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    一、公共利益是公众的利益，而不能简单归结为政府的利益
    在行政管理实践中，政府通常扮演着公共利益主要代表者和维护者的积极角色。政府 作为公共利益的主要代表者，只能基于受益人的委托而行使一般情况下的代表权。政府 作为公共利益的维护者，只能基于受益人的授权，享有维护公共利益所必须的权力，履 行应尽义务。因此，从利益的本体来说，公共利益不能简单归结为政府的利益，公共利 益只能是具有普遍性的，“本质上是非人格化的利益，是不特定多数人的利益”，(注 ：陈奎元等：《宪法和宪法修正案辅导读本》，中国法制出版社2004年版，第204页。) 即通常所说的公众利益。诚然，从政治角度讲，政府没有自身的利益，政府的利益就是 公众的利益。但在具体实践中，政府不是抽象的存在，而是由庞大工作人员组成的利益 需求共同体，政府工作人员的工资发放、奖金和福利的增加、政府设施设备的更新和改 善，乃至政府不同部门的“部门利益”和不同层级政府的“地方利益”，都充分说明市 场经济条件下政府自身利益的客观存在。行政管理中一些违法行政问题的产生，恰恰是 错误地把公共利益简单地等同于政府的利益，即把利益的主要代表者和维护者当成自身 是利益受益人。因此，在行政机关处理具体公共利益问题上，政府“与民争利”，政府 的利益直接替代了公共利益，如仅以政府财政利益(特别是违法收取行政事业性收费和 在公共资源使用权出让过程中渔利)衡量公共利益得失；以眼前获取上级行政机关的资 金支持(特别是违法套取上级行政资金、超过承受能力借款融资)作为公共利益实现的直 接目标等。可见，如果不能从根本上摆正公众与政府的关系，就无法避免以政府的自身 利益代替公共利益。
    二、公共利益是法定的利益，而不属于行政自由裁量的利益
    尽管修改后的《宪法》条文和诸如《土地管理法》和《城市房地产管理法》等一些重 要行政管理法律对基于公共利益需要，限制和剥夺公民、法人和其他组织的财产权益作 出了明确规定，但是，对于何谓公共利益，公共利益界定的标准和范围，基本上没有明 确规范。但是，这并不能否定公共利益作为法定利益的根本属性。法定的利益，并不等 同于法律明确规定的利益，也包括法律原则规定，需要在具体实践中根据法律规定的原 则、精神，结合具体情况加以认定的利益。实践中，公共利益界定的复杂性，决定了公 共利益需要在法律规范中界定，最主要的是明确实践中认定公共利益的标准和正当法律 程序。行政管理实践中假借“公共利益”为名，行保护企业商业利益、个人私利为之实 ，“恶意地扩大或缩小(甚至歪曲)相应不确定用语的内涵和外延”；在公共利益界定过 程中，基本上没有公众公开民主参与的程序权利保障，正是由于否定了公共利益的法定 性，把公共利益的认定，看成是行政机关的权力自由裁量范围。这一方面反映了尽快完 善公共利益界定标准和程序的必要性与紧迫性，另一方面，也反映了从实体和程序两个 方面控制公共利益认定过程中行政自由裁量的重要性。公共利益的界定，除了必须依据 法定标准外，同样重要的是依据法定的公共利益认定程序。因为，只有在法定条件下才 能出于公共利益的考虑依法对基本权利加以减少和限制，同时，还可以通过救济制度的 完善，为抗衡非法定公共利益的实际界定提供制度化的保障，所以坚持法定的原则是界 定公共利益的重要前提。
    三、公共利益是相权衡比较的利益，而不是绝对的利益
    从总的方面来说，公共利益作为公众利益，是相比较个体利益而言的。在公共利益与 个体利益的关系方面，对公共利益保护给予特殊法律地位，正是基于公共利益与个体利 益之间利益大小及重要性的权衡。同时，公共利益的划分，从地域方面来说，有国家范 围内的公共利益(国家利益)和不同区域范围内的公共利益；从时间方面来说，有长远的 公共利益和近期的公共利益；从公共利益的内容来看，有财产及其权益的公共利益、有 秩序及安全的公共利益，有生存及发展的公共利益，等等。从对公共利益的划分不难看 出，不仅公共利益与个体利益是相比较而言的，就是公共利益范围之内，也客观存在着 利益大小、远近、重要性的比较。因此，正确界定公共利益，必须承认公共利益是相比 较而得出的利益；同时，公共利益也不应是始终绝对优先和主导的利益。正确界定公共 利益，始终应是在比较和权衡中得出的结论，否则，就难以理解《行政许可法》第69条 第3款规定的违法作出的行政许可，“可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”规 定。“因公益需要而限制公民权利时，这种限制应当是‘最小范围内的’。在存在多种 限制手段时，尽可能采取最小代价的形式。”“比较因限制权利而得到的利益和失去的 利益，当判断得到的利益大于失去的利益时方可进行限制，否则不能加以限制。”(注 ：张文显：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第223页。)机械地把公共利益绝对 凌驾于个体利益或者其他利益之上，不仅是对其他合法利益的侵犯，而且是违背公共利 益正当性精神的。国务院《全面推进依法行政实施纲要》已经明确规定，因国家利益、 公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进 行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。这种补偿应当根据受益 与损害比较的原则，提供特别救济，给予事先的公平、合理补偿。
    四、公共利益是政府负有维护责任的利益，而非随意处分的利益
    由于公共利益体现的公众性，决定了一般情况下政府通常承担着维护和实现公共利益 的职责，行使着维护公共利益的特殊公共权力。“这种利益的实现主要依赖以政府为代 表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。”(注：袁曙宏：《“ 公共利益”如何界定?》，2004年8月11日《人民日报》第13版。)这就决定了在公共利 益面前，行政机关只有尽心尽力维护的责任，而没有任何随意处分、放任损害发生的权 力。当前，在行政管理实践中，存在着两种不同的公共利益方面的违法现象：一种现象 是假借公共利益之名维护非公共利益。一些行政机关打着“公共利益需要”的旗号，利 用行政权力从事着维护自身利益、企业利益、团体利益甚至个人利益的非法活动。另一 种现象是对于真正确需加以认真维护的公共利益，行政维护主体缺位、维护行为不到位 。一些行政机关对负有责任维护的公共利益遭受损害失职渎职，任其受到非法侵害，随 意被处分，这特别反映在诸如环境和资源破坏、国有资产流失、公共资源的浪费等方面 。与前种现象相比，后一种对公共利益维护行政权力不作为现象，一方面反映我国公共 利益受到侵害，法律监督救济制度和机制的不健全，如我国行政诉讼受案制度的不完善 和公益诉讼制度的缺失；另一方面也反映了实践中公共利益有效维护没有与政府责任紧 密挂钩，由于对公共利益认定标准和程序的模糊，使得行政机关有充分的“理由”摆脱 责任的约束。当政府不能有效维护公共利益时，如何监督政府或者代替政府维护公共利 益，是理论和实践中的重大课题。
    五、公共利益是直接的实质利益，而不是间接的抽象利益
    公共利益广泛而复杂的内容，加之公共利益界定标准的原则性、界定正当程序的缺失 ，界定监督救济制度的不完善，使得公共利益在行政管理实践中极易被认为只具有抽象 意义，成为缺乏实质内涵的纯粹抽象概念。正因如此，公共利益也常被一些行政机关挂 以“名义”，以此违法强加行政管理相对人各种社会义务。如把城市文明形象视为公共 利益，以抽象的形象维护名义损害人民群众实质上的合法权益；把招商引资环境视为公 共利益，以抽象的软环境维护名义限制或者剥夺社会主体的合法权益；把压制群众上访 保证所谓“稳定”视为公共利益；甚至把地方政府弄虚作假、欺上瞒下、套取国家资金 也视为公共利益。就公共利益的内容来说，必须把公共利益界定为与受益公众密切相关 ，能够亲身体会和感受到的，有实质内容的直接利益，如公众生命健康的利益、公众安 全与正常生产生活的利益、公众社会保障与福利的利益、公众享受社会经济文化发展的 利益等。如近期国务院办公厅下发的《关于控制城镇房屋拆迁规模、严格拆迁管理的通 知》强调，凡是拆迁矛盾和纠纷比较集中的地区，除保证能源、交通、水利、城市重大 公共设施等重点建设项目以及重大社会发展项目、危房改造、经济适用房和廉租房项目 外，将一律停止拆迁。国务院将“能源、交通、水利、城市重大公共设施等重点建设项 目以及重大社会发展项目、危房改造、经济适用房和廉租房项目”等定位为合法拆迁的 “公共利益”，正是体现了“公共物品和公共服务是公共利益主要的现实的物质表现形 式。”(注：张庆东：《公共利益：现代公共管理的本质问题》，http://www.51lw.com /article/cmip/1464.htm)相反，如果我们长期使得公共利益停留于间接的抽象的利益 概念，必将造成社会公众对“公共利益”认知的冷漠，动摇维护公共利益和形成法治社 会的社会法学LL沪3～22D411宪法学、行政法学张武扬200520052004年我国宪法修正案的第20条与第22条均将公共利益作为国家对土地以及对公民的 私有财产实行征收、征用的理由与条件加以规定。尽管这两个修正案只涉及土地与私有 财产权两个方面的内容，但是，却显示了这样一项法律原理，即公权力对私人利益单方 面克减的目的只能是为了公共利益，由此而形成的是一种公法关系，国家应当承担相应 的法律责任。基于任何公共利益之外的理由对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是 非法的。由此引发出一个中国法学界日渐关心的话题：既然公共利益可以构成对私权克 减的理由，那么什么是公共利益?怎样界定公共利益?如何避免、克服出现以公共利益为 借口而非法损害私人权益的行为呢?请关注下面这一组文章。公共/利益/法理/公法本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石张长浩，西安政治学院武装冲突法方向硕士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089作者单位：张武扬，安徽省政府法制办公室。 作者：法学LL沪3～22D411宪法学、行政法学张武扬200520052004年我国宪法修正案的第20条与第22条均将公共利益作为国家对土地以及对公民的 私有财产实行征收、征用的理由与条件加以规定。尽管这两个修正案只涉及土地与私有 财产权两个方面的内容，但是，却显示了这样一项法律原理，即公权力对私人利益单方 面克减的目的只能是为了公共利益，由此而形成的是一种公法关系，国家应当承担相应 的法律责任。基于任何公共利益之外的理由对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是 非法的。由此引发出一个中国法学界日渐关心的话题：既然公共利益可以构成对私权克 减的理由，那么什么是公共利益?怎样界定公共利益?如何避免、克服出现以公共利益为 借口而非法损害私人权益的行为呢?请关注下面这一组文章。公共/利益/法理/公法本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石

网载 2013-09-10 21:33:45

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