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　　根据《刑法》第389条规定，行贿罪的客观表现有两种：一是典型行贿，即为谋取不正当的利益，给予国家工作人员以财物的行为。二是经济行贿，即在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员数额较大的财物或者各种名义的回扣、手续费的行为。
　　随着近年来反腐败斗争的深入开展，腐败官员、腐败分子纷纷落马，但是，那些拉拢腐蚀国家工作人员的行贿分子却没有受到应有的法律制裁。1999年3月，两高联合发布通知，再次提出要严厉打击行贿犯罪。尽管如此，我们对贿赂犯罪的打击仍然存在“一手硬，一手软”的现象，其中《刑法》对该罪构成要素未明确定义，实践中对此认识不一是造成对行贿犯罪打击不力的原因之一。本文试从行贿罪的犯罪构成要件出发，结合司法解释，就一些理论和实践中争论的问题，作一理论探讨。
　　一、关于典型行贿中的“不正当利益”
　　对于“不正当利益”的内涵，曾是理论界与司法实践不断争论的问题，直到1999年3月两高联合发布《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（简称《通知》）才初步统一了认识。“不正当利益”区别于行贿手段这一不正当行为，属行贿罪主观方面要素。根据《通知》第二条对“谋取不正当利益”所下的定义，“不正当利益”应有两项内容：
　　1.违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即“非法利益”。比如走私、贩毒固然也能带来利益，但该利益已被刑法所禁止。非法利益是当然的不正当利益。“非法利益”是从目的利益是否合法的角度出发，故“非法利益”又可称作“非法目的利益”。从利益的非法性质及表现形式不同的角度看，非法目的利益有三种情况：第一种就是对任何人在任何情况下都是非法的利益，比如走私、贩毒等，这种利益的非法性是对世的。第二种是对特定主体在不具备某种获得利益的条件时获得的利益，利益的表现是能使财富积极地增加。比如某公司不具备上市条件但获得上市融资的资格，这种资格所代表的利益自身是法律所允许的，但对该公司而言就是“非法利益”。第三种是特定主体依法应当履行的义务，非法得到减免，利益的表现为通过消极减少而使财富间接地增加。例如，纳税人获得不合法的减免税款。后两种利益的非法性是对特定人员而言，利益本身是合法的，只是在特定场合变为非法。之所以要将后两种情况也纳入“非法目的利益”，就是因为对行为人而言，绝对非法与相对非法的后果是一样的，故应相同对待。
　　需要说明的是这种“非法目的利益”所违反的应当是国家法律、法规、政策和国务院各部门规章的规定，其效力层次的最下限是国务院各部门的规章，不能是地方性法规或规定。例如，为使自己的子女能够上某所中学，家长采用贿赂教育部门经办人的办法，达到使其孩子升入某中学的目的。家长所谋取的“使不符合条件的学生跨学区入学”这一利益就不能算“非法目的利益”。因为国家的《义务教育法》只规定了“就近入学”的原则，教育部也将有关学区划分和招生办法的制定要交由各地方教育部门，家长谋取的利益直接违反的是地方性规定，所以就不能认定为“非法目的利益”。
　　2.要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件，即“非法过程利益”。这是从获得利益的过程出发，将违法的帮助和便利条件视为一种不正当利益。例如，在工程招投标过程中，尽管投标单位符合投标条件，通过正常途径也有中标可能，但投标单位通过行贿手段要求招标单位提供标底信息（注：《中华人民共和国招标投标法》第22条规定，禁止招标单位在开标前将标底透露给投标人。），虽然欲中标的目的合法，但由于其要求招标单位提供违法的条件和便利，整个投标中标的过程存在谋取“不正当利益”。非法过程利益是在谋取合法目的利益的前提下，其构成要件是：(1)行贿人要求他人提供利益，但以真正获得为要件；(2)“他人”应为国家工作人员；(3)“提供”是主动作为，不作为不能构成；(4)提供的条件或帮助的内容违反国家级的有关规定（这与非法目的利益的情况相同）。例如，在案件审理过程中，明知将败诉的一方当事人为拖延判决的执行，采用贿赂手段要求法官在审限内尽量延迟判决。该当事人的要求内容虽违背法官职业道德，但并不违反法律的规定，所以就不构成不正当利益。但如果当事人要求延长审限，因为违反法定延长审限的规定理由，这一要求就有违法性，属“不正当利益”。
　　由于上述两种不正当利益具有的社会危害性不同，有关司法解释对其构成犯罪所需情节的规定不同，最高检于1999年8月制定《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（简称《立案标准》）规定：为谋取非法利益（指非法目的利益）的行贿，无论数额大小均构成行贿罪，而非法过程利益需要具备其他数额或情节方构成犯罪。所以，正确区分这两种不正当利益就很有必要：(1)非法过程利益的前提是行为人追求的目的利益合法；而非法目的利益的行为人所追求的最终目的绝对或相对非法。(2)非法过程须由第三人提供，且必须是作为方式；而非法目的利益一般是行为人自己追求，即便他人提供了方便，也可以不作为方式。(3)非法过程利益对第三人而言是禁止的；而非法目的利益对行为人本人而言是禁止的。
　　二、经济行贿中的几个问题
　　刑法第385条第2款规定了“以受贿罪论处”的情况即经济受贿，指经济往来中国家工作人员违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费的行为。刑法对经济领域内行贿也作了相应的特殊规定。
　　比较经济行贿与经济受贿的法律规定，能发现两条规定在客观要素上有不少共同点：(1)均发生在经济往来中。所谓“经济往来”是指与国家工作人员共同参与国家经济管理活动或因职务关系参与的购销商品、提供、接受服务等交易活动。(2)违反国家规定各种名义的回扣和手续费。“违反国家规定”，根据刑法第96条，指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓“回扣”是指在商品交易过程中，卖方在收取的价款中扣出一部分返还给买方的现金或实物；“手续费”是指完成一项工作所需的费用（注：祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社出版，第712页。）。《反不正当竞争法》和国务院的有关规定均提出：回扣和手续费应在协议或合同中明示，并按实记入双方财务帐目，禁止在帐外暗中给予各种回扣或手续费，这里主要指各种名义的不在单位有关经济帐目上如实记载归个人所有的回扣、手续费。
　　受贿罪的显着特征是权钱交易，利用职务之便为他人谋利是行贿罪的构成要件，但在经济受贿的条文表述上没有表明“为他人谋取利益”，经济行贿中也未明示“为谋取不正当利益”，笔者认为这两种表述的内涵和意义却有所不同，这是两者在客观要素上的主要区别。由于经济利益是经济往来中的固有利益，也是双方谋取的主要利益，在经济往来中已有了谋利因素，而利润是回扣和手续费的来源，当国家工作人员有接受对方的回扣或手续费的行为时，可以推定其主观上掺杂了用其职务便利，为他人谋取利益的因素。从这一角度，经济受贿并未扩大或改变典型受贿的犯罪构成，因为收受回扣已经含有利用职务之便为他人谋利的主观方面，法律没有再将“谋利”作为要件表述，还可以免除对“谋利”的举证责任，从而加大打击力度。经济行贿却与此不同。经济往来中固然有谋利成分，但不能区分谋利的正当性与否，也就是说，当经济往来中行贿人为谋取正当利益而给予回扣或手续费的，仍要以“行贿罪论处”。所以，经济行贿在一定程度上改变了典型行贿的犯罪构成要件，扩大了在经济领域内行贿犯罪的打击范围。
　　另外，两者在条文表述上还存在差别：在经济行贿中，贿赂内容除回扣和手续费之外还包括一般财物，而经济受贿的贿赂仅规定为回扣手续费。对此笔者的理解是，因为回扣和手续费有特定含义，他们仅指利润中产生又返回给对方的财物，所以先有利益后有回扣或手续费。但在经济往来中，为谋取利益先行进送贿赂也符合经济行贿的特征，而此时的贿赂还不能称为回扣或手续费。经济行贿将一般财物作为贿赂内容能将此种情况作为经济行贿罪进行处罚而不致出现逻辑上的矛盾与混乱。所以，这一表述差别并非实质性。关于“财物数额较大”的具体标准，刑法并未直接规定，最高院也未作出相应的司法解释，目前能够参照的是《立案标准》，其中规定数额较大的标准是1万元，这与回扣手续费行贿的数额标准是一样的。
　　三、关于行贿与受贿犯罪中的对合性问题
　　贿赂犯罪在传统共犯理论中被认为是一种必要共同犯罪——对合性的共同犯罪（注：对合性共犯源于西方理论，也为我国刑法学界所引用。如《中国刑法教程》，华东理工大学出版社出版，第154页。）。对合性共同犯罪是以共同犯罪人之间相对行为之结合为构成要件的共同犯罪，如果缺少任何一方相对的行为就不可能构成犯罪，其特点是共同犯罪人各自实施相对方面、互相依存的行为，而罪名可以不同。对此，笔者认为，在我国刑法中贿赂犯罪的“对合性”仅表现为行贿行为与受贿犯罪之间的对合，是就来源而言，有受贿犯罪必然会有行贿行为的一种依存性，理由如下：
　　1.两罪之间无法对合。由于法律规定不同，行贿罪与受贿罪的犯罪构成客观方面要件有的是一一对应的，即同一行贿与受贿案件中，相对双方同时构成行贿罪与受贿罪（如经济行贿与经济受贿），而更多的却不是，如典型行贿和典型受贿之间就不能形成对合关系。原因是，在构成要件上，受贿罪要求有“权钱交易”，行贿罪对此不作要求；而行贿罪要求行贿人谋求的利益是不正当利益，而受贿罪对此不作要求，所以，在一个犯罪过程中，行贿人构成行贿罪，不一定受贿人就构成受贿罪（有时受贿人会因最终没有利用职权而构成其他罪），反之，受贿人构成受贿罪的同时行贿人不一定就构成行贿罪（如当行贿人谋取的是正当利益的情况时）。
　　2.行贿行为与受贿犯罪间的对合性是存在的。一方犯罪必须有对方行为参与其中，是行为和犯罪的对合表现。因为受贿罪的构成要件是接受财物并为他人谋利，行贿行为已被包含其中，所以，受贿罪必须要有行贿行为。有行贿罪是否必须有受贿行为呢？不是。行贿罪是直接故意犯罪，其客观要件只规定到给予财物的行为，对方是否接受，进而是否为其谋利，是区分行贿罪既未遂的标准，而不是罪与非罪的标准，所以行贿罪的构成要件没有完全包含受贿行为。可见，行贿与受贿间的对合性是单向的，仅指在构成受贿罪时，必须有行贿行为。
　　3.具有对合性的行贿罪和受贿罪其本身并不是我国刑法规定的共同犯罪。两者没有共同的犯罪故意，其行为也非共同而是相向或相对。这一点类似毒品犯罪中买卖双方的关系。
　　四、关于行贿罪与其他它犯罪的一罪、数罪问题
　　行为人同时犯有行贿罪和其它罪的情况通常有两种：一是运用行贿手段，买通国家工作人员之后进行其他犯罪活动；二是先有其他犯罪，为逃避打击，进行行贿。例如：董某为偷逃关税，用40余万元的贿赂买通海关关长掩护其走私。案例中，董某虽有走私和行贿两个独立行为，但它们是在同一目的指导下：行贿罪的目的是“为谋取不正当利益”，此时的利益正是走私，所以，走私是目的行为，行贿是手段行为，两行为属牵连犯。又如：黄某因故意杀人被拘留，为逃避打击，其伙同家人送给看守所长10万元，看守所长遂私自将其释放。其中，黄某有故意杀人和行贿两个行为，因为两者之间缺少必要的牵连关系，即两个行为分属两个目的指导，所以两罪是独立数罪。综上笔者认为：当行贿罪在先，是目的犯罪的手段时，行贿罪与目的犯罪形成牵连犯；而当其他犯罪在先，行贿作为逃避打击的手段时，行贿罪与在先的他罪是实质的数罪关系。对有牵连的两个犯罪行为，处理时究竟作一罪还是作数罪？由于对牵连犯的定义和处理在我国刑法中一直没有明确规定，在实践中通常依据我国刑法理论，对牵连犯采取“择一从重”处罚原则，只有当法律为加大打击力度而作出特别规定时，可以依法数罪并罚，如走私罪中，刑法规定“以暴力威胁方法抗拒缉私的作数罪并罚”。
　　对于行贿和其他犯罪牵连时的处理，我国刑法规定有一个发展过程。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪补充规定》中第8条第3款曾规定：“因行贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。新刑法没有沿用这样的规定。目前，对行贿罪与目的犯罪在牵连时是以普通的牵连犯理论作一罪处罚，还是数罪并罚，存在着争议，司法实践中的做法也各不相同，但以数罪并罚为多数。例如：湛江走私案件中，犯罪分子李深通过贿赂收买港口海关、边防等部门及党政机关工作人员，采用少报多进，伪报品名，不经报检直接提货等手段大肆进行汽车等货物的走私活动。由于犯罪行为发生在1996年初至1998年7月，根据刑法第12条第1款规定适用新刑法，深圳中院以走私普通货物罪和行贿罪对李深进行数罪并罚（注：在《刑事审判参考》第3辑收入湛江系列案件中林春华等走私案，亦数罪并罚。）。所以，有观点进一步认为：为谋取不正当利益而触犯其他罪名的，应与行贿罪进行数罪并罚（注：《贪污贿赂案件侦查实务》，人民检察院出版社出版，第190页。）。对此笔者认为，虽然《补充规定》中作出过数罪并罚的规定，但新刑法已将《补充规定》进行了废除，也没有对数罪并罚的规定加以吸收，根据“法无明文规定不为罪”的精神，没有法律规定不得任意加重对行为人的处罚。所以，对两罪应以牵连犯原则“择一从重”处理。有观点认为，由于刑法对牵连犯的处罚原则没有确定，形势需要时也可以对牵连犯数罪并罚（注：祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社出版，第179页。）。笔者认为应尊重立法本意：第一，刑法并不是对牵连犯的处罚一概没有作规定，事实上对于有些牵连犯罪如走私罪、运送他人偷越国境罪和收买被拐卖妇女儿童罪中均明确规定应予数罪并罚的情况；第二，刑法将原有数罪并罚的规定不作吸收其用意是明确的；第三，即使形势需要严厉打击行贿犯罪而数罪并罚，为严肃执法，应从立法角度对数罪并罚进行规定，以便判决有据可依。
　　五、对行贿罪从宽处罚原则
　　刑法第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚，这是我国刑法在分则部分规定从宽处罚的特例，有学者称之为“特殊的自首规定”。
　　1.“被追诉”的时间范围。所谓被追诉，是指被有权机关或个人通过刑事诉讼程序追究刑事责任（注：《法学词典》，上海辞书出版社出版。）。但“被追诉前”具体所指时间范围，法律或司法解释均未明确。笔者认为“被追诉”的标志是立案决定的作出。普遍认为立案阶段是刑事诉讼程序的开端（注：王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社出版，第252页。），期间经过调查取证、审查证据等前置工作，最终作出立案或不立案决定。前置工作虽然也是刑事诉讼程序的一部分，但此时对是否追究行为人刑事责任还不明确，惟有作出立案决定时，才真正进入以追究刑事责任为目的刑事诉讼程序。所以，在行贿案件中，当检察机关对行贿人涉嫌行贿犯罪立案侦查时，意味着行贿人开始被追诉。此前，行贿人主动交代其行为的，可依此款从宽处理。
　　2.行贿罪的从宽条件与总则中的自首和立功规定不同。它与自首的主要区别是在投案的时间要件上。刑法以及最高院《关于处理自首和立功具体应用法律问题的解释》（下称“解释”）对自首时间要件的规定体现为“自动投案，指在犯罪事实未被发觉或嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施，主动直接向有关机关投案。投案时间最迟截止到犯罪嫌疑人被抓获。而行贿罪“被追诉前”的时间范围比“自动投案”小，要求行贿人还未被发现，或虽被发现但在立案决定作出之前。从宽与立功的主要区别在交代内容及程度上。立功以“揭发他人犯罪行为”和“得以侦破其他案件”为必要条件，而行贿罪从宽要件是主动交代自己的行贿犯罪。当行贿行为的交代涉及受贿人的受贿犯罪，交代行贿是否构成揭发他人犯罪从而立功呢？不能。根据行贿行为的对合性质，行贿对象成为行贿犯罪的必然内容，是交代行贿犯罪的应有之意，而不属揭发他人犯罪，也不属侦破其他案件。受贿案件即使因此得到查证和侦破，行贿人也不能构成立功。当然，“解释”第五条将刑法立功的规定细分成五种情况，除刑法规定的上述两种外，还包括：阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；具有其他有利于国家和社会的突出表现，这三种行为的内容已超出了“交代行贿”的范围，行贿人如有符合上述三种行为的，应认定为立功。
　　可见，行贿罪从宽要件与自首要件是被包含的关系；而与刑法规定的立功要件是交叉关系。当行贿人仅有符合行贿从宽要件的行为时，法律适用就出现了竞合，依据刑法关于“特别法优于普通法”的适用原则，应按行贿罪从宽政策处理。当行贿人在交代行贿同时有其他立功行为的，对立功行为仍可适用立功的有关规定从轻或减轻处罚。例如，林某在其走私案的审理期间，揭发了司法机关尚未掌握的国家工作人员张某有收受其贿赂并帮助走私的行为，后经查证属实。如果林某构成行贿罪，揭发行为转变成交代行贿的行为，就符合了从宽要件和自首条件，应对其行贿罪依据从宽要件减轻或免除处罚；如果林某行贿行为不构成行贿罪，那么林某揭发行为构成立功，应根据立功的规定对其走私犯罪从轻或减轻处罚。
　　3.行贿罪从宽政策的幅度：可以减轻或者免除处罚。正因为主动交代行贿行为同时具有自首和立功的特点，法律规定对其的宽宥程度要比一般的自首和立功大。此外，《通知》还规定，行贿人在被追诉后如主动交代行贿行为的，对行贿罪也可以酌情从轻处罚。
《社会科学》沪41～45D414刑事法学冯菁20012001冯菁 杭州市中级人民法院 作者：《社会科学》沪41～45D414刑事法学冯菁20012001

网载 2013-09-10 21:47:28

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