会论文。）另外一些学者探讨了美国、欧盟和《海牙管辖权公约》草案对电子商务合同冲突法的发展，例如美国的1999年的UCITA（即《统一计算机信息交易法》）第109条在基本原则基础上有一些突破性规定。（注：金振豹：“美国合同领域冲突法的新发展——计算机信息交易合同法中的法律适用问题”，2001年国际私法年会论文；何其生：“冲突法的回应与变革——由美国与欧盟等的立法看电子商务冲突法的发展”，2001年国际私法年会论文。）
　　 四、其他问题
　　丁伟教授对国际商事仲裁的实体法律适用与国际民事诉讼中的法律适用进行了比较，并对我国《合同法》第126条第2款的规定在涉外商事仲裁中的适用提出质疑，认为其有悖当代国际商事仲裁的发展趋势。（注：丁伟：《论国际商事仲裁与国际民事诉讼法律适用的主要区别 兼论〈合同法〉第126条第2款在国际商事仲裁中的适用》，2001那国际私法年会论文。）
　　我国国际私法的研究在物权方面相较其他领域受到的关注较少。有学者对各国物权法律适用的差异进行了深入研究，指出物权法律适用的趋同性主要表现在“物之所在地法”已经为各国所普遍采用，但不应忽视各国在立法及司法实践上的种种差异，应当深入各国的实践与理论加以分析，进一步丰富我国国际私法物权法律适用问题的研究内容。（注：李双元、周辉斌、黄锦辉：《趋同之中见差异 论进一步丰富我国国际私法物权法律适用问题的研究内容》，2001年国际私法年会论文。）
　　在合同方面，有学者结合民法关于合同责任与侵权责任竞合的理论，对国际合同中合同责任与侵权责任竞合案件的识别、管辖权及法律适用问题进行了探讨。（注：刘晓红：《论国际私法中对涉外合同责任与侵权责任竞合的处理》，载《华东政法学院学报》2001年第2期。）还有学者对涉外劳动合同的法律适用问题作了研究并提出了完善相关立法的建议。（注：单海玲：《论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题》，2001年国际私法年会论文。）
　　在侵权行为的法律适用方面，有学者对荷兰和美国侵权行为准据法的发展（注：袁泉：《荷兰侵权行为准据法的新发展 兼探其对我国国际私法立法的借鉴作用》，载《中国国际私法与比较法年刊》2001（第四卷）。）（注：徐伟功、李晓云：《美国侵权行为准据法的新发展 兼论我国的有关立法》，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第3期。）、跨国环境侵权的法律适用问题（注：蒲芳：《试论跨国环境侵权的国际私法问题》，2001年国际私法年会论文。）进行了探讨。
　　既得权理论是国际私法的基本理论之一。有学者分析了它对当代冲突法的影响，提出既得权理论作为双边主义方法的辅助方法对当代冲突法的发展作出了新的贡献，为解决法律冲突问题提供了新的思路。（注：焦燕：《论既得权理论对当代冲突法的影响》，2001年国际私法年会论文。）有学者提出将自体法定位为国际私法上的自然法范畴，从而在国际私法中建立起“应然法——实然法”的二元逻辑体系。（注：谭岳奇：《自体法：通向自然法之路径》，载《武汉大学学报》（社会科学版）2001年第1期。）
　　随着经济全球化的发展，跨国公司的影响与日俱增，有学者对跨国公司对国际法律冲突的影响进行了研究，提出法律冲突受跨国公司的影响呈现出内部化、公法化、多层次化、立法管辖冲突与裁判管辖冲突结合化等特点。（注：参见李金泽：《公司法律冲突研究》，第252-262页，法律出版社，2001年12月。）此外，还有学者就“直接适用的法”（注：田曼莉：《国际私法中“直接适用的法”之解析和比较》，2001年国际私法年会论文。）、冲突法的实体取向（注：宋晓：《论当代冲突法的实体取向》，2001年国际私法年会论文。）、二级识别（注：张红：《论“二级识别”》，载《山东大学学报》（哲社版），2001年第3期。）、连结点的发展（注：车英：《论国际私法连结点的分类、选择与发展》，载《武汉大学学报》（社科版）2001年的1期。）等问题进行了探讨。
　　 五、对其它国家的国际私法研究
　　今年国际私法学界对其它国家国际私法的研究也不少。理论方面，有学者比较了欧洲传统国际私法与美国现代冲突法在立法政策上的差异，建议属于欧洲传统国际私法体系的中国，要更多地借鉴美国现代冲突法立法政策。无论是“规则”还是“方法”只要有利于解决法律冲突，就不应偏废。（注：徐崇利：“规则与方法——欧美国际私法立法政策的比较及其对我国的启示”，载《法商研究》，2001年第2期（总第82期）。）欧盟国际私法是一个较为独特的现象，有学者回顾了欧盟的统一私法运动，评价它对未来世界范围的国际私法统一化产生积极影响。（注：郭树理：“回顾与展望：世纪之交的欧盟统一国际私法运动”，2001年国际私法年会论文。）具体制度方面，涉及欧盟国际民事诉讼的协议管辖，（注：吕晓莉：“欧盟国际民事诉讼中的协议管辖制度”，2001年国际私法年会论文。）加拿大国际私法的法律适用之变化，（注：刘仁山：“加拿大国际私法在法律适用方面的晚近发展”，2001年国际私法年会论文。）白俄罗斯国际私法，（注：王晓玲：“白俄罗斯国际私法若干特征”，2001年国际私法年会论文。）俄罗斯冲突法，（注：浦伟良：“简析俄罗斯冲突法的有关制度”，2001年国际私法年会论文。）希腊国际民事诉讼制度等（注：欧福永、熊之才：“希腊国际民事诉讼制度概述”，2001年国际私法年会论文。）。资料方面，翻译了白俄罗斯国际私法和委内瑞拉国际私法。这说明学界更注重对国际私法的比较研究。
法学家L京104～108D416国际法学徐青森/李强/周薇20022002徐青森 中国人民大学法学院讲师、法学博士。李强 周薇 中国人民大学法学院国际法硕士研究生。 作者：法学家L京104～108D416国际法学徐青森/李强/周薇20022002

网载 2013-09-10 20:57:40

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