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　　国际私法的中心任务是解决不同国家或者法域的民商法之间的法律冲突（注：法域是指一个国家内具有独立而特别法律制度的地区。）。随着香港和澳门的顺利回归祖国，海峡两岸统一的步伐也必将越走越快，并且，大陆和台湾之间的经济贸易和民间交往愈加频繁，并因两岸的民商法不同而造成区际法律冲突。在国际上，英美等国家的国际私法跟解决区际法律冲突的区际私法二者基本上是等同的（注：参见戴西和莫里斯《冲突法》，1980年英文第10版第1页，1971 年美国《第二次冲突法重述》第10条。）。在我国，也有一些学者提出在现阶段，作为一种过渡，作为权宜之计不妨暂且准用各自的国际私法以解决大陆和台湾之间的民商事法律冲突。因此，深入研究海峡两岸的国际私法学，是一项很迫切的课题。本文先对海峡两岸国际私法学概况、范围、性质和体系进行比较研究。
　　 一、概况
　　大陆的国际私法学，从新中国成立至今，大致经历了初建、停滞、新生和初步繁荣四个阶段。新中国成立时，在废除旧法的同时着手创建社会主义的法律体系和法律科学。1950年，在中国人民大学内增设了外交系，外交系下设国际法教研室，聘请前苏联学者讲授国际私法。而后，北京大学等也开设了新的国际私法课程。1955年秋，在中国人民大学外交系的基础上新成立了外交学院。外交学院下设国际法教研室，从事国际法和国际私法的教学和研究工作。第二年，国际法教研室主持编写了一本油印《国际私法讲义》作为该院内部教材。这是新中国自己的学者编写的第一本以马列主义理论为指导的国际私法教材。这本油印讲义的问世，被认为是新中国社会主义国际私法学初步建立的一个标志。这一时期的大陆国际私法学深受前苏联的影响。
　　自1958年至1976年，受极“左”思潮和法律虚无主义的严重冲突，国际私法的教学与研究工作被迫中断。尤其是十年浩劫，更是扼杀了尚处于起步阶段的新中国国际私法学。
　　大陆国际私法学的新生和初步繁荣是在1978年党的十一届三中全会以后。全会提出了发展社会主义民主，加强社会主义法制的任务，并确立了对外开放政策。这使得国际私法有了繁荣发展的可能和条件。1980年，中国国际法学会在北京成立，并从1982年起每年出版一部《中国国际法年刊》，促进了包括国际私法学在内的国际法律科学的研究。1987年，中国国际私法研究会在武汉宣告成立。研究会每年组织一次年会，深入研讨国际私法的各个专题，大大推动了大陆国际私法的发展，其成果并为决策机构所采纳。
　　继武汉大学后，北京大学、外交学院也先后成立了国际法研究所，均有一批专家学者从事国际私法研究。宁波大学也挂出了国际私法与民商法研究所的牌子。武汉大学是大陆国际私法研究的中心，设有大陆唯一的国际私法博士后流动站。
　　在着作方面，1980年由中国社会科学出版社出版的姚壮、任继圣合着的《国际私法基础》是新中国第一本正式出版的国际私法着作。1983年由武汉大学出版社出版的韩德培主编的《国际私法》，是新中国第一本高等院校统编国际私法教材。1987年武汉大学出版社出版的李双元着《国际私法（冲突法编）》，则是“我国第一部专门研究冲突法的着作”，“该书的出版结束了新中国无冲突法研究专着的历史”（注：参见徐国建《我国冲突法研究的一项重大成果——评〈国际私法（冲突法篇）〉》，载《法学评论》1988年第1期。）。除了上述三部着作外， 大陆出版的国际私法着作主要还有：韩德培主编《中国冲突法研究》、韩德培、韩健合着《美国国际私法》、韩德培主编《国际私法新论》、李双元主编《中国与国际私法统一化进程》、李双元和金彭年合着的《中国国际私法》（1996年修订后以《中国国际私法通论》为名再版）、李双元和谢石松合着的《国际民事诉讼法概论》、李双元主编的全国自考统编教材《国际私法》、李双元和徐国建主编的《国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换》、董立坤着《国际私法论》、钱骅主编《国际私法教程》、唐表明着《比较国际私法》、费宗ｙī＠①等编《国际私法讲义》、余先予主编《冲突法》、余先予主编《国际私法教程》、陈立新和邵景春编着《国际私法概要》、袁成第着《涉外法律适用原理》、黄进着《区际冲突法研究》、李浩培着《国际民事程序法概论》、章尚锦主编《国际私法》、孟宪伟主编《冲突法学》、刘振江、张仲伯、袁成第主编《国际私法教程》、张仲伯主编《国际私法》、王常营主编《中国国际私法理论与实践》、黄进、郭华成合着《澳门国际私法总论》、丁伟主编《冲突法论》、林欣等着《国际私法理论诸问题研究》、肖永平着《中国冲突法立法问题研究》、谢石松着《国际民商事纠纷的法律解决程序》、韩健着《现代国际商事仲裁法的理论与实践》、赵相林、宣增宜合着《国际民事诉讼与国际商事仲裁》、李玉泉主编《国际民事诉讼与国际商事仲裁》、金彭年着《国际民商事程序法》、郭寿康、赵秀文主编《国际经济贸易仲裁法》、陈治东着《国际商事仲裁法》等。在各法学刊物上发表的国际私法的论文也年见增加。
　　台湾的国际私法学研究具有持续性、平稳性和渐进性特点。此外，台湾国际私法研究多是尽一人之力而为之，无论是书还是论文，均由一人撰写。这跟大陆有所不同，在大陆，固然也有很多国际私法着作系由一人写就，但有相当多的着作是由集体完成。自1953年台湾颁布《涉外民事法律适用法》以来，国际私法着作主要有：洪应灶《国际私法》（1954年初版，1959年再版）、马汉宝《国际私法总论》（1964年初版、1986年第9版）、刘甲一《国际私法》（1971年初版、1984年再版）、梅仲协《国际私法新论》（1974年初版、1980年第3版）、 曾陈明汝《国际私法专论》（1976年再版、1984年增订为《国际私法原理》再版，1991年修订4版）、曾陈明汝着《国际私法原理续集——冲突法论》、刘铁铮《国际私法论丛》（1982年初版、1984年第3版）、 陈隆修《国际私法管辖权评论》和《国际私法契约评论》（1986年版）等。
　　此外，台湾学者也撰写了为数众多的国际私法论文。台湾五南图书出版公司出版了《法学论文选辑》，其中第11种就是《国际私法论文选辑》，由台湾“司法院”大法官、台湾大学法学院教授马汉宝担任主编，全书72万字，共收录了22家42篇上乘之作，颇具学术价值。其中，马汉宝、曾陈明汝、刘铁铮、洪应灶（力生）各有4 篇佳作入选（注：该《选辑》编辑说明中规定，每位作者录选论文不超过4篇为准。）， 更是值得一读。
　　为了交换教学经验与研究心得，台湾大专院校担任国际私法课程之同仁，于1985年成立了国际私法研究会，由马汉宝教授担任研究会会长。研究会的具体工作之一是出版国际私法及相关科目之书籍与资料，列入《国际私法研究会丛书》。如1987年初版的陈隆修着《美国国际私法新理论》一书即是其中之一。
　　 二、国际私法的范围
　　在大陆，关于国际私法的范围，不同的学者往往持不同的观点，形成了百家争鸣格局。总的说来，主要有三种观点，为叙述方便，不妨分别称之为：“小”国际私法学派、“中”国际私法学派和“大”国际私法学派（注：也有学者细分为5种观点，虽也归纳为“大”、 “中”、“小”三种学派，但划分标准与本文有所不同。见韩德培主编《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第167页。）。 “小”国际私法学派认为，国际私法就是冲突法，国际私法的法律规范的范围仅局限于冲突规范，以及外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼程序规范。该学派的主要代表人物有李浩培和卢峻等学者（注：李浩培，生前系中国国际私法学会顾问，任外交部法律顾问，国际法研究院院士，在1948年就着有《国际私法总论》。卢峻，生前系中国国际私法学会顾问，新中国成立后，在上海社科院法学所任研究员，在1936年就着有《国际私法之理论与实践》，后此书被收入《二十世纪中华法学文丛》，由中国政法大学出版社于1998年出版。）。如卢峻先生早在1936年出版的《国际私法之理论与实际》一书中就认为，“国际私法者，所以规定一国法律行使之范围，并于数国法律并存时，决定其某国法律应适用于法之场合（Leagal situation），使管辖法院以外之他国，承认其判决效力之法规也。”（注：参见卢峻着《国际私法之理论与实际》，中国政法大学出版社1998年版，第8页。）其他如唐表明、 章尚锦等人的着作也持上述观点。“中”国际私法学派主张，国际私法的范围除了“小”国际私法学派列入的远东外，还应包括调整涉外民事法律关系的统一实体规范（注：参见韩德培主编《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第6～13页；李双元着《国际私法〈冲突法篇〉》，武汉大学出版社 1987年版，第23～31页；钱骅主编《国际私法》，中国政法大学出版社1992年版，第6～12页。）。 该学派的主要代表人物是韩德培和李双元（注：韩德培、李双元均为武汉大学法学院教授、博士后流动站导师。韩德培系中国国际私法学会会长，李双元系中国国际私法学会副会长。）。“大”国际私法学派坚持，国际私法法律规范的范围，除了“中”国际私法学派列入的上述规范外，还应包括国内法中专门适用于涉外民事关系的实体规范。例如姚壮和任继圣就认为，“在国内立法中，还有一种专门适用于涉外民法关系的直接规定双方当事人权利和义务的实体规范。如1964年捷克斯洛伐克的《国际贸易法典》、1978年10月26日我国交通部颁发的《关于港口作业事故处理的几项规定（试行）》。……我们认为这类规范应为国际私法的渊源，因为它专门、直接调整涉外民法关系。”（注：参见姚壮、任继圣着《国际私法基础》，中国社会科学出版社1980年版，第12页。）“大”国际私法学派的代表人物主要就是姚壮和任继圣（注：姚壮和任继圣原均为外交学院教授，均系中国国际私法学会副会长，任继圣现任中华全国律师协会会长。）。其他如余先予也持此种观点（注：参见余先予《简明国际私法学》，中央电大出版社1986年版，第13页。）。
　　这里需要说明的是，尽管大陆学者对国际私法范围问题主要有三种学派，但这仅仅是理论学说上的分歧。从大陆已经出版的国际私法着作来看，大多是按“小”国际私法学派观点来安排体系内容，也有一些是按“中”国际私法学派观点来安排体系和内容的，如韩德培主编的《国际私法》、姚壮、任继圣着《国际私法基础》、钱骅主编《国际私法》等，但至今仍不见有学者，包括持“大”国际私法学派观点的学者在国际私法的书名下写出一本按照“大”国际私法学派观点来安排体系和内容的国际私法着作。
　　在国际私法范围问题上，台湾学者的观点显得相对一致，大多持“小”国际私法观点，把国际私法等同于冲突法。这从台湾学者对国际私法所下定义中即可看出来。如台湾大学法学院马汉宝教授就认为，“国际私法者，对于涉外案件，就内外国之法律，决定其应适用何国法律之法则也。”（注：马汉宝：《国际私法总论》，1986年第9版，第1页。）台湾大学法学院曾陈明汝教授更是说得具体，“国际私法本身并不在于直接解决系争问题，而仅在于国际社会中之私人间的关系，指定应适用之法律。换言之，国际私法乃系就各种具有涉外因素之私法关系，指定应由何国法院管辖及应适用何国法律之法则。”（注：曾陈明汝：《国际私法原理》，1991年修订4版，第4页。）政治大学法律系刘铁铮教授也认为，“国际私法乃一国对于涉外法律关系，就内外之法律，决定其孰应适用之法则”。（注：刘铁铮：《国际私法论丛》，1984年增订3版，第1页。）其他如梅仲协等也持相同观点（注：梅仲协：《国际私法新论》，1980年第3版，第8页。）。这里还须一提的是，1953年台湾《涉外民事法律适用法草案说明》中也给国际私法界定了范围：“所谓国际私法，即决定于何种情形下，适用何国法律，及如何适用之具体法则”。
　　大陆有学者指出，“台湾也有国际私法学者认为，‘国际私法应系为特定社会目的而规范涉外关系之法的整体，凡与涉外关系直接有关之规范，应尽悉包括在国际私法中。’按这个观点推论也应属于广义概括主义之列。”而所谓广义的概括主义则认为，“国际私法是调整涉外民事法律关系的法律规范的总和，不仅包括冲突规范、统一实体规范，而且包括国内法中专门用于调整涉外民事法律关系的实体规范”（注：参见余先予主编《国际私法学》，杭州大学出版社1992年版，第11页。）。本人认为，上述推论是缺乏根据的。诚然，台湾学者刘甲一在他的《国际私法》第一章引言部分是表明了上述观点（注：参见刘甲一《国际私法》，1984年修订再版，第1页；即该书第三章第一节国际私法之范围。），但他所说的“凡与涉外关系直接有关之规范”仅仅是指除冲突规范外，还应包括国籍法和外国人法及住所地法和管辖法规范（注：参见刘甲一《国际私法》，1984年修订再版，第9～12页； 即该书第三章第一节国际私法之范围。）。按大陆学者关于国际私法范围问题的看法，仍应属于相当于大陆的小国际私法学派。在台湾，关于国际私法范围也是存有争论的，但其争论只存在于国际私法是只包括冲突规范一种，还是除冲突规范外，尚包括外国人民事法律地位规范和国际民事诉讼程序规范。台湾学者的论着尚不见主张统一实体规范和国内法专用实体规范也是属于国际私法范畴的。
　　 三、国际私法的性质和体系
　　在国际社会，各国学者对国际私法的性质见智见仁，莫衷一是。在大陆，情况也是如此，主要有以下几种不同的主张：有些学者认为国际私法的性质是国内法，不是国际法。比如唐表明就认为，“国际私法是国内法的一个分支”。（注：参见唐表明《比较国际私法》，中山大学出版社1987年版，第6页。）章尚锦也持同样主张， “国际私法的法律性质实质上体现该国国家意志，是国内法中的一个特殊法律部门”。（注：章尚锦主编《国际私法》，中国人民大学出版社1992年版，第1页。）有些学者则认为，国际私法的性质是国际法，而不是国内法。比如袁成第就认为，“国际私法是国际法性质的法律部门，并且和国际公法一起，构成了国际法的两个分支”。（注：袁成第主编《国际私法》，四川人民出版社1991年版，第36页。）钱骅也持相同观点（注：参见钱骅主编《国际私法》，中国政法大学出版社1992年版，第22页。）。也有一些学者认为国际私法是一个兼具国际法特点与国内法特点的特殊的法律部门。如余先予就持此种主张（注：参见余先予《简明国际私法学》，中央电大出版社1986年版，第15页。）。在大陆，还有一种跟上述第一种观点相近但却不相同的观点，即：认为在当前，国际私法主要还是国内法，但是随着国际民事交往的进一步发展和国际私法统一化运动的不断推进，国际私法逐渐增加国际法的成分或因素。其中的代表人物即是李双元教授（注：李双元主编《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第16～18页；李双元、金彭年着：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第39～41页。）。
　　在台湾学者中对国际私法是国际法还是国内法问题上表现出相对的统一，即认为国际私法属于国内法。例如马汉宝教授认为，“如就国际私法之现状而论，国际私法无疑是国内法而非国际法。按今日世界各国各有其本身的国际私法，乃属明显之事实。”（注：马汉宝：《国际私法总论》，1986年第9版，第12页。）曾陈明汝教授也认为， 国际私法虽冠有“国际”字样，但国际私法就现阶段而言，仍属国内法，尤以其法源多为国内法，更无可疑。但她进一步指出，国际私法虽为国内法，但具有国际性，因而国际私法似不宜单纯地归入国内法之范畴，而宜称之为具有国际性之国内法或较妥当（注：曾陈明汝：《国际私法原理》，1991年修订4版，第9～10页。）。其他如刘铁铮、梅仲协、 陈东亚、洪应灶、何适等学者也持相同观点。
　　在国际私法性质问题上，大陆学者的观点是因人而异，各树一帜，呈现百家争鸣局面；而在台湾，则是众人一词，异口同声，这可能跟台湾国际私法深受民国时期国际私法学者影响有关。
　　同样，在国际私法的体系上，大陆学者的着作也呈百花齐放之繁荣景观。这里首先介绍大陆自1949年后第一本正式出版的姚壮、任继圣着《国际私法基础》一书的体系。该书分14章，共17万多字，即：国际私法概论、冲突规范及有关制度、国际私法的主体、国际私法中的所有权、一般涉外的债、国际货物买卖、国际货物运输、国际货物运输保险、国际贸易支付、知识产权的国际保护、涉外婚姻、家庭、涉外继承、国际民事诉讼基本问题、对外经济贸易及海事仲裁。大陆第一本高等学校法学教材韩德培主编的《国际私法》全书39万多字，分为15章，即：国际私法概论、冲突规范（一）、冲突规范（二）、国际私法的主体、所有权、债的一般法律冲突问题、国际货物买卖、国际货物运输及保险、国际贸易支付、知识产权的国际保护、国际经济技术合作的法律问题、婚姻家庭的法律冲突问题、继承的法律冲突问题、国际民事诉讼程序、对外经济贸易和海事仲裁。另，钱骅教授主编的《国际私法》、费宗ｙī＠①等人编写的《国际私法讲义》等书的体系安排跟韩德培主编的《国际私法》一书相同。
　　大陆学者撰写的第一本冲突法研究专着，李双元着《国际私法（冲突法篇）》，全书41万多字，分9章，即：绪论、国际私法的历史、 冲突规范和法律选择、外国法的适用和排除、国际私法的主体、涉外物权关系的法律适用、涉外债权关系的法律适用、涉外婚姻家庭关系的法律适用、涉外财产继承关系的法律适用。而李双元、金彭年合着的《中国国际私法》一书全书51万字，共分17章，其体系安排如下：绪论、国际私法立法与学说发展史、冲突规范和法律选择、外国法的适用和排除、外国人民事法律地位、自然人、法人、法律行为和代理、物权、知识产权、合同、国际经济贸易关系中的国际私法问题、法定之债、婚姻家庭、继承和遗嘱、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁。
　　如果说，台湾学者在国际私法范围、性质问题上的观点相对趋于一致的话，那么，在国际私法学体系方面则呈多姿多彩。例如梅仲协把他的《国际私法新论》一书的体系安排如下：先分绪论和本论二部分，在本论下又分设国籍及住所、外国人之地位、法律抵触、国际民法四篇。陆东亚《国际私法》一书的体系与梅氏一书类同。马汉宝着《国际私法总论》一书共18章，即：国际私法之概念、国际私法之来源、国际私法立法之体制与类型、连结因素、国籍、住所、物之所在地与行为地、当事人意思、外国人之地位、法院管辖权、外国法之适用、外国法本身之问题、外国法适用之错误、外国法适用之限制、反致问题、定性问题、规避法律、国际私法学之发展与派别。修订后的曾陈明汝着《国际私法原理》全书分为22章，即：国际私法之基本概念、国际私法之发展史、国际私法之法源、国际私法与国际公法之关系、国籍之取得丧失与回复、国籍冲突之解决、住所冲突之解决与一国数法之问题、外国自然人之地位、外国法人之确定与认许、外国人诉权问题之研究、国家司法豁免权范围之研究、外国法适用之研究，外国判决之效力、国际私法上法律诈欺之效力、反致理论、选择适用法律之先决问题、国际性契约之准据法、工业财产权授权契约及其国际私法问题、商标不正当竞争及其国际私法问题、不同国籍男女结婚及其适用法律之研究、亲子关系之准据法、法国收养制度之研究。刘甲一把他的《国际私法》一书的体系分为序论、抵触法、抵触法理论发展之研讨、抵触法之适用、涉外民事法律关系与其准据法、涉外商事关系准据法上之几个问题、准则规范和管辖法规范等八篇。
　　在国际私法学的体系和内容安排上，大陆学者与台湾学者的着作比较，明显具有以下特征：从现有着作看，大陆学者的着作，可分为两类，一是按“小”国际私法学派的观点安排体系与内容的，二是按“中”国际私法学派的观点安排体系与内容的，而台湾学者的着作则是清一色按“小”国际私法学派的观点安排体系与内容的。第二，大陆学者的着作一般把国际商事仲裁列入其中，而台湾学者在他们的着作中则不研讨国际商事仲裁。第三，大陆学者的着作中除了论述管辖权和判决的承认执行外，大多还要研究司法协助等问题，而台湾学者在书中只论及管辖权和判决的承认执行。第四，大陆学者一般在讲到国际私法主体时附带论及国籍与住所，并且着重在于讨论该二者的冲突如何解决，而台湾学者普遍把国籍和住所单独作为一章加以论述。第五，除了论文集外，大陆学者的国际私法着作一般体系完备，而台湾学者撰写的国际私法着作其中有一些系作者的论文结集成册，因而其体系不是很清晰。
　　字库未存字注释：
　　 ＠①原字为社的左半部右加韦
　　
　　
　　
浙江社会科学杭州71～75D416国际法学金彭年20012001海峡两岸终将统一，“一国两制”是既定方针和最佳体制。而实行“一国两制”，台湾地区的“法律”自统一之日起将保持五十年不变，从而造成祖国大陆和台湾地区的法律之间的区际冲突。暂且援用各自的国际私法（又称冲突法）来解决此种区际冲突也不失为一种权宜之策。本文对祖国大陆和台湾地区的国际私法学（又称冲突法学）的概况、范围、性质和体系等基本问题作了对比和评析，以供两岸学者参考。海峡两岸/国际私法学/概况范围/性质体系金彭年，男，1963年生，浙江大学法学院教授。（杭州 310028） 作者：浙江社会科学杭州71～75D416国际法学金彭年20012001海峡两岸终将统一，“一国两制”是既定方针和最佳体制。而实行“一国两制”，台湾地区的“法律”自统一之日起将保持五十年不变，从而造成祖国大陆和台湾地区的法律之间的区际冲突。暂且援用各自的国际私法（又称冲突法）来解决此种区际冲突也不失为一种权宜之策。本文对祖国大陆和台湾地区的国际私法学（又称冲突法学）的概况、范围、性质和体系等基本问题作了对比和评析，以供两岸学者参考。海峡两岸/国际私法学/概况范围/性质体系

网载 2013-09-10 21:30:01

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