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茶馆感言：

本文是罗辑思维的旧文，罗胖老师非常推崇美开国先贤们的政治设计，其中司法是其中的关键一环，值得今天的我们再次回味。首先，还是先了解一下美联邦最高法院，其中有我们的孔老夫子哦。美国人把他请去了，我们还曾经以“封建专制”的罪名对其进行批判，实在是缺乏理性精神。

美国联邦最高法院(federal supreme court)，建于罗斯福担任总统的1933年，建筑雄伟壮观，气势磅礴。联邦最高法院大厦前门镌刻着圣经里的一句名言：“世人哪，耶和华已指示你何为善。他向你所要的是什么呢？只要你行公义，好怜悯，存谦卑的心，与你的上帝同行。”

大楼位于东国会大道，是一座以大理石为主的建筑，洁白的科林斯式建筑，与国会大厦遥相呼应，昭示着司法在三权分立政体中的独立与尊严。主楼后部，是法院东庭，常常被游客所忽略。这里有着与主入口一致的三角门楣，门楣上协调排列着的１６个各有含义的人物，以摩西、孔子、梭伦为中心，是主建筑师吉尔伯特和艺术家麦克尼尔向东方文化独具匠心的的致意。

这三个人的巨大塑像：中间是摩西，代表天意或宗教；左边是孔子，代表人伦或道德；右边是梭伦，代表政治或法律。为道至善，道为万教之根，德为万法之本。无论在东西方，道德都是法律的基础，在亚里士多德那里，道德又称为自然法。

摩西：是在旧约圣经的出埃及记等书中所记载的公元前13世纪时犹太人的民族领袖。史学界认为他是犹太教的创始者。他在犹太教、基督教、伊斯兰教和巴哈伊信仰等宗教里都被认为是极为重要的先知。按照以色列人的传承，摩西五经便是由其所着。按照出埃及记的记载，摩西受耶和华之命，率领被奴役的希伯来人逃离古埃及前往一块富饶的应许之地。在经历40多年的艰难跋涉，他在就要到达目的地的时候就去世了。在摩西的带领下，希伯来人摆脱了奴役的悲惨生活，学会遵守犹太十诫，并成为历史上首个尊奉单一神宗教的民族。

孔子：儒家学派的创始人，中国古代的思想家、教育家，被誉为“天纵之圣”、“天之木铎”，是当时社会上的最博学者之一，被后世统治者尊为孔圣人、是“世界十大文化名人”之首。孔子主要思想主张：“仁”（孔子的思想核心）、“德”（以德教化人民）、“礼”（以礼治理国家）。孔子的儒家思想对中国和朝鲜半岛、台湾、琉球、日本、越南等地区有深远的影响，这些地区又被称为儒家文化圈。

梭伦：（Solon, 前638年 - 前559年），生于雅典，出身于没落的贵族。他年轻时一面经商，一面游历，到过许多地方，漫游名胜古迹，考察社会风情。他在完成改革后，与雅典人约定十年内不准改变他的改革。而后离开雅典远游。这可能是他的改革很长一段时间内没有完全得以实施的主要原因。他在诗歌方面也有成就，诗作主要是赞颂雅典城邦及法律的。梭伦在前594年出任雅典城邦的第一任执政官，制定法律，进行改革，史称“梭伦改革”。

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上一次我们罗辑思维留一下话题，就是信息公开这件事情在中国，会不会像在美国那样被政府左推右挡，在很多年才能实现？

我也讲过任何一个社会基础制度的建设会经历这样的曲折的过程，问题是它会浍 最终达到人们期望的那种彼岸。

我们都知道《中华人民共和国政府信息公开条例》是2007年通过的，国务院第165次常务会议，然后2008年5月1号就正式实施了，实施这么多年怎么样呢？

我们经常会听到一些新闻，说某某律师跑去某部门申请公开信息，然后政府部门左推右挡似乎不太顺利。

但是今天我要想说的观点就是，不管路上遇到多少艰难，有些制度性的种子一旦种下，它就顽强的生根、发芽、开枝、散叶，绝对是一个不可逆的过程，这是我对中国信息公开的一个基本信心，那么这信息何来呢？

我们今天就几个故事，我们来看看一个小小的理念，是怎么样穿越历史的长河，完成它的壮丽的真勃发的，先讲一个故事吧。

这是美国刚建国初期联邦最高法院的一场博弈，我们都知道，美国1783年独立战争就打完了，但是后来美国老革就回家了，说好了，英国人走了，我们可以回家去安居乐业了，后来过几年发现不行，国防没人管，外交没人管，说还得攒成一个国家啊，所以1789年又召开了一次立宪会议，这个立宪会议上吵的一塌糊涂，那几个月大家关在费城炎热的夏天下面的一个小木屋里面，各个洲的政府在那吵，吵的问题无非是洲权大啊，还是联邦权力大啊，黑奴到底应不应该废啊，吵的都是这些问题。

而有些问题当时作为一些原则大家都接受，比如说三权分立，说立法权，司法权，行政权应该分开，这个观点在欧洲社会已经普及很多年了，所以美国人觉得过且这就是前提。然后国会怎么设立，总统应该怎么选举，最后还应该设一个联邦最高法院，宪法上就说到这儿，这是一个设计的非常粗疏的一种制度，没错。

所以最开始的美国像国会和总统这两拔，因为总统有权嘛，国会有钱嘛，所以这两拔都弄的非常热闹，唯独这个第三支，就是联邦最高法院，是一个非常古怪而尴尬的部门，你说它干嘛的？你说审案子吧，就审案子吧。

所以最开始几任的联邦最高法院的那些法官，天天在全国巡回审案子，那个时候巡回不像今天啊，美国上空随时漂着两万架飞机，没有啊，得坐着马车，夜里要宿到那种小店，从这个洲路到那洲审案子，哎呀，那个苦不堪言。

第一任联邦最高法官叫杰伊，他干了三年之后实在干不下去了，说我回老家当州长去了，这个法官虽然说联邦最高首席大法官，不干了，后来总统就反复要求他回去干，他写封信说真不能干了，这个职业又没尊严，又没有事儿，然后他说完全是浪费青春。

所以那个时候的联邦最高法院就是这个状态，在刚建国的时候不久关于联邦最高法院争吵的最厉害的一次博弈是什么呢？关于这个法官，上法庭要不要戴英式的假发，为这种事儿在争，最后杰克逊说了一句话，说你看戴上那个假发，就像披着一团乱麻的老鼠。

这句话出来之后所有人都不争了，说行，那就不戴吧，你看这反而成了当时法官的大事儿，但是只当这个司法权应该独立这个种子，在所有人的意识种下之后，它就一定会有关键人物在关键时刻跳出来，让它开花，让它发芽，这个人是谁呢？

这个人是美国联邦第四任道席大法官，马歇尔法官，这就是一个非常有趣的故事了，它牵扯到一个在美国历史上着名的案件，叫马伯里诉麦迪逊案，这件事情的缘起发生在1800年，这一年啊，美国也是大选年，然后联邦党，就是号称把联邦变得很强大的那个党，竞选失败，亚当斯总统黯然下台，上台的呢，是反联邦党人，美国着名的开国元勋杰斐逊，政权交替。

杰斐逊就是州权主义者，就是说最好联邦权力越少越好，我们各州管各州的事儿，亚当斯呢是一个联邦主义者，当时美国政治斗争主要是这两派。

亚当斯已经知道自己竞选失败了，这时候他的国务卿，就是这个马歇尔，马歇尔这个人跟马上要接任的杰斐逊，这两个人是远房的表兄弟，但是这两个人他们俩在一个学校读的书，也同时是亚当斯的内阁的成员，但这两个人的政治观点截然相反，生活作风也截然相反，杰斐逊是非常奢侈，而这个马歇尔生活是非常低调等等等等，这两个人的故事是非常多了。

总而言之，在亚当斯临卸任的时候，他对这个国务卿马歇尔说，说我有一个想法，我要任命你为美国联邦法院的最高首席大法官，你来替我们联邦主义者把这个摊子看住，看看有什么事儿可以做，利用司法分支这样的一种职权来邦联邦主义看怎么样坚守自己的政治理想。

然后亚当斯在临卸任的时候，这时候马歇尔还是他的国务卿，这两个人就干了一件事儿，就是紧急任命了一批各层级法官，一共40多名，然后这批法官称之为叫午夜法官，为什么？都是紧急赶写任命，然后赶到参议院通过，然后赶回来总统再签署。

好，亚当斯任期的最后一天，他们一直忙到了半夜，然后就把这批任命书发出去了，可是历史的巧合就发生在这里。

最后一批十几个人的法官的任命书，亚当斯签署完毕就放在自己的办公桌上没发出去，第二天改朝换代了，杰斐逊总统上台，他的国务卿叫麦迪逊，这两个人上来了，麦迪逊到办公室一看，嗨~！你看亚当期和马歇尔粗心哈，十几个法官的任命状没发出去，那麦迪逊说，那我就不认了，即然没发出去，还在我的办公桌上，我就全当这事儿没发生，你看出现矛盾了。

一方面说，总统签署就应该算，另一方面说没发出去怎么算呢？两方矛盾，那矛盾的核心就是这几个已经被亚当期任命的法官，其实就有一个人叫马伯里，当然马伯里这个人也不是说贪图职位，现在说啊，任命一法官，任命一局级干部，你给人废了，跟你玩命，不是！这个人本来是一个富商，他不缺钱。

但是他作为一个联邦主义者，他说哎！我就要较较这个真儿，凭什么对我的任命已签署，还不算数呢？于是就起诉了当时的国务卿麦迪逊，这就是着名的马伯里诉麦迪逊案，你说这有多热闹吧，就这个案子。

这个案子好有意思啊，你想多戏剧性，新任国务卿扣押了老国务卿的任命案，但是你别忘了这后半部分更精彩，老国务卿现在当了最高联邦法院的大法官，他要来审判这件案子，而他本人又是这件案子的最重要的当事人。

那么我们的马歇尔法官，他利用这个案子最终会达到什么止目的？他记赢没赢？这就是考验他的政治智慧的时候到了。

当我们穿越回到1800年，再去瞅一眼这位马歇尔大法官吧，当时好可怜的啊，整个亚当斯总统的班子全散了，那个时候一卸任全回老家了，砰，没了，就剩他一个老人家孤零零的在一个反对派聚集的京城里面，守着一个孤零零的所谓联邦首席大法官的一个位置，而他那个时候连一个办公室都没有，所以他最后跟首都规划委员会商量了半天，大家说哎呀，太可怜人这个人，要不给他拔一间办公室？国会想了半天说，那就把地下室有一间空房子给他吧，一共多大呢？22英尺，不到50平方米的一个房子。

这就是他首席大法官的办公室，最高法院的法庭就全在那了，当时他就面对这样一个非常戏剧性的官司，马伯里诉麦迪逊案，他面对的这个局面是非常微妙的。因为作为联帮政府司法的分支，他手中即没有权也没有钱，也没有枪，什么都没有，就是一杆笔，能写判决书，可是这个判决书写完了要人家不认，那怎么办呢，他根本就没招儿。

那个情形就像一个小孩子儿，跑到一个彪形大汉面前说，你要怎样？！冲人喊着，你给我让开，人彪形大汉要是轻蔑的笑了笑，就不让，你怎么办呢？你没有枪什么都没有，那就意味着整个美国的，这种三权分立的宪政体系要推翻重来，或者要经过剧烈的整合和博弈之后，才能够重新回到一种稳态，这种政治后果是马歇尔大法官无论如何不愿意承担的。

我看过后来一个美国法案，对这件事情的一个法官的反思，他就说其实马歇尔当时是不愿意引起任何剧烈的纷争，因为如果引起剧烈的纷争的话，就意味着原来的宪法设计本来就有问题，他是试图心平气和，风平浪静的解决这件事情，而又恢复最高法院的司法权威，能够达到这样的目的。

所以在这样一个非常微妙的局面下，马歇尔其实非常清楚，不管他要不要发出最后的强制执行令，这是最高法院理论上保有的一种权力啊，可以强迫行政分支来执行某一种法律，可是他心知肚明，杰斐逊绝对不会执行他的这个法律这两个人是世仇，一直对立，杰斐逊私下就一下说，说你看那个坐在最高法院那个人，你别看他不动声色，但是他步步为营，所以对他一定要小心着点儿，这是杰斐逊私下就讲过这话，而且他早就放出风来，不管他怎么办，什么强制执行令，不搭理。

所以马歇尔知道，他签署这一张强制执行令也没有任何用处，所以长时间思考之后，马歇尔大法官，就做出了美国历史上，非常着名的一个智慧的判决。

马伯里诉麦迪逊，第一项你该不该收到任命，判决书上写应该，因为亚当斯总统已经签署，你就应该被任命。

第二，我应不应该签署强制执行令让你去上任？应该，因为这是宪法授予我的权力，应该公民权利受侵害的时候，我们法院应该给予救济。

但是第三点的时候，马歇尔大法官突然一下来了一个大转身，他说啊，你这个案子诉错了，你就不应该到我这来诉，因为开国先贤们在制宪的时候，就没有授予最高法院官这些鸡毛蒜皮案的权力，我们国会虽然通过了一个法案，说授权最高法院来受理这些案件，我认为这违宪，所以国会通过的这个法律无效！

你马伯里不应该找我这儿来打官司，你爱上哪打官司上哪打官司，是这么一个判决结果。哎呀，这个判决结果，你知道它起到了什么样一个法律的效益？

第一，当时紧张的对峙的联邦派和反联邦派之间的紧强对立，一下子就化解了，因为这个案子就没了，对吧？马伯里一看，哎，算了吧，都好几年了拖了，还上什么任了，就自己就撤销了。

杰斐逊那呢，想做反应都没有任何反应，因为人家等于就没受理嘛，但是第二，这才是马歇尔真正要要的东西。

那就是通过这一纸判决，他可以否决国会通过的法律违宪，他作为最高法院的法官，从此拥有了一项权力，就可以对国会通过的法律，行使司法复审权，你通地什么法都没有用，我这儿说你违宪，你就是白纸一张。

所以通过这个案了，他虽然没有解决马伯里上任的问题，但是彻底一下子，确立了美国联邦最高法院在全国整个这样的一个司法系统，立法系统和行政系统当中的一个关键性的位置，也正式通过这一纸判决，马歇尔大法官为美国这个机器，装上了一个制动闸。

不管民主也好，总统这个行政权也好，是不是发疯，他都有权力作为首席大法官把刹车踩下去，宣称这个法案违宪，那么这个案子之后，马歇尔大法又开始乘胜追击，又开始对一些地方州通过的法律，行使了违宪的行政复审权，从这个判决之后，可以说美国联邦最高法院的权威，就彻底建立了起来。

这件案子宣判之后到了1835年，马歇尔大法官终于走完了他的人生，这一年他死了，而与此同时，一个法国青年叫托克维尔，来到了美国旅行，然后据此行的见闻写了一本书，叫《论美国的民主》，这是国际政治学上非常着名的一本着作在这本书里托克维尔用最大的热情，赞颂了美国的最高法院的司法制度，他在书里是这样写的：

他说其他任何国家，从来没有创制出如此强大的司法权，联邦的安定，繁荣和生存本身，全部系于这7位大法官之手，没有他们，宪法只是一纸空文，行政权依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻，联邦依靠他们使各州服从，而各州依靠他们抵制联邦的过分要求，公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们抵制公众利益，保守派依靠他们抵制民主派的放纵，而民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。

所以你看只要是在一个开放型的社会里，只要是一个被所有人都接受的原则，不管在刚开始它的制度设计是多么的粗糙，那么只要在关键时刻有关键的人站出来，勇敢的去修复和完善这个制度，那么这个制度迟早会精密起来，生根发芽。

一个被所有人都接受的观念，在一个开放社会当中，是不是一定会走入一个不可逆的进程？从而在制度上被落实？

我们再举一个例子，那就是着名的米兰达警告，什么是米兰达警告呢，你在看美国电影电视剧的时候，包括香港电视剧，你都可以看到，抓到一个嫌犯之后，警察说，跟他念一遍，念什么？这就叫米兰达警告。

大体意思是，你可以保持沉默，你现在说的每一句话都会被作为呈堂证供，你可以在你的律师陪伴下接受讯问，如果你没钱请律师，法庭可以给你指定一位...大概就是这一套，这叫米兰达警告。

其实这个警出现的日子并不长，最早是追溯到美国1963年，1963年就出现了这么一个案子。一个叫米兰达的人，有一天突然被警察抓起来，说你犯了强奸罪，这个被害人也把他指认出来了，他当时也签字画押招供了，后来就被判了徒刑，可是判刑之后，他就一直申诉，说我是冤枉的呀，我是冤枉的，我当时被警察吓坏了，他们用不当的讯问手段等等，来折磨我，所以我不得不承认，后来这个官司就一直打打打，打到联邦最高法院。

最高法院说，OK，判你赢，与此同时就立下了这么一个规矩，此后所有警察在抓住了犯罪的嫌疑人之后，你必须给他念一段这个话，告诉他你现在可以不接受我的讯问，你可以一直等到你的律师来陪同下，你没钱我们还可以帮你请一个，一定把这个话讲完，警察才能把他带走，在此之前是不能进行讯问的。

但是要知道这规则，实际上在美国的司法界直到今天，还有大量的争议，因这真实的案件并不像我们在电视上看到的那样，总是是非曲直不是那么清楚，总是很诡异，总是那么戏剧性。

有时候他就是一望而知，就是盗窃犯，就是惯犯，就是强奸犯，就这样的人，如果在抓到他就给他说米兰达警告，然后他真的就什么都不说，然后在律师的帮助之下，又很容易就脱罪，把他又放回到他原来犯罪的那个社区当中，对社会的危害性其实很大。

所以这个问题，到底是坚持被嫌疑人的这种公民权利，还是坚持社会的司法公正，在这个两端之间，其实一直存在争议和博弈，举两个案子吧。

一个案子发生在1968年，有一个人奸杀了一个小女孩，然后把她抛尸荒野，然后警察把他抓住，抓住之后天降大雪，这个警察啊，虽然他也给他念了这个米兰达警告，但是在路上这个警察想想，说，要我要不做做他工作吧，然后警察知道他是一个非常虔诚的基督教徒，然后一路上就跟他说，说你看啊，雪下的这么大，如果明天雪覆盖了一切，可能我们这个女孩的尸首都找不能找着了，而且马上就过圣诞节了，我们能不能让她的父母，在圣诞节之前找到她的尸体，给她过一个基督教徒的葬礼呢？

后来这个犯人真的就良心发现，说行，我带你去找尸体，后来就把尸体找到了，可是后来到了监狱之后，这个律师再跟他一商量，这个犯人就以这个理由，说他不发讯问，他在我律师没有到的时候就诱供，让我说了，所以我这一段我招供的素材就不能作为证据，果然，官司打上去之后，这一段证据就没有被采纳，这个人就被放了。

这是1968年的一个案子，1980年又发生了另外一个案子，在罗得岛州有一个人持枪抢劫，抢劫完了之后，警察摁住，也是念米兰达法则，念完之后就把他抓到车上。

这个刑警队队长还跟这两个警察说，还说你们路上千万别讯问啊，讯问完了，咱们白抓， 这都是米兰达法则规定的，那警察说我知道，但是这两警察在车上，俩警察之间就聊天，犯就坐对面，警察说，这个枪也不知道道搁哪儿了，现在这枪也找不着，这枪没有了，我说人持枪抢劫，说可是这附近有个幼儿园，万一这孩子拿到这把枪玩儿，再出人命可怎么办？

这俩警察就在那着急，就聊天聊这个事儿，后来这个犯人听了这个心里就不是滋味，说这样吧，停车咱回头，我帮你去找个枪，本来找不到这个枪就没有定他罪的证据啊！

但是这个犯人听警察这么说，也担心孩子玩儿枪出事故，所以就把这个枪找着了，哎~！后来发生了一模一样的事儿，这犯人说，他不当讯问，然后又打官司，打到最高法院。

联帮最高法院最后还是判这个犯人输，最高法院是这样说的，说你看，他俩聊天，并没有主观上的讯问的这样的一个意图，所以不能算讯问，但是，这个判决书里说，如果他俩的聊天透露了一些威胁性的内容，这就叫讯问。

比如说俩警察聊天，说嗨，这孙子就是不招啊，枪搁哪儿也不说啊，再不说下了车咱俩弄死他要不？如果这么聊天，这就算是讯问。

所以你看美国联邦最高 法院，实际上在整个法律体系里扮演什么的角色，就是微调，当什么事情说不清楚，因为现实生活是那么的复杂，那么联邦最高法院就会最后出面，找法律，正义，民意之间那个微妙的平衡点，这就是米兰达法则在过程当中，一直到今天其实都在找平衡。

当然了，有很多案子包括很多法官，也致力于推翻米兰达法则，就是说这不必再说了嘛，说来说去，其实好多犯人都不能绳之以法，但是就在这几年，美国联邦最高法院在一纸判决当中，正式止息了这样一场争论，说别争了，为什么？

在这份法律文书里是这么写的，说你看，米兰达警告已经通过美国电影，电视剧，已经传播了全世界，几乎全世界第一个看过美国电影的人，都知道美国犯人是享受这项权利的，这已经是美国的司法文化，在全世界性的一个标志性的形象，所以关于这件事情就不要再争论了，米兰达警告不可撤销。

这个故事其实就在印证我们前面讲的那个观点：当一个念头，只要它被所有人接受，然后它会不断的嵌入到各种各样的社会系统当中，成为所有人的共识，那么最后他作为一种制度，就会稳定下来，不管这过程当中，比如说警察，比如说司法部门，有多少种反对的力量，都会被历史大潮浪涛拍击礁石那样，一点一点的拍回去，一点一点的消融掉，这就是一个制度从一个念头开始，逐步建立的过程。

我们再回头来说，今天我们要说的主题，中国会不会走向政府的信息公开，我相信，一定会！

比如说2009年就有这么一个案子，有一个上海的律师就到发改委去，说你们不是搞了一个4万亿的投资吗？我现在要求政府信息公开，刚才开始发改委也是阴挡啊，然后公布的信息不完全啊，这个律师就去申请行政复议，然后又被驳回，然后就去起诉，从中级人民法院一直起诉到高级人民法院，都被驳回，不予受理等等。

但是同样在2009年，你发现发改委在这样强大的舆论攻势面前，它真的在逐条让步，一方面它驳回这种信息公开的申请，但一方面它主动在自己的网站上，不断的追加关于4万亿投资的细节的公布。

所以不要以为一个具体的案件，胜诉或者败诉有什么重要，它就像海浪拍击礁石，它总会起作用。所以对于一个国家的制度建设的信心，我觉得可以打一个比方，就像追女孩，我在上大学的时候，男同学追女孩我们经常成立叫总前委，我经常是任总前委的书记指导战斗，其实我就抓住两点。

第一点，只要你对这个女孩好，它就像一颗种子一样，它一定会在她心里种下点什么，虽然她此时可能是拒绝，可能是给你冷脸看，但不要紧，种子只要种下，将来就有发芽的机会，这是第一点。

第二点，就是一定要形成立体声，你追一个女孩，不要老追她嘛，什么99朵玫瑰，什么1万根蜡烛，女生宿舍下守一夜，追她是题中应有之意，但是更重要的工作，搞定她的同班同学，搞定她同宿舍的闺蜜，搞定她的妈妈，她的朋友，形成她身边的立体声，如果这些人都肯为你说好话的话，也就是说，你的一个念头已经嵌入到她整个的生态系统之后，那么她投降也就是时间问题。

信息公开，一定会实现，我相信！

网载 2015-08-14 20:43:48