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　　　　　　一
　　当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构，他认为，文化 包含有形的、也包含无形的，有形的是显型文化，无形的即隐型文化。（注：[美]克鲁克洪等着：《文化与个人》，高佳等译，浙江人民出版社1986年版，第8页。 转 引自刘作翔着：《法律文化理论》，商务印书馆，第113页。）法律文化作为人 类 整体文化的重要组成部分，应有其自身的内部构造或内容的有机构成。参照克鲁克洪的文化 结构理论，法律文化亦可分为显型结构层面上的法律文化和隐型结构层面上的法律文化两大 结构。（注：刘作翔教授认为法律文化有两大结构，并进一步认为如果我们将制度性文化看作显型文 化，把理念性文化看作隐型文化，从而可以构造出法律文化的结构模式。参见刘作翔着：《 法律文化理论》，商务印书馆，第114页。）而隐型结构层面上的法律文化又可以分为三个次级层面：法律心理；法律意识（法 律观念）和法律思想；显型结构层面上的法律文化也可以分为三个次级层面：法律法规；法 律制度和法律设施。（注：刘作翔着：《法律文化理论》，商务印书馆，第118页以下。）运用这种文化结构的理论来分析当代中国法律文化的多样性，其 多样性主要体现在法律文化的隐型结构层面上。
　　（一）在法律心理层面上，中国传统法律文化占统治地位。虽然每个社会主体由于职业、身 份 及教育状况的不同，也由于阶级、阶层和利益集团的分化，在处理法律问题时所表现出来的 法律心理可能有所不同。但总的来说，现今中国仍然承继着传统中国遗留下来的一种法律心 理，在人们的潜意识和无意识中就会出现远离法、轻视法、不信任法的现象。这实际上是中 国传统法律文化遗留下来的人们的“忍”、“适应”、“克己”和“中庸”的心理，是中 国法律传统的惯性作用的结果，正如有的学者所言：我们无法把法律传统同法律心理划等号 ，但从法律传统所具有某些特征来分析，它与法律心理有着某种内在的天然的联系。（注：刘作翔着：《法律文化理论》，商务印书馆，第124页。）因 此，一个不容忽视的事实是当代中国人的普遍的法律心理仍然徘徊在传统法律文化的阴影中 而未能完全走出。
　　（二）在法律意识层面上，法律文化的多样性现状最为明显。首先，受中国传统法律文化的 影响，部分社会主体仍然存在法即是刑的观念、尊卑有别的等级观念、礼法观念、情大于法 和权大于法的观念，法律的工具主义观念，道德教化观念，重调解轻诉讼观念等，这些观念 至今仍然不同程度地影响人们的行为方式选择。其次，自近代开始从西方传入的法律文化对 社会主体的法律观念的发展和更新起到了巨大的促进作用，促使部分社会主体形成了较为广 泛和系统的法律观念。如：自由平等和人权的法律权利观念；法律权威至上的法治观念；权 力分立与制衡的法律监督观念；以秩序、自由、正义、民主和效益为目的法的价值观念。再 次 ，前苏联的法律文化由于社会主义制度上的共性而为新中国所移植、引进和吸收。这种法律 文化一方面强化“国家崇拜”的观念和集体主义精神，另一方面完全吞食了社会主体的个性 自由观念。其对新中国乃至现今中国的影响仍然存在。最后，占权威地位的社会主义法律文 化在法律意识层面上的主要内容表现为：法律权威至上的法治观念，公民在法律面前一律平 等的观念，自由与法律相统一的观念等。但需要指出的是，上述所言的社会主义法律意识并 不是所有社会成员都已同时具备或已经形成，现实中，法律的权威至上观念经常被权大于法 、情大于法的观念所取代，依言不依法、依权不依法和形式上的民主实践还在大行其道。
　　（三）在法律思想层面上，当代中国即承继着传统社会的法律伦理化的“人治”思想又吸吮 着西方的法律权威至上和“良法主治”的“法治”思想以及传入中国的前苏联的“阶级斗争 或阶级专政的工具主义”法律思想。但传入中国的前苏联的法律思想由于具有理论上的悲剧 性，（注：参见王人博、程燎原着：《法治论》，山东人民出版社，第426页以下。）对当代中国的影响正在退缩。社会主义法律思想在1978年党的十一届三中全会以前 称 为“革命法制思想”和“人民民主法制思想”，其后被称为“社会主义法制思想”，党的 十五大之后“法制思想”又发展演变为“法治思想”。但这种思想的根基并不牢固，仍然只 能处于社会主义初级阶段。不仅如此，法治思想还存在着精英与大众的分离。
　　在法律文化的显型结构层面上，法律文化的多样性并不明显。无论在法律法规、法律制度 和法律设施（包括法律组织机构）三个层面中的任何一个层面上，当代中国主要存在着社会主 义的法律法规、法律制度和法律设施（包括法律组织机构）。（注：这里说明两点，一是中国目前正大量的借鉴、吸收和移植西方国家法律法规和法律制度 ，但均已使其进入社会主义显型结构层面上的法律文化之中；二是中国由于实行“一国两制 ” 已基本保留了或并存着香港的普通法系传统的法律法规、法律制度和法律设施（包括法律组 织机构）和澳门的大陆法系传统的法律法规、法律制度和法律设施（包括法律组织机构）。香 港和澳门的显型法律文化是与其隐型结构文化对应存在的。它们已承继了西方的法律传统， 特别是西方的法治文化。它们对中国法治文化的生成有极大的促进作用。）由于国家制定的法律法规和 法 律制度的时空效力的限制，中国传统的法律法规、法律制度和法律设施（包括法律组织机构） ，西方的法律法规、法律制度和法律设施（包括法律组织机构）和前苏联的法律法规、法 律制度和法律设施（包括法律组织机构）都不可能在当代中国存在、生效、实施和运转，当代 中国法律文化的多样性主要存在于法律文化的隐型结构层面上。
　　根据上述的分析结果，笔者认为当代中国法律文化的多样性现状在法律文化结构上可理解 为显型层面上的法律文化与隐型层面上的法律文化的严重分离。从理论上讲，任何一种法律 文化从内容上或结构上都应当或至少应当是显型层面上的法律文化与隐型层面上的法律文化 的协调统一。即有形的法律规范、法律制度、法律设施以及与有形结构形态相适应的无形的 法律意识形态的协调统一。在当代中国，占统治地位的社会主义法律文化也应如此，即社会 主义社会主体应该具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和 法 律思想。但事实情况是，当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度， 组建了系统化的法律组织机构，建立了完备的法律设施，加快了显型层面上的法律文化建 设。所以，有的学者认为：“中国固然制定了不少的法律，但人的实际上的价值观念与现行 法律是有差距的，而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或更 近于传统的。”（注：梁治平等着：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年版，第101页。）当前中国的社会主义法律文化中的显型层面上的法律文化似乎缺少与之 协调和相适应的隐型层面上的法律文化相配套。所以，中国“法治”目标虽然自上而下选择 成功，但是，法治的实践却非常艰难和不理想，这一方面表明了社会主义法律文化与其它类 型法律文化之间的冲突；另一方面也表明了当代中国的社会主义法律文化中的隐型层面上的 法律文化与显型层面上的法律文化的严重分离现状。因此，努力构建与社会主义显型层面上 的法律文化相适应的社会主义隐型层面上的法律文化是中国社会主义法律文化建设的当务之 急。
　　事实上，在当代中国，社会主义法律文化由于有社会主义显型结构层面上的法律文化的支 持，其主导地位已经形成，基本不可动摇。因此，法律文化建设的重心应放在隐型层面上的 法律文化的建构上，因为中国当前存在的多样性的法律文化现状及同时并存的几种法律文化 的冲突主要集中表现在或存现于隐型层面上的法律文化之中，而在隐型层面上的法律文化的 建构过程中，能够长期存在下来和逐渐占主导地位的只能是与社会主义显型结构层面的法律 文化相适应的隐型法律文化，这既是社会主义法律文化的规律也是社会主义法律文化发展的 方向。中国目前正在实施以制度建构（立法）为中心的法制现代化发展战略，在加大立法步伐 的同时也加大了对西方国家法律法规和法律制度的借鉴和移植，并将其纳入社会主义显型结 构层面上的法律文化之中，这有利于扩大西方法治文化的影响，当然，更主要的是有利于中 国法治文化的生成。
　　　　　　二
　　法律及法律文化的生命力在于其价值，法律虽然是一种中立性的冷冰冰的规则，但它始终 体现对人的尊重和关怀。正是法律及法治文化的价值及价值取向迎合和满足社会主体的价值 取向和价值需求，从而使社会主体认同、选择和信仰法及法治。可见，人们对法和法治顶礼 膜拜的原因应在于法和法治的价值。而探讨法及法治文化的价值必然要从西方法和法治文化 说起，因为法的价值或法治的价值的源头都在西方，“法治”是西方法的传统精神。（注：张中秋教授对西方法治精神进行溯源并认为上溯源到古西腊，下可见诸于现今 西 方诸国。张中秋着：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版第228页。）法 的 价值或法治的价值是西方自然法学派一贯的主张和持久的追求，并首先在西方的法治文化 中开花结果。从法律文化的价值取向上来看，“正义”是西方法律文化的价值取向。（注：张中秋教授对西方法治精神进行溯源并认为上溯源到古西腊，下可见诸于现今 西 方诸国。张中秋着：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版第3 19页。）正 是在“正义”价值目标的引导下西方社会主体形成了普遍的自由、平等、公平、民主和权利 至上的观念以及信仰法、崇尚法和尊重权利的法治精神和良法主治的文化，这和社会主义法 律文化的价值取向基本相同。（注：现实中，西方社会有时也采用双重法律价值标准，体现在人权保障上，就是保障国内 人 权，随意侵犯他国人权。这和社会主义法律文化的价值和价值取向相冲突并需要后者予以扬 弃的。）社会主义法律文化的价值也取向于“正义”，当代中国也 正在培育和促使社会大众主体形成普遍的自由、平等、公平、民主和权利至上的观念，正在 全社会倡导和弘扬信仰法、崇尚法和尊重权利的法治精神。
　　中国传统法律文化在价值取向上与西方法律文化与社会主义法律文化都迥然不同并相互冲 突。首先，中国传统法律文化的精神是人治（专制），“无讼”是中国传统法律文化的价值取 向。（注：张中秋教授对西方法治精神进行溯源并认为上溯源到古西腊，下可见诸于现今 西 方诸国。张中秋着：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版第320页。）在传统中国，法律就是君主统治臣民的工具，传统法律文化实质是一种工具主义文 化，它一方面与封建专制政体一起造就了人们的胆怯、愚昧、懦弱、奴性人格，另一方面又 与礼教结合，法律辅助道德教化，要求人们按照礼的规则行事，追求“和合”境界，培育了 人们“忍为尚”、“和为贵”的法律心态，然而，和则忍，退则让，让则屈，屈则从，屈从 则是非不分。（注：陈云良：《儒家伦理与法治精神》载《中国法学》，2000年第5期。）社会缺乏普遍的正义追求，从这个角度讲，传统法律文化还在消解社会主 义法律文化，在抵制和阻碍社会主义法治文化生成。其次，传统法律文化中的等级观念和等 级 秩序追求和现代法律文化的平等观念和平等秩序追求不相容，传统法律文化中的等级观念和 等级秩序追求使权力绝对化，而这种对权力的绝对崇拜消解了法律的绝对权威观念和法律的 平等价值，法律变得毫无权威和价值。再次，传统法律文化重情轻理，这和现代法律文化也 相容，传统中国法律文化遗留下来的宗法伦理中的浓厚的血缘关系溶化了冷冰冰的法律规 则，溶化了人类普遍的抽象的公平、正义和理性。（注：陈云良：《儒家伦理与法治精神》载《中国法学》，2000年第5期。）我国的社会主义法治建设和法律文化 建设中必须要处理好这种重情轻理的宗法文化传统，要引导人们重新进行法律价值目标选择 ，要改变人们对法律的工具性对待，注重挖掘法律的价值，逐步培育人们的法精神和法信仰 。传入中国的前苏联法律文化突出集体主义精神而否定个体自由价值，曾对中国社会产生重 大影响，但随着中国市场经济建设的不断深入和人们的价值观念的不断转变，其影响力越来 越小。
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　　法律文化的基本特征不仅是法律文化区别于其他类型文化的特殊性的普遍表现，而且也是 一种法律文化区别与他种法律文化的特殊性的表现。就当代中国共存的几种法律文化之间的 比较分析来看，每一种法律文化都存在着个体性上的差异。
　　（一）就西方的法律文化而言，其具有法律主治性与范式性。其法律主治性表现在西方的法 律文化主要表现为法治文化，这种法律文化之所以是法治文化乃是因为法律在西方社会充分 实践的结果，是西方社会法治化的结果，是西方的理性文化、市场经济和民主政治等因素共 同作用的结果。（注：张文显着：《法律基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第307页以下。）西方的法律文化首先是以理性文化为基础的，而理性使社会主体意识得 以独立，使法律成为必须，使法治成为现实。其次，西方的法律文化是以商品经济为基础的 ，而市场经济就是法治经济，西方法治文化同时又是西方的市场经济文化。再次，西方的法 律文化是以民主共和政体为法律实践的根本政治基础的，因此，西方的法治文化还是民主政 治文化。其范式性表现在：随着西方法律文化的早期现代化运动及殖民扩张，非西方地区的 法律文化遭受了历史性的冲击和变革，伊斯兰教法、印度教法、拉美与非洲的习惯法以及传 统中国法这些存在数千年的法律文化，几乎无一例外地被西方法律文化所摧毁或瓦解。到19 世纪末20世纪初，传统社会中的法律文化格局已不复存在，非西方的传统法律文化地区成了 仿效和移植西方法的实验场所。这是世界法律文化发展过程中最大的一次变迁，也是对人类 现今法律建设影响最深远的一次。它使传统社会中丰富多彩的世界法律文化都趋向于以西方 为范式的现代型法制。（注：范健、张中秋、杨春福编着：《法理学——法的历史、理论与运行》，南京大学出版 社，第70页以下。）
　　（二）就中国传统法律文化而言，其具有民族性和封建性，是一种“活”文化。中国传统法 律文化是中国几千年文明发展史中在特定的自然环境、经济形式和结构、法律形式和结构、 政治形式和结构等共同作用下形成、积累和流传下来的，并且至今仍在影响着当代中国社会 主义法律文化的“活”文化。它的“活”主要体现在它的民族性上，它体现了中华民族的思 维方式、法律观念、法律情感以及行为模式，并已内化为中华民族的法律文化心理和性格， 影响着当代中国人的法律心理、思想意识和行为模式的选择。它的封建性体现在：它维护和 奉行封建专制、宗法、家族主义传统和权大于法、依人不依法、依言不依法和等级秩序和特 权的封建教义。
　　（三）就传入中国的前苏联的法律文化而言，其具有封建性和集权性。一方面，俄国社会的 封建性造成俄国文化的封建性，也是造成前苏联的法律文化具有封建性和集权性的原因之一 ； 另一方面，前苏联在建成社会主义国家后，随着经济上的高度集中，政治上的高度集权，法 律文化便带有集权性的特征，表现为：法律=专政工具，法律是政治的附庸、假法制之名行 专制统治之实。这种前苏联的法律文化在当今中国正在逐渐失去市场。
　　（四）就社会主义法律文化而言，其具有现代性和开放性。其现代性表现在它能与当代的市 场经济、民主政治和精神文明建设相伴而生，是当代中国现代化运动的重要内容。其开放性 表现在它从不固步自封，善于吸收人类有益的法律文化成果，特别表现在对西方“法治”思 想和理论的移植和借鉴，对西方的法律制度的移植和借鉴，对中西方法学教育的交流和回应 。随着经济全球化时代的来临以及法律趋同化现象的出现，（注：李双元、于富喜：《法律趋同化：成因、内涵及在‘公法’领域的表现》载《法制与 社会发展》1997年第1期。）社会主义法律文化与西方的 法律文化必将相融并存，整个人类社会都在向“大同法治世界”（注：郭道晖：《权力的多元化和社会化》载《法学研究》2001年第1期。）的方向发展。
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　　一种法律文化的前途命运，并不仅仅取决于法律自身，还取决于社会诸因素的共同作用或 社会各种力量的生成。从西方的法治和法治文化的产生的原因和生成的动力来看，它们的产 生和形成依赖于社会内在力量的生成。换句话讲，主要依赖于其自身传统社会文明成果的积 累，是一个‘内生’的过程。但是，考察中国法律文化的多样性现状的形成原因以及中国特 色的社会主义法治文化的生成动力，其和西方的法治和法治文化产生的原因和生成的动力并 不完全相同。中国法律文化的多样性现状是历史原因造成的。中国特色的社会主义法治文 化的生成实际上属于一种“后发混合式”的模式。（注：参见法制现代化模式的“内发型”和“外发型”的划分。公丕祥：《外部影响与内发 力量——中国法制现代化的动因机理》载韩延龙主编：《法律史论集》（第1卷），北京；法 律出版社1998年版，第550页以下。）这种混合式既不同于现代化起步较早 的而且主要依靠其内部社会经济等要素发育而成的发展模式，也不同于现代化起步较迟，主 要在外来文明因素刺激下进入法治现代化的发展模式。它首先是后发的、起步较晚，其次是 混合式的。从其生成的动力来讲既有外在动力也有内在动力。一方面，它一直受到外来法律 文化的强刺激，特别是西方法治文化的强刺激；另一方面，它又受其深厚的民族法文化传统 和社会主义市场经济的共同作用，在中国从传统向近代以及近代向现代的转型过程中，中国 一直受制于其社会内部诸因素的作用，一个明显的事实是中国传统法律文化、前苏联的法律 文化和西方的法律文化都不能在当代中国占据主导地位。这个事实表明中国法治文化的生成 的内外动力的确需要同等关注。在当代中国，在隐型层面的法律文化的建构过程中，能够长 期存在下来和逐渐占据主导地位的只能是与显型结构层面上的社会主义法律文化相适应的隐 型结构层面上的法治文化，这是社会主义法律文化发展的内外动力共同作用的结果。
　　中国法治文化的生成一方面要依赖于中国社会内部的内在力量的长成，这些内在力量就是 中 国的社会主义市场、民主政治、法律（良法）、道德、教育和社会主体需求的转向等社会因素 的长成，它们是中国法治文化生成的内在动力。从历史史实来看，从19世纪中叶开始，西方 的法文化通过各种途径输入中国，但由于传统法律文化的排斥和近代中国人民对“侵略性法 治”的本能抵抗，更由于中国缺少自然法传统、商品经济的沃土和民主政治的环境，西方 的法治文化百年来只能在中国游荡而无法定居，直至20世纪末，伴随着中国政治上昌明，市 场经济的确立，西方的法治文化终于找到了栖身之地。但历史史实也表明中国法治文化的生 成不能仅仅依赖于中国社会内部的内在力量的长成。因为中国目前社会内部的内在力量并不 成熟也不强大，或者说法治文化生成的内在动力并不强。相反，来自西方的各种压力和挑战 日益严峻，表现在政治、经济、法律、文化等各个方面。所以，中国首先启动了经济现代化 ，走上了一条以经济赶超西方发达国家为中心的国家现代化道路。但为了克服中国的经济现 代化中心的道路带来了非经济现代化相对滞后的结果，当代中国又被迫加快非经济现代化步 伐，特别是法律的现代化，用法律和规则来维系市场经济建设，重构一种法律主治的新文化 。因此，中国特色的社会主义法治文化的生成也是当代中国社会回应西方发达国家的挑战和 经济赶超西方发达国家道路的产物。
　　随着经济全球化时代的到来，以及WTO的加入，中国将不得不挤身到争夺国内、国际市场和 资本投资的国际竞争中。我们可以感觉到中国社会主义法治文化建设的迫切性和紧迫感。（注：新自由主义的全球化理论认为：全球市场的出现，经济贸易的自由化，将最终挤跨地 方保护主义，用更能适合全球资本主义的东西取而代之。而能为全球化扫清道路的似乎只有 西方式的法治。朱景文：《关于法律与全球化的几个问题》载胡元梓、薛晓源主编：《全球 化与中国》，中国编译出版社，第113页。这一方面表明全球化浪潮的凶猛，另一方面表明 了世界的法治化发展方向，同时也表明中国社会主义法治文化构建的迫切性和紧迫感。）我们只有和西方发达国家实现接轨，包括法治接轨，只有具备良好的法律文化，才能形成 良好的投资环境。正是由于经济全球化时代的来临以及WTO的诱惑和挑战，当代中国的法律 文化发展会因之而压力增大，但压力的增大同时意味着动力的增强，也意味着中国特色的社 会主义法治文化的生成会越来越快。
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　　综上所述，中国特色的法治文化的生成首先是因为中国当前并存的几种不同类型法律文化 的结构上的相互冲突和融合的结果和各自的生命力所致，其次也是因为中国社会内部的内在 力量长成的结果。换句话说，它的生成是外来法律文化的强刺激，特别是西方法治文化的强 刺激和社会主义社会各种因素的共同作用的结果。它是一种以‘正义’为价值取向的、以西 方 法治文化为范式的、以传统中国法律文化为根基的中国特色的社会主义法治文化。可以预测 ，这种法治文化在显型结构层面上表现为：制定良好的法律规则和法律原则，完备的法律制 度和法律体系，完善的法律组织和法律设施，严格的执法和司法程序。在隐型结构层面上主 要表现与显型法治文化相适应的社会主体的信法、守法、用法心理；较强的民主意识、正义 观念和权利观念；法律的权威至上观念、依法办事的精神和法治的思想等，是一种内容有机 构成、结构和谐统一的法治文化。同时，从其精神和运行上看，其一方面强调了法律的权威 至上、司法独立原则，强调了立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊 严”的各种条件，要求政府依法行政借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。另一 方面，其实现了社会主体的理性解放和人格与人身独立，使社会主体变成自由、平等的权利 主体；实现了法律对社会主体的尊重与关怀。
南京社会科学南京57～62D410法理学、法史学张波20022002当代中国法律文化的多样性现状在法律文化的结构上表现为显型结构层面的法律文化与隐 型结构层面的法律文化的严重分离，法律文化建设的重心应放在隐型结构层面的法律文化的 建构上，而在隐型结构层面的法律文化的建构过程中，能够长期存在下来和逐渐占主导地位 的只能是与社会主义显型结构层面的法律文化相适应的隐型结构层面的法律文化，从多样性 的法律文化的价值取向、基本特征和发展动力来看，与社会主义显型结构层面的法律文化 相适应的隐型结构层面的法律文化只能是法治文化，当代中国将生成以传统法律文化为根基 的、以西方的法治文化为范式的中国特色的社会主义法治文化。法律文化/多样性/社会主义/法治文化　　中图分类号：D909　文献标识码：A　文章编号：1001-8263(2001)11-0057-06徐州师范大学法政学院　徐州　221009 作者：南京社会科学南京57～62D410法理学、法史学张波20022002当代中国法律文化的多样性现状在法律文化的结构上表现为显型结构层面的法律文化与隐 型结构层面的法律文化的严重分离，法律文化建设的重心应放在隐型结构层面的法律文化的 建构上，而在隐型结构层面的法律文化的建构过程中，能够长期存在下来和逐渐占主导地位 的只能是与社会主义显型结构层面的法律文化相适应的隐型结构层面的法律文化，从多样性 的法律文化的价值取向、基本特征和发展动力来看，与社会主义显型结构层面的法律文化 相适应的隐型结构层面的法律文化只能是法治文化，当代中国将生成以传统法律文化为根基 的、以西方的法治文化为范式的中国特色的社会主义法治文化。法律文化/多样性/社会主义/法治文化　　中图分类号：D909　文献标识码：A　文章编号：1001-8263(2001)11-0057-06

网载 2013-09-10 20:44:01

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