季卫东：现代国家治理中的法律一元化

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非常高兴能够有这样一个机会和新老朋友进行交流。作为这次年会的主办方之一，我首先要表示歉意。本来我昨天应该参加这次年会，不过由于我们学院主办了“法治中国建设研讨会暨国际期刊发展论坛”这样的一个研讨会，日程和这个会议撞车了，那个会议又是我主持、邀请的，有一些国际上的专家学者前来出席，我只好参加了那边的会议，所以自己是昨天晚上才来的北京。那么在今天早上，能够就十八届四中全会的决定和我自己的一些体会跟大家交流，自己也感到非常高兴。相信四中全会的决定大家已经反复地阅读，我这个地方只是谈谈我个人的一点体会，试图就一些基本问题和大家进行交流。
我们知道，在中国共产党的历史上，以中央全会的方式专门讨论依法治国，这还是第一次。这意味着，未来中国整个工作的重点会在法治秩序的构建方面，我们可以对此期待一个比较长期的规划和作为。甚至我们可以说，如果说过去30年的历史主要是经济改革的话，很有可能在未来的30年里，主题将是现代国家治理体系的形成和强化，而在这个过程中，法治具有非常重要的意义。当我们谈到建设一个现代法治国家的时候，我们常常会说到中国特色社会主义法治体系。这个中国特色主要表现在什么地方呢?首先我要就此谈一下。然后，我们再看看在中国推动国家治理体系现代化的过程中，会碰到哪一些的问题。最后，我们来看四中全会的决定对于这样的一些重大课题给出了什么样的解答，或者说释放了什么样的改革的信号。
首先，我们知道，现代国家治理的一个非常重要的主题就是构建统一的国内市场，形成一个统一的法定秩序，或者说我们要构建一个法律共同体，用一个简单的公式来概括，就是法律秩序的一元化。大家或许会有一些疑问，英美法国家特别是美国采联邦制，它的体系本身非常复杂。尽管如此，我们可以看到从法律的思维方式，法律执行的方式，特别是法律家的话语体系来看，上述国家都秉持了职业法律人的思维体系。可以说，上述国家的法律仍然是具有合理性、统一性的。
我们看到，西方的法律体系本身是统一的，法律在社会的整合中起到了非常重要的作用。尽管存在不同类型的规范，但是它形成了一个有等级的规范效力体系。国家权力采取了分权制衡的制度设计，这种意义上来说，权力结构具有某种程度上的多元化的特点。由于权力是分立的，所以能够互相制衡，权力是有限的。但是由于法律体系是统一的，所以又能够防止权力结构的彼此分离。这是西方法律体系的一个特征。
反观中国，我们法律体系的最根本的特点就在于它从来就不是一个统一的、整合的体系，不是一个真正意义上的等级结构。情、理、法或者说条例和基本法典之间有着非常复杂的关系，甚至有的时候，它会出现规范效力上颠倒的情况。虽然法律体系是多元的，但是对于我们这么一个庞大的帝国，社会的整合问题又是极其重要，这个时候，我们过去是靠权力，靠一元化的权力来进行整合。
应该说，固有的法律体系多元化的格局在2000年《立法法》公布之后就有所改变。但是，迄今为止，我们可以看到这种复合结构依然存在。这样就可以看到，如果现代国家治理中，法律秩序是一元化，而权力秩序是多元的，那么中国恰好是相反的。她的权力结构是一元化的，法律体系则是多元化的。
在这样的情况下，如果我们没有形成法律共同体，就很难谈法律体系的改革，这种情况下还有可能导致社会整合机制的功能障碍。我们就要看到，如果在权力结构上进行改变，首先应该形成一个统一的法律体系。这样我们就要观察，四中全会决定是不是在往这个方向走。应该说，四中全会决定和过去相比有一个非常重要的变化。从十八大开始，执政党强调依法治国，这次则特别强调，依法治国首先是依宪治国。这个意义上，这次全会把宪法的尊严和它的最高效力提高到一个空前的高度。从这里可以看到，如果宪法具有最高法律效力，那就意味着，所有的法律规范必须以宪法为标准进行整合。这个时候我们可以看到，从四中全会决定开始，我们的法律体系开始要往一元化的方向走。比如，四中全会决定中谈到，要让每一项立法都符合宪法精神，要求任何组织和个人必须在宪法范围内活动等等。这表明，法律一元化，这个和现代法治国家相协调、相一致的基本原则，正开始被导入到我们的政治生活领域。
我们从四中全会决定的文本可以看出，作为根本规范的宪法会对其他下级的规范产生强有力的规定作用，从而在规范效力上形成金字塔形的等级结构。假如说我们这样的理论分析是能够成立，那么，我们还需要一系列的制度加以跟进，从而确保这个制度是有效的。这个角度来看，随之而来的一个制度改革的问题就是导入违宪审查制度。实际上，从三中全会决定到四中全会决定，违宪审查制度的导入已经是呼之欲出了。
在中国现有的体制和制度背景下，我们导入违宪审查制度可以考虑四个选项。
首先一个选项，就是现成的宪法监督权条款，也就是宪法的62条第2项，宪法的67条第一项，以这个为出发点。这些条款可以通过法规备案视察机构来加强全国人大常委会的监督功能。这个选项不用任何改变既存的体制，就可以实现。
第二个选项就是设立宪法委员会。在1982年宪法制定的时候，设立宪法委员会的建议就可能被提出来了，即通过抽象的违宪审查的方式，保证所有法律规范与宪法内容相吻合。宪法委员会的设置有一个好处：它的职责是非常清楚的，它的定位是具有权威性的，同时还可以保持一个高度的政治控制。可以看出来，这两个选项和现在的体制是比较吻合的。
但是，这两个选项都存在问题。可以看到的是，导入违宪审查机制很容易，但是让它发挥效果可能比较难。首先，就是他们都以立法机关能够实现自我审查为前提，而立法机关的立法任务已经很繁忙，它不一定有充分的时间和精力来完成违宪审查。其次，抽象的审查也很难发现问题。再次，立法机关的自我审查本身就是存在一些问题的，相当于让立法机关自己审查自己。这样来看，违宪审查的效果就要打上一个很大的折扣。
当然，在这个中间，我们可以看到《立法法》试图使得这样的制度设计有可能在现实中进行操作。《立法法》90条第1款规定了主要的国家机关可以针对法规违反宪法的问题提出审查的请求。第2款也提出来了公民、企业和社会团体，如果发现法规或者是其他的举措与宪法违背，可以建议人大有关部门，有关委员会进行审查。有这样的操作性规定在这儿，所以上面两个选项是有可能很快实现的。
第三个选项就是设置宪法法院。设置宪法法院的第一个好处就是让审查机关得以自主地审查涉及违宪的问题，第二，单独设置的宪法法院具有更大权威性，再有，宪法法院能够以司法的方式对问题进行处理，它可以审查具体问题，而公民个人也可以提出来文献审查的请求。应该说，这样一种司法性质的违宪审查，在确保审查效率方面的效果是明显的。但是这个选项的问题是跟现行的体制相距比较大，意味着对整个制度要进行非常大的修改。
假如我们认为司法性质的违宪审查是必要的，又试图和现行体制进行对接，我们还有第四个选项，就是赋予最高人民法院宪法解释权，等到时机成熟的时候，允许最高人民法院受理有关基本权利的诉讼。这种通过最高法院来进行违宪审查的好处就是可以实现附带性质的审查，也就是从具体问题审查，使得审查的结果只对具体案件有效。这个也是一种政治上可控的办法。
但是我们看到，最高法院进行违宪审查有着很大的问题。首先，这种审查是否具有足够的权威性。更重要的是，最高法院本身制订了大量的司法解释，而这些解释是以近似立法的方式实现的，甚至有一些人认为，这种司法解释在一定程度上侵蚀了立法权。这些司法解释本身是否合宪，也是一个有待审查的问题。
如果从这个角度来看，我们比较四个选项的长处和短处，我们可以看到立法机关自身的违宪审查没有太大的意义。应该导入的是司法性质的违宪审查。而司法性质的违宪审查假如通过最高法院来进行，会有它的局限性。这种情况下，设立宪法法院是一个比较合理的选择。
我们可以看到，这一切都是以建立一个以宪法为基础的一元化的法律体系作为基本出发点的。可是看到四中全会的决定时，我们会发现，其中还有一些内容和我们前面讲的有些不一样。比如，大家都注意到了，把党内法规作为中国法律体系的一部分，我们发现，国家的法律体系和党内的法规体系本身是两种性质完全不同的规范。如果我们都把它作为法律规范内容的话，那么，我们的规范体系依然有它的多元结构。
我们还谈到了在依法治国的同时还强调了以德治国，以德治国意味着道德秩序依然在规范生活中具有重要意义。这样的话，就和传统的多元机制没有实质性的区别，也就是说，我们当下依然是一个法律秩序的多元复合结构。这个是我们现在所面对的问题。
立法权的定位是法律体系建设的一个非常重要的方面。2011年3月，吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系已经建成。当时大家也普遍认为，立法作业已经告一段落，今后要迈向一个法律解释的时代。四中全会的决定对这样一个判断给予了修正，我们可以看到强调立法质量的问题，强调按照宪法的精神来检验每一项立法，强调民法典的编纂。我们似乎看到了新一轮立法工作还会启动的征兆。这样背景下，四中全会决定既然特别强调了加强立法的质量这个方面，让我们看到，四中全会决定在某种程度上改变了原有的立法权的定位。因为既有的立法权是由国家的最高权力机关，即全国人民代表大会及其常务委员会来行使的，但是我们可以看到，在违宪审查的背景下。这种立法权的最高权威性似乎得到了一定的相对化。
还有一点，就是强调立法的科学化和民主化，从中也可以看到立法权的定位的变化。四中全会决定中所谈到的立法部门的专业化主要包括四个方面，增设专职常委的比例，在专门委员会中建立和健全立法专家顾问制度，探索委托第三方起草法律法规草案的模式，以及完善立法项目的征集和论证制度。这些做法都在加强立法部门的专业化。
决定中，还特别谈到了立法协商，在涉及重大利益调整的论证方面，立法协商制度非常重要。综上，我们可以看到，在四中全会的决定中，对于立法制度的改革这方面有一些非常明显的变化。
后面谈行政和司法这个方面我就省略掉了。主要是我们可以看到四中全会决定意味着一种市场友好型的立法活动可能会重新启动，这些都对企业法务工作具有非常重要意义的。
我的发言到此结束，谢谢大家!