>>>  史地研究雜志方面文獻收集  >>>

簡體     傳統

---

　　2007年11月10日—11日，“中国法学会商法学研究会2007年年会”在广州中山大学举行。年会的学术议题为“和谐社会构建中的商法建设”，集中讨论了四个议题：商事通则的制定与商法体系的完善、商人团体（商会、行业协会等）的法律问题、破产法实施问题和保险法的修改与完善。
　　一、《商事通则》的制定与商法体系的完善
　　（一）制定《商事通则》的必要性
　　《商事通则》的制定有中国现实的依据。我国走向市场经济过程中，商人的独立性非常重要，我国政府权力与资产太大，实现政企分开，必须有商法的协调和制约。制定法典还是商事通则，并不是必要与否，而是能力有无的问题，目前最大的问题是相关研究仍显薄弱；商事通则的制定并不一定要局限于大陆法系的经验，从中国实际出发构架我国商法的自身体系，或许是创造，或许是继承。①
　　《商法通则》的制定，是对现实立法状况的回应。商务部基于现有立法分散凌乱、不成体系、市场交易存在大量立法空白的现状，希望制定“市场流通基本法”。但经济法是国家干预经济之法已经成为学界的基本共识，因此，“市场流通基本法”不可以定位为专门调整市场经济流通关系的经济行政法，从市场经济的立法现状来看，是有必要制定统率商事活动的基本法，但这一法律应当是《商事通则》而非“市场流通基本法”。②
　　《商事通则》是超越民商合一与民商分立的务实立法选择。我国的立法机关采取了务实的立法精神和做法，以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律体系。由各国民商合一的立法趋势和我国立法机关务实的指导思想所决定，在关于商法和民法关系的问题上，学界特别是商法学界，要搁置、至少暂时搁置关于民商法立法模式的无谓争议，以《商事通则》的制定推动商法体系的完善。③
　　《商事通则》是我国商法制度自身体系化的必然要求。我国商事部门法由于缺少统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内在应有的联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系，不利于我国市场经济关系的统一规则。④而制定《商事通则》不仅有利于填补我国当前商事法律规定的不足，统一协调和解决相关法律制度之间的矛盾与冲突，也是符合商事法律制度体系化、科学化要求的理性选择。⑤
　　（二）对制定《商事通则》的质疑
　　虽然大部分与会学者肯定了《商事通则》制定的必要性，但是也有部分学者对制定《商事通则》提出了质疑，甚至对《商法通则》的制订表示建设性怀疑。按照传统法典的编撰思路制定《商事通则》已不合时宜，以民法典为核心的商事部门分别立法模式是我国民商事立法的必然选择。中国不可能制定商法典，《商事通则》的最终定位最可能的是未来将商法通则的内容纳入民法总则，最终格局是在民法典之中有商法的一般规定，而辅之以商事单行法。⑥如果制定《商事通则》，实际上要排除很多制度：合同法是商法还是民法？代理是民法还是商法？民法基本原则能够直接成为商法原则？某些原则天生是商法原则，而被民法纳入。如制定商法通则，合同法观念是否应当被商法排除？这样《商事通则》的内容会较为空洞。我国事实上是民商分立，《商事通则》的制定与否，只是形式的取舍问题，思维不应局限在大陆法法典的思维上，德国模式并非唯一，应当跳出现存的两种模式，不应在民法和商法中搞形式主义，长期拘泥于民商合一与民商分立的人为困惑，若忽略法典化，则不会出现这些困惑。因此，没有必要区分民事和商事，不应法典化，应当象英美法那样更多地考虑法律之间的相互适用问题。⑦
　　（三）《商事通则》的定位和立法模式
　　《商法通则》到底是商法典的简体本还是商法典总则，或仅仅只是拾遗补缺，学者们并没有达成一致。
　　《商事通则》不是商法典，也不是商法典的总则。不应当在制定《商事通则》后制定商法典，只要适应中国市场，即便单行法也无所谓。商法作为特别法，必须对一般法做出回应。民法的现代化很大程度上依赖商法的高度发展，在我国民商合一的体制下，是否有必要在民法总则中纳入商法总则的规定。《商事通则》要考察实际生活的需要，解决实际问题。⑧
　　《商事通则》只是将来制定统一商法典的过渡阶段。待我国的社会主义市场经济发展到高级阶段后，制定一部适合现代社会化大生产需要的现代化商法典将会提上议事日程。制定统一的《商法典》不仅有利于执法，更有利于商业文明、商法理念的广泛传播，对中国这样一个历史上重农抑商的国家尤其意义深远。⑨制定《商法通则》，最终目的是为商法典提供机遇，我们在此讨论商法典制定，目的在于使商法理念深入人心，弘扬商法观念。因此学者必须提出有力理由，坚持商法独立，由此，商法典的制定是必然的，而不能仅仅停留在学理讨论层面，而应当让社会公众明确。⑩
　　《商法通则》乃民法的特别法。凡民法典已经规范的有关民商事通用的原则、制度、规则，如合同制度、担保制度、民事权利体系等，《商法通则》均无必要重复规定，其必须规定的应当是那些民法典中尚未规定，或者民法典无需规定，或者本不属于民法典调整范畴的内容。(11)应当发掘现实生活中需要由特别法规制的问题，如交叉要约、商事留置等问题，这些现象的提炼对商事立法相当重要。(12)
　　目前对于制定商事通则有两种模式：民法典中统一规定，或在民法典外另立商事通则。然而制定《商事通则》并非制订商法典，《商事通则》是单行法，在商法中具有独立意义。(13)
　　（四）《商事通则》的立法路径、立法进程和立法技术
　　《商事通则》的制定应当立足于我国的立法背景：一是内源与外源相结合、以外源为主。《商事通则》在制定路径上不能偏离这个原则性的方向。二是移植与本土相结合、突出强调本土化。《商事通则》对具体规范的选择一般有继受和移植两种路径。由于我国历史上商事法的欠缺，因而继受的可能相对较小，外源的推动导致移植将在法律规范制定中发挥主要作用，中国在移植中很难找到经济基础、法律文化与之相匹配的国家，因而，本土化无疑成为移植的难题。(14)
　　商法领域的立法者、司法者和法学工作者有意或无意地忽视了具有商人本土资源的商事惯例。而忽视包括商事惯例在内的众多非正式制度与包括法律在内的正式制度的兼容，是当前众多借鉴和移植外国法而制定的商事法律实施效果不佳的一个重要原因。目前，我国仅在《合同法》中规定了交易习惯的适用条件，却没有规定商事惯例的适用。我们可以《合同法》的规定为突破口，在未来制定的《商事通则》时规定商事惯例的法律效力和适用程序。(15)
　　商事立法的完善是市场经济发展的客观需要，市场经济初级发展阶段需要的是民法及其特别商事单行法，市场经济中级发展阶段，需要的是相对集中的商事立法，在社会主义社会化大生产高度发达的市场经济条件下，需要的则是现代意义的商法典与这三个经济发展阶段相适应，我国商事立法的阶段也应该经过三个阶段：一是完善民法及其特别商事单行法阶段；二是商事特别法相对集中的阶段；三是现代化的商事统一法阶段。(16)
　　商法典的内容规范逐渐解体，商事单行法却生机勃勃，已经成为商事立法的世界性潮流。在商法体系的构建技术上，我国必须超越外国传统模式，制定《商法通则》上承《民法典》，下统商事单行法。我国商事单行法只有始终如一地贯彻《商法通则》确认的价值理念，才能形成一个形散而神不散、健全的商法体系。为此，必须制定立法和修改规划，消除体系中的矛盾、冲突和不和谐因素，做好商事单行法的汇编工作。(17)
　　（五）《商事通则》的内容
　　《商事通则》的结构体例。《商事通则》是一个立法技术问题，与民商分立或者合一不发生冲突。实际上是一个体系化的问题，关键在于如何清晰界定商法和民法在适用中的关系，而不是界定商法和民法的性质，我们应当关注商事关系中需要特别法规制的问题，中国立法缺陷之一在于不重视但书条款，过度重视原则性规定。(18)商法通则的体系结构包括以下几个方面：商主体的规定；商事法律行为；商事权利；商事纠纷解决；《商法通则》的适用问题，包括：与单行商法之间的关系；制定了通则，会否造成民商没有合一也没有分开。(19)现行商事立法主要在于商法总则的制定，应以《合同法》为突破。商事通则的构架中，基本原则还谈不上，因基本原则是从生活中提炼的。总则应从主体部分、行为部分、权利体系、责任制度等四个部分展开。(20)
　　外观主义。要通过《商事通则》确立外观主义、善意取得的关联主体及效力标准，明确对价的定义和具体标准，将证明交易者善意的举证责任分配给相对方，确立善意取得中的受让人补充赔偿责任制度。各国商事立法中都充斥体现外观法理的具体制度，外观事实致使对方主体对此产生信赖，并依此从事相应的行为，即使外观事实与真实事实不一致，仍然依照外观认定行为的法律效力。“外观”、“信赖”、“责任”成为外观主义构成的基本要素，而主体意志与法律效果之间失去直接的联系。(21)
　　营业问题。营业的意义是多重的，有时是指商人的营利活动，称为主观意义的营业或者作为活动的营业；有时是指商人为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体，称为客观意义的营业或作为组织的营业。关于营业我国税法、文化法已有涉及，但皆不是商法上的规制。我国现行商法采用单行法的形式，已经颁布实施的单行法规无法完成规制“营业”的任务，而只能期待以一般商事规则、共同商事规则为内容的《商事通则》。(22)
　　商事主体制度。我国应选择以《商事通则》为统率，以商事单行法调整具体商事关系的商事立法模式。应当遵循保守与超越的基本理念。《商事通则》中商事主体的概念应以商事权利能力与行为能力为要素，明确规定商事主体的消极资格，放宽对商事主体营业能力的要求；在商事主体的范围上，以民事主体在经济生活中的表现形式为基础，尊重我国的社会现实，不明确规定商事主体的范围。(23)我国民法虽然规定了主体能力制度，但该制度未必完全适用于商自然人，即使可以适用，我国也没有关于与商自然人身份不兼容的制度、失权制度、个人破产制度等，我国有关商自然人的法定条件仍处于法律上的空白状态。法律应当对商自然人的法定条件作出说明，这一方面可以填补我国商法的空白，另一方面可以净化商事环境，确保公平竞争，并且可以消除腐败，纯洁我国的公务员队伍。(24)
　　商行为制度。《商事通则》是最为符合我国现实的商事立法模式，这也是商事行为独立正当性的宏观背景。从商事实践，特别从商事司法的要求来看，商事行为除了可以更好地解决商事纠纷外，还可以培育人们匮乏的商事意识。根据我国《商事通则》的地位，商事行为是民事行为的一个类型，但是民事行为的一般规则有时过于抽象，无法满足商事实践的需要，如同民法调整的家庭婚姻关系虽然也遵循民法的一般规则，但针对家庭婚姻关系存在一些特殊的规则一样，针对商事行为形成一定的规范体系即商行为法，具有客观的现实需要。(25)
　　二、商人团体的法律问题
　　（一）商人团体的范围
　　关于商会和行业协会，人们往往在同一意义上使用这两个概念。商会和行业协会都是由具有营利性的商人自愿组成的协会，那些需要强制人会的职业协会和其成员不以营利为目的的协会，是不能被纳入商会和行业协会范畴的。但二者也有区别：商会并不要求其成员是同一行业的商人；行业协会则要求其成员之间有竞争关系，属于同一行业的商人。(26)行业协会也罢，商会也罢，都要自律，都要发展，从自律的角度上，商会与行业协会可以共用。(27)
　　在我国现行体制下，无论理论界还是实践界，对于行业协会、商会的概念、性质、职能等基本上没有作过明确区分，行业协会、工商联、工业协会、行业商会、商协会、商会性质组织等各种称谓均有，更加模糊了人们的认识。在我国目前的法律体系中，商会与协会、学会等为同一层次的概念。但是对于行业协会与商会之间有何联系与区别、行业协会是包含在“商会”中等问题，法律规定是不明确的，这也是造成目前行业协会、商会关系混乱的一个重要原因。(28)同时，国有企业应不应该纳入行业协会，也是一个研究行业协会不能回避的问题。(29)律师协会、会计师协会被认为不是商会、行业协会，因为它们是专业性的协会。(30)
　　（二）商人团体的功能
　　商会的功能应归纳为四点：一是维护团体成员的利益，如行业标准制定。二是竞争秩序的维护。虽说国家法有相应规制，但商会法在这方面起到的作用会更大。三是关于团体声誉的维护。强调自治的同时也要自律，否则生存发展环境恶化。四是要服务团体利益。商会应以其会员为服务对象，其营利性活动，应定位于服务团体会员与团体利益。这又关系到商会不能仅仅为单个商人利益维护，而我国目前商会常常就不正常地背负这一功能。(31)
　　市场经济完善的标志一是法律的健全，二是社会中介机构的迅猛发展。对政府而言，协会代表一个行业，反映行业状况，为政府行业政策的制定提供范式与标准，起到调控作用。政府希望行业协会能够发展自身功能，问题是行业协会如何完善，如何代表企业利益。我们现在的企业面临社会责任的问题，企业承担社会责任必须具有内在动力。(32)
　　另外，行业协会的社会责任不能被忽视，一是行业协会是其成员企业的利益代表，作为成员企业社会责任的延伸，行业协会理应同样承担社会责任；二是行业协会本身具有促成政府、市场与社会良性互动的功能和目标，行业协会承担社会责任正源于其自身所具有的这种“公益”性质；三是我国加入WTO后，西方发达国家以“社会责任”为端，一直制造经济贸易壁垒和国际贸易摩擦，因此，强调对外代表行业的行业协会的社会责任，也是发展经济贸易的必需；四是在“以人为本”、“构建和谐社会”的大背景下，也必然要求行业协会承担其社会责任。(33)
　　商会本身的职能在于发挥政府和民间的纽带和桥梁作用。无论是政府演化型商会还是自发型商会，在自律和公益方面均被赋予相应的行业自治权，如行规制定、行业定价、行业资质认定、裁量和信息发布权。但实际情况是，很多商会，对于市场而言，他们代表政府对企业进行监控管理，却无法维护会员的权利。对于政府而言，他们代表“民间”，制定行规、垄断定价，很难协调政府与企业之间的关系。(34)
　　商会立法中应重视商会中的预警机制的运作与功能的发挥。西方国家商会都具备这预警机制，可作为信息沟通平台，提高整个商会竞争力。而且，也可以解决我国在对外贸易中遇到的倾销问题——为什么我们常被诉存在倾销问题，很大原因是我们商会没有预警机制。在我国对外贸易频繁的今天，很多时候要通过商会展开与西方在贸易上的对话，这一点在标准制定上显得特别明显。(35)
　　在澳门，商人的纠纷有一部分能够在行会内部解决，因为行会可以有相应的惩罚机制，是较有效的措施。但行会不能剥夺商人去法院请求解决纠纷的权利。我们没有那种必须先去行会解决，然后再由法院解决的硬性规定。澳门的商会与仲裁机构没有必然联系。澳门的仲裁机构中对外的主要是律师中心与世贸中心的仲裁机构。但是商会没有设仲裁机构，如果商人要仲裁都是通过律师中心与世贸中心的仲裁机构。(36)
　　（三）商人团体的性质与定位
　　商会的定位是最基础、最重要的问题。商会是商人或者是商事主体实行自律的社会团体法人，商会不应该包括行业协会。各国商会法对于商会有些共同规定：即公益性、民间性、自治性和法人性。(37)就目前中国的现实来看，无论是政府、社会还是商会组织自身，对商会的性质和定位均存在重大误区，自治的缺失包括商会组织自身自治意愿和动力的不足，已经成为严重制约商会组织健康发展的瓶颈。商会法律制度重塑的关键在于商会组织自治性的重塑，自治无疑应成为商会法律制度的灵魂。(38)
　　从经济法角度看，商会既是相对于政府的被管理者，同时它又是基于团体来管理成员。从商法角度上来说，它主要调整的是团体成员之间的关系。商会要真正成为自治的团体，最基本是成员自己组织起来的，而不是政府设立的。政府可以出资，这样才能对行会的事务有发言权，否则不能对其进行干涉。团体如果不是为了成员服务，它的自治也不可能。商会为自己的权利去斗争，就要求有一个多元的结构，有多个利益团体。商会反映了自己的利益，其他的利益团体也有自己的利益表达机制，这样比政府的行政管理更为有效，既注意到成员利益，也注意到社会利益，更有利于实现社会和谐。团体反映团体意见，实际上参与了公共政策的决策过程，对政府也有好处。(39)
　　商会发展要走自养、自立、自治、自强、自律的道路。必须要保持其非营利性的原则，但要商业化运营。比如，香港的珠宝制造业协会，会员缴的会费在其协会每年收入里面只占很小的一个零头，它主要收入是来自于办展会，组织展会及广告出版收入上，而这方面收入主要维持其收支平衡，并用于服务其会员上。(40)在澳门，商会、行业协会的法律性质都不是公法人，不是政府机关。其中得到政府授权的，具有公性质，其他则当成社团法人，区别在于其宗旨、章程。商会之间的组织关系一般是在内部的，是自治性的表现。(41)
　　（四）商人团体立法的必要性与模式
　　关于立法的必要性。商会立法很有必要，目前商会没有独立的法律地位，受行政机关的控制很严重，如果不立法，商会的自治性就没有保障，对商会的发展也是不利的。通过立法，可以把行会与企业、社会的关系加以规范，商会也能通过这一法律界定其权利义务。(42)事实上，目前的立法缺失已经成为真正意义上的商会，尤其是民间商会难以取得合法地位的制度瓶颈，也成为体制内商会走出困境的制度原因，商会法的制定已经迫在眉睫。(43)而且，立法将有利于国家对社会各行业的宏观调控，保障群众的自主权利，体现民主精神，也有利于群众利益诉求进入国家法制框架，并能得到有效的伸张和保障，实现多元利益主体的良性互动与协作，化解社会冲突和矛盾，促进社会和谐。(44)但也有学者认为，现在考虑立法，条件还不成熟。在社会环境上，立法面临障碍非常多。现在也是社会社团最混乱的时期，有的是准政府的协会，存在上级对下级的严密管理与控制，也有的是真正的商人团体，在立法上，首要的是要坚持商会的基本性质。现在社会相应的变革也还不成熟，立法的时机还没有到来。(45)
　　关于商会的立法模式。目前商会立法模式有两种，一种是美国的水平式，主要是指由企业自发自愿参加，具有较强民间性，政府既不干预，也不资助。二是日本德国的垂直式，主张政府支持下，由大企业主导，中小企事业广泛参与。我国应借鉴垂直式做法，由政府发挥一定的作用。我国可以对发展到一定规模的商会，在政府多给予扶持空间的基础上，在发展中寻求其定位。另外，要实现政府职能的转变，由政府支持、控制商会向企业家办会转变。商会立法不应对商会做过多的限制，因为商会的垄断与不正当竞争问题有反垄断法、反不正当竞争法的规制。(46)在澳门，对于政府授权或者有特殊功能的商会，由特别法律来规定。对于行会、商会的法律立法问题，澳门是以单行法的形式进行规定的。单行法当中没有规定的，适用民法典当中的社团法人规范。澳门没有商会法，政府的规范、介入就是采取单行立法的方式。(47)
　　三、破产法实施问题
　　（一）破产能力与破产原因
　　《企业破产法》中企业法人的认定。《企业破产法》第2条中所指的“企业法人”应当界定为：具有法人资格，承担有限责任的经济实体，包括国有企业，城镇集体所有制企业，符合法人条件并依法取得法人资格的乡村集体所有制企业，外资独资企业合中外合作企业，以及其他依《公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。(48)
　　消费者破产制度的构建。随着经济生活的发展，商业活动逐渐扩大和泛化，破产法律制度适用范围呈现出扩大的趋势，消费者破产制度逐渐成为世界各国普遍设立的制度，但我国没有赋予消费者破产能力，造成我国消费者破产制度的缺位。鉴于该制度在保护债权人利益、给予债务人重生机会和稳定社会等方面的重大作用，我国应当尽快构建具有中国特色的消费者破产制度。(49)
　　上市公司破产界限的设定。上市公司破产需经过政府同意，从破产法的角度看，没有特别规定，但从社会稳定上讲，多方认可是需要的。证监会、地方政府、最高法院之间需要协调，但这不是前置程序，而是一个临时的措施，司法解释里应该不会专门规定。(50)有鉴于上市公司的偿债能力是一个动态变化的过程，在偿债能力变化的不同时期，债权人和债务人作为理性的经济主体对法律制度的需求有所不同，其法律制度的效用也有所区别，因此，上市公司破产界限应该设定在“资不抵债”上，但仍然需要认真对待上市公司财务危机、分析上市公司的抗风险能力，这样才能够规避破产风险、减少损失。(51)
　　公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任。尽管我国《企业破产法》没有直接将公司支付不能或资不抵债作为公司法人破产界限，但基于理论和实践的分析，两者应当构成破产界限。当公司达到这两种界限时，公司董事会的每一位董事都负有在一定时间内及时申请破产的强制义务，若董事迟延或不申请破产，则会产生一系列的法律后果。例如，董事应当对公司负损害赔偿责任，在有限公司中，股东个人也可能对公司债权人承担损害赔偿责任等。(52)
　　（二）破产程序制度
　　破产法中破产申请的冲突分析。破产申请包括重整申请、和解申请和破产清算申请三种。根据破产法的规定，不同的破产申请人可以在不同的阶段提出不同的破产申请。因此，在某些情况下，会出现破产申请的冲突。这种冲突的背后实际上是破产申请人出于各自利益的考虑，希望通过破产申请选择不同的破产程序的冲突。对于该冲突，法院具有最终的裁量权，破产申请人和法院都应当合理行使自己的权利，选择最适合债务人的破产程序，减少破产程序的反复，提高破产效率。(53)
　　破产法中的债权人会议制度。一是我国在债权人会议主席指任中应引入专业人士机制，由律师或者会计师担任，也应当允许债权人会议主席辞去职务，允许债权人会议成员异议权和主席的改选。二是在对职工债权人利益产生实质影响的事项上，职工债权人应参加债权人会议并行使表决权，其他事项可以参加会议，但不应享有表决权。三是对于债权人会议决议异议救济制度，应使其程序具体化，以便于具体操作。四是进一步提高债权人委员会的监督地位，使其真正起到监督破产程序进行的作用。(54)
　　破产管理人制度。在破产程序种类扩张，破产立法指导思想向预防、拯救与清算并重的背景下，管理人制度将成为维护破产程序中各方利益平衡的重要力量。因此，应当在破产管理人任职资格、选任程序和破产管理人职权等制度设计中，贯彻利益平衡的原则。(55)破产管理人的确定方式有随机和竞争择优两种方式。实践上多采取随机方式，但缺乏技术含量。应先通过初步审查筛选有管理资格的机构，确定两类机构（即律所和清算所、会计所），再通过随机方式进行确定，这样将上述两种方式有机结合起来，不仅可以防止法院暗箱操作，还可以有效运行管理人职责。(56)管理人的选任上，应当扩大债权人的自治权，限制法院的干预权，并赋予债权人在管理人选任上的实质更换权，而且要将破产管理人的市场准如资格交由政府或者中介机构管理。(57)
　　破产程序与民事诉讼程序。有关破产程序与民事执行程序的冲突问题，我国现行破产法律规定的很不完善，在破产程序开始时间的界定、执行程序终结的判断标准、破产保全对强制执行程序的影响等方面，我国法律都需要明确规定。(58)另外，《企业破产法》中还疏漏了检察权的配置，检察机关作为法律监督机关和社会公益的代表，有权也有必要介入破产程序，法律上有《宪法》和《民事诉讼法》为依据，具体模式上可以体现为提起破产程序及对破产程序中法院裁定的抗诉。(59)
　　（三）破产再建制度
　　破产重整与清算、和解程序的转换。我国破产法引入了破产重整程序，但忽视了该制度实施的巨大成本与代价，破产法应允许破产重整与清算、和解程序之间的转换，通过不同程序间的相互转换来为当事人提供更多的制度选择，从而使破产重整制度的运行更加方便和富有效率，最终实现破产重整制度的目标。(60)
　　重整人选任制度。我国重整人的选任应改变单纯由法院选任的机制，考虑以重整人的意思加以确定。关于重整人的制定方式，应当更加细致、有针对性，才能保证被指定的重整人能够胜任其接手的案件，真正履行其担负的职责。对于参与重整的债务人的经营者的入选资格，由于我国现阶段信用文化的缺失，我们应该对参与重整的债务人的经营者资格作出明确的规定。(61)
　　重整制度中担保债权人的权利限制与保护。由于该制度程序复杂、成本高、涉及到多方面的利益关系，因此，制度上的移植完成后，仍需经历考验和挑战。就担保债权人而言，其权利在重整中受到较多的限制，然而保护债权人的利益仍然是重整制度所追求的价值目标的组成部分。目前，我国破产重整制度对担保债权人的权益限制和保护方面的规定已初具框架，但仍有进一步细化和完善的空间。(62)
　　（四）破产实体制度
　　破产财产问题。破产财产在大陆法系国家被称之为破产财团，其意味着破产财产不仅是法律关系的客体，同时也可以成为法律关系的主体。《破产法》对破产财产继续沿用膨胀主义立法原则，但对其空间范围则确定了普及主义的立法原则，并规定了与破产财产有关的撤销权、无效请求权、取回权等几项实体权利，但这些权利行使的具体规则还需细化。(63)
　　破产撤销权问题。对于撤销权的责任制度，新《破产法》在责任方式上进行了修订，增加了民事责任，同时刑法修正案六中规定了破产欺诈罪（比《破产法》先出台），但是对于认定破产欺诈的要件规定不当：其规定虚假破产是犯罪构成之一，但对于虚假破产认定的标准则看债务人是否发生破产原因，而大部分都是真实破产，因此很多破产欺诈都无法进行规制。(64)
　　破产责任问题。董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务致使所在企业破产的，企业可依《破产法》第125条的规定要求其承担责任，如果为公司，也可依《公司法》的相关规定主张权利。理论上说，债权人可依据《破产法》第125条向董事、监事或者高级管理人员主张民事权利，但操作困难且没有必要。商业判断原则和法定的限制成为董事、监事、高级管理人员责任限制的理由。(65)
　　劳动者权利保障问题。企业破产，劳动者将面临失业，经济补偿金是劳动者的一个重要保障，《破产法》设定了劳动者权益保护规则，《劳动合同法》也设定了相应的规则，但由于立法目的不同、担保制度等原因，二者的实施存在冲突，使得劳动债权得不到补偿。(66)
　　四、保险法的修改与完善
　　（一）保险法总论
　　保险利益问题。保险利益是一种适法利益，在财产保险中，“适法的利益”体现为经济利益，而在人身保险中，“适法的利益”是一种信赖利益，即被保险人的人身信赖，取得这种信赖者便可以投保或领受保险金。对保险利益的正确理解是建立在财产保险与人身保险保险利益内涵的正确理解的基础之上的。(67)
　　最大诚信问题。最大诚信原则对保险双方都有约束力，对于投保人或被保险人而言，应当履行如实告知义务和保证义务，对于保险人而言，要履行说明义务，要受弃权和禁反言的约束。任何一方不遵守该规则，都应承担相应的不利后果。《保险法》应当适时修正，对最大诚信原则作出相关规定。(68)
　　（二）保险合同总论
　　保险法说明义务的修改。我国《保险法》关于保险人应当说明条款的规定模糊不清。划定说明义务范围的理论依据应当包括：是否属于重要条款、是否影响被保险人权益；并将应当说明的条款界定为：保险合同的基本条款、不负赔偿责任条款、限制责任条款、涉及特定效力的条款，以及限制被保险人选择权的条款；通过引入“保险人说明义务条款”和“阅读期条款”、书面说明和询问说明相结合的说明方式等具体方法，可以解决说明方式的问题。同时，保险人的说明应当达到理性外行人能够理解的标准。(69)
　　保险人说明义务的违反及法律效果。保险人违反说明义务可以分为两种情况：一是未为说明，二是不实说明。违反保障性保险说明义务会发生撤销权、责任免除权和损害赔偿请求权的法律效果；违反投资性保险契约说明义务会发生侵权责任法律效果。违反说明义务所致的损害赔偿的内容包括所受损失、所失利益和过失相抵。(70)还有学者对图示在保险合同中的法律意义、无效的保险合同制度、危险增加的通知义务、保险合同的解释规则、保险理赔、保险竞合等问题进行了探讨。
　　（三）财产保险和人身保险
　　财产保险问题。财产保险的研究范围非常广泛，涉及机动车交通事故责任强制险、医疗责任保险、农业保险、共同灾难保险、董事责任保险、再保险制度、重复保险、保险代位等问题，不仅分析了现实立法的缺陷，而且对相关法律制度的完善提出了具有可操作性的建议。
　　人身保险问题。人身保险的研究范围涉及保险人的资格限定、人身保险中的保险代位、人身保险合同复效制度、保险受益人制度等问题展开研讨，对相关制度在《保险法》修改时的完善提出了建议。
　　注释：
　　①此部分是南京大学法学院范健教授的会议发言，此处及下文的会议发言如无特别说明，均引自会议简报。此处及下文引用的会议发言均经过了本文作者的总结，并非原文引自会议简报，如有出入敬请谅解。
　　②国家检察官学院石少侠教授会议发言。
　　③赵旭东：《制定〈商法通则〉的五大理由》[C]，《中国法学会商法学研究会2007年年会参会论文集》，第55页，以下的引注除特别注明外，均引自该论文集。此处及下文中引用的文章内容均经过本文作者的总结，如有出入敬请谅解。
　　④赵旭东：《制定〈商法通则〉的五大理由》[J]，转引自石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立》[J]，《法制与社会发展》2003年第5期。
　　⑤同前注③，第57页。
　　⑥周友苏、钟凯：《商事通则：纠缠在历史与现实中的误会》[C]，第128页。
　　⑦清华大学法学院施天涛教授会议发言。
　　⑧清华大学法学院王保树教授会议发言。
　　⑨王瑞：《我国商事立法的完善应该分阶段进行》[C]，第316页。
　　⑩中山大学法学院张民安教授会议发言。
　　(11)《法学杂志》副主编苗延波会议发言。
　　(12)中国人民大学法学院叶林教授会议发言。
　　(13)此处是王保树教授引用江平教授的观点。
　　(14)赵燕芬：《论〈商事通则〉的制定与事实的互适性》[C]，第341页。
　　(15)周林彬、王佩佩：《商事惯例论》[C]，第39页。
　　(16)同前注⑩。
　　(17)郭富青：《论我国商法体系的构建技术》[C]，第246页。
　　(18)同前注(13)。
　　(19)同前注⑥。
　　(20)北京工商大学法学院吕来明教授会议发言。
　　(21)叶林、石旭雯：《外观主义的商法意义》[C]，第61页。
　　(22)王保树：《寻求规制营业的“根”与“本”》[C]，第31页。
　　(23)马建兵、任尔昕：《我国商事主体法律制度的构建：保守与超越》[C]，第281页。
　　(24)张民安：《商自然人的法律地位研究》[C]，第68页。
　　(25)任尔昕、王慧：《商行为独立性：质疑与回应》[C]，第121页。
　　(26)谈萧：《初论商会与行业协会法》[C]，第357页。
　　(27)西北大学法学院刘丹冰教授会议发言。
　　(28)彭明真、陆剑：《商会：历史前见·当下情境·制度走向》[C]，第373页。
　　(29)赵晓光司长会议发言。
　　(30)华南理工大学法学院刘小勇副教授会议发言。
　　(31)杭州师范大学法学院余永祥教授的会议发言。
　　(32)同前注(31)。
　　(33)王林：《我国行业协会发展的法律保障与规制》[C]，第435页。
　　(34)陈雪娇、王继远：《我国商会的法律地位初探》[C]，第390页。
　　(35)复旦大学法学院胡鸿高教授会议总结发言。
　　(36)澳门大学法学院唐晓晴副教授会议发言。
　　(37)中南财经政法大学雷兴虎教授会议发言。
　　(38)冯果：《自治：商会法律制度的灵魂》[C]，第353页。
　　(39)同前注⑨。
　　(40)内蒙古财经学院包桂荣教授会议发言。
　　(41)同前注(38)。
　　(42)山西财经大学法学院杨晚香副教授会议发言。
　　(43)同前注(40)。
　　(44)江合宁、谢拓：《行业协会及其立法的几个问题》[C]，第408页。
　　(45)郑州大学法学院宁金成教授会议发言。
　　(46)同前注(42)。
　　(47)同前注(38)。
　　(48)方斯远：《论新破产法企业法人的认定》[C]，第514页。
　　(49)刘慧娟，《浅议我国消费者破产制度的构建》[C]，第520页。
　　(50)中国人民大学法学院王欣新教授会议发言。
　　(51)王建平、羊海燕：《上市公司破产界限的设定》[C]，第491页。
　　(52)白江：《公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任》[C]，第543页。
　　(53)许淑红：《新〈破产法〉中破产申请的冲突分析》[C]，第651页。
　　(54)宋玲玲：《新〈破产法〉中债权人会议制度的突破与完善》[C]，第532页。
　　(55)杨忠孝：《破产程序中利益平衡目标的实现与管理人制度》[C]，第656页。
　　(56)北京炜衡律师事务所尹正友律师发言。
　　(57)邓惠：《再论破产管理人的选任方式》[C]，第507页。
　　(58)仲崇玉：《破产程序与民事执行程序的冲突及协调》[C]，第676页。
　　(59)刘辉：《破产法实施中检察权配置研究》[C]，第602页。
　　(60)张世君：《破产、和解及重整制度的相互转换研究》[C]，第673页。
　　(61)刘文、施文昌：《论我国公司重整人选任制度的完善》[C]，第605页。
　　(62)董娇娇：《论公司重整制度中担保债权人的权利限制与保护》[C]，第556页。
　　(63)孙学亮：《论破产财产》[C]，第630页。
　　(64)同前注(53)。
　　(65)陈彦晶：《论董事、监事、高级管理人员的破产责任》[C]，第551页。
　　(66)周贤日、杨明媚：《论〈企业破产法〉实施中劳动者权益的保护》[C]，第681页。
　　(67)史正保、陈圣利：《保险利益之分析》[C]，第874页。
　　(68)赵金龙：《最大诚信原则与保险法的完善》[C]，第949页。
　　(69)梁鹏：《保险法说明义务修改研究》[C]，第830页。
　　(70)于海纯：《保险契约说明义务之违反及其法律效果研究》[C]，第921页。
国家检察官学院学报京133～141D412民商法学郑在义20082008
郑在义，国家检察官学院讲师。(北京 102206)
作者：国家检察官学院学报京133～141D412民商法学郑在义20082008

网载 2013-09-10 21:46:26

驗證：