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　　（[香港]　陈弘毅）
　　在中国法制正全速迈向全面现代化的今天，对“现代法”的概念、性质、特点、形式、内容以至价值取向的探讨，是走向世纪之交的中国法理学的一个主要研究课题。现代法这个概念甚至有可能成为中国法理学发展中的一个可供采纳的新范式（或称规范认识架构，即PARADIGM）的核心范畴。张文显教授1994年底在《中国法学》发表“市场经济与现代法的精神论略”一文〔1〕， 从市场经济的角度建构了“现代法的精神”的概念。本文试图从当代西方人文及社会科学思想的角度思考这个问题，目的是抛砖引玉，希望有关研究继续深化。
　　本文将以八个现代西方思想家的学说为出发点，尝试勾划出现代法的精神和价值取向的其中八个向度。
　　　　　　一、现代法的自主性原则
　　现代法精神的第一个向度便是它的自主性（AUTONOMY）。这是韦伯的法律社会学所论证的。〔2 〕韦伯曾对世界史中不同文明的法制的形式结构进行分析比较，从而发现在现代西欧兴起的现代法制型态的与众不同之处，并指出这些特点是有利于经济发展的，促成了资本主义市场经济的蓬勃和产业革命的发生。
　　现代法制型态的独特之处，在于它作为一个独立体系的自主性，即法律规范有别于伦理道德规范、宗教教条和政治原则，法律的动作和执行是专业化的，由受过专业法学教育的律师、法官负责，而不受宗教或政治的权威机关或人士所操纵或左右。现代法的自主性可分为四方面：实体内容上的自主性（即有别于、独立于其它非法律性的规范），机制架构上的自主性（由专门的司法审判机关执行），方法上的自主性（法学思维和论辩的方法有其独特性），职业上的自主性（律师资格是一种经严格考核取得的专业资格）〔3〕。
　　自成一体的现代法规范是条理井然、包罗万象、结构严谨、内容精密、清晰明确、并无内在矛盾的，由具有高度抽象性、概括性、普遍性的规则组成。这些规范是公之于世的，并由法学家以逻辑推理方法把它们适用于各具体的个案之中。用韦伯的语言来说，这是一个“理性”的法制。此外，这些规范并不是一成不变的，它们既是由专家刻意创建，便可根据客观需要而修订、改良。韦伯认为现代法的这两个特点，使它特别能满足经济发展的需要：
　　（1）在市场经济的无数交易活动中，参与者、 投资者必须事先能预测到自己和对方的行为后果；如果对方违约的后果是难以估计的，如果在交易中己方的财产权益无法予以有效保障，如果自己在这宗交易中获益数额和风险是难以计算的话，投资者便会裹足不前。由于现代法的“理性”特征，它的动作有很高的可预测性、可计算性，所以它能提供一个稳定、安全的环境，让人们安心地生产财富，进行各式各样的商业活动，并就自己长远的经济利益作出精心的规划和打算。
　　（2）经济发展中的情况是不断变化的， 对于新的法律的需求也不断产生。由于现代法有其自主性，并是专家们以理性思维刻意创建的，所以它有很高的灵活性，可以迅速发展以适应环境变迁的需要。
　　　　　　二、现代法的法治原则
　　现代法精神的第二个向度是备受推崇的法治原则。关于“法治”的含义，众说纷纭。笔者认为海耶克在这方面的见解最为精辟〔4〕。 一般地理解，法治便是一切均由法律管治，法律有最高的权威，法律高于政府和政府的领导人，不单人民受法律统治，而且政府也受法律统治。从这角度看，被统治者与统治者的区分在一定意义上已经消失了，因为大家服从的只是法律，而所谓“被统治者”之所以愿意服从某政府官员的指令，唯一原因是前者愿意服从法律，而有关法律则授权这政府官员发出这指示。但如果这指示从法律观点来说是越权，因而是缺乏法律效力的，人们便毋须服从它。
　　但我们可以想像以下这种情况：法律授予某些人（即“统治者”或“政府官员”）非常广泛的、近乎绝对的权力，他们可以为所欲为，恣意动用其手上的权力，其他人完全受他们控制、摆布。这样的情况，很明显是违反法治精神的。因此，海耶克就“形式意义上的法律”和“实质意义上的法律”作出区分。而上述情况中的法律只是形式意义上的法律，即表示它是立法机关通过、行政和司法机关执行的，但它不是实质意义上的法律，因为它不符合法治精神，不是真正的法律，即海耶克所说的不是“法治之法”。由此可见，海耶克的观点有点类似自然法之说，对法律实证主义持批判立场。
　　但由于古典的自然法学说有其神学和形而上学的背景，海耶克并没有全面采纳它。他所提出的法治之法，建基于一些超立法原理（又称“法后的原理”，即META-LEGAL DOCTRINE）。这些原理不是神的创造，也不是人刻意的创造或理性的设计，而是与长期以来人类社会演化过程中逐渐形成的习惯、道德和规则相对应的。
　　在这个社会演化过程中，在某些有利的环境下，出现了自发的秩序，市场经济便是典型的例子。自发秩序并不是某些人凭其理性思维有意创造和设计的，而是无数个人行为的综合结果；这个秩序允许他们在不知不觉中互相合作、协调，整合而成一个有效率的社会体系。超立法原理可说是这种自发秩序背后的组织原则，人可以发现它，但它并不是人自己设计出来的。
　　合乎超立法原理的法是法治之法，也是自由之法。自发秩序之所以成为可能，其中一个先决条件是作为社会成员的个人享有自由。自由是不受他人强制干预、摆布，不生活于他人的专断、任意的权力意志之下。所以自由是只需服从法治之法，毋须服从任何个人的意志。法治之法是维护和保障个人自由和尊严的法，它是普遍、抽象、有一般适用性的法则，平等地应用于人们，避免不合理的差别对待，而且不能是为了特别的、个别的利益或目的而制定的，也即它的内容应是“盲目”的（不特别针对某案、某对象、某利益的）、非个人化（IMPERSONAL）的。
　　　　　　三、现代法的产权原则
　　现代法精神的第三个向度是产权原则，即现代法是明确界定和有效保障财产权的法。这源于新古典经济学派的新制度经济学的洞见。在这方面，在1993年获诺贝尔奖的诺思的研究，是特别值得留意的〔5〕。诺思对西方经济史进行了细致、深入的分析研究，发现近代、现代西方经济的突飞猛进，不但是技术发明的成果，更重要的是由于制度、法律、产权结构等因素。
　　产权是社会成员对经济资源和生产要素的占有、使用、收益、转让等权利。这些权利可能由社会的风俗、习惯、道德等传统所形成的不成文规范所决定。在有的社会里，由于政府独占行使强制力的合法权力，并就法律的制定享有垄断权，所以其统治的社会里的产权结构，大致是由政府以法律形式决定的。
　　诺思指出，不同的产权结构对于经济生产力有不同的作用；从是否有利于经济发展的角度看，有些产权结构是高效率的，有些是低效率的。〔6〕考察历史上曾存在的产权结构的运作， 便可理解它们对经济成长的积极或消极作用。诺思考证了西方中世纪以来经济情况的变迁，包括不同时期不同地区经济上的表现，尤其是导致经济上的跃进的农业、商业和产业革命的历史背景，发现促进经济增长的其中一个重要因素、甚至是近乎决定性的因素，便是一种高效率的、并受法律保护的产权结构的出现。
　　　　　　四、现代法的人权原则
　　现代法精神的第四个向度是人权原则，即现代法是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。近年来国内法学界对人权的研究渐趋丰富。　　在这里笔者只希望指出当代着名西方哲人查尔斯·泰勒（CHARLES TAYLOR）关于人权在现代崛起的一些发人深省的反思〔7〕。
　　人类历史长河中，不少伟大的文明都孕育了高层次的、精深、成熟的伦理道德宗教思想，创造了永垂不朽的精神文明，其光辉仍照耀着现代世界。“人权”这个词语（无论在西方或东方）却是到了现代才出现的，它是否有什么独特之处？根据泰勒的观点，人权概念确是人类精神文明的一个新的突破，含有积极的进步意义。
　　泰勒指出，虽然在不少传统文明中都有“人应被尊重”的道德信念，但现代人权的概念，使这个“尊重人”的原则更加深化、更加广泛化。人权是现代法制以至道德伦理思想的核心。现代人权是所有个人平等地、普遍地享有的道义上的权利，并应由法律予以确认，不分贫贱富贵、不分阶级、种族、性别、不论其是否曾对社会作出贡献，只因为他是人，有人的尊严和价值。承认个人有人权，不单是说根据天理和正义的要求，他应享有某些利益或应得到某些待遇，而且是说他自己（作为权益的拥有者）可以主张这些利益，他自己可以伸张正义的要求，向他人和社会争取他作为人应得的东西。换句话说，人权概念赋予其享有者在权利的确认、执行和实施方面扮演一个积极的、主动的角色。所以人权的理念比其他关于尊重人的原则（如通过正义概念、上帝的律法、自然法或社会的传统道德标准所表述的关于人的尊严和价值应受尊重等原则）更能强调人作为道德主体的主体性、自主性和他的人格尊严。
　　其实泰勒这种看法也和若干其他深入分析权利观念的哲学家的研究心得不谋而合〔8〕。 虽然各大文明的传统道德思想体系里一般缺乏“人权”的话语，但它们仍能发挥保护人的尊严、价值和福祉的作用；方法是透过关于天理、上帝的道、正义等概念的话语（以下统称“公义的话语”）：侵犯、践踏人的尊严，便是不义的行为，应遭天谴。传统的公义的话语与现代人权的话语，同样可以用来表述一些关于人作为有人格尊严的人所应得的待遇。只不过两种话语的出发点、观点和角度不同：公义的话语从天道、上帝或社会整体的传统价值标准来看这问题，人权话语则从人权的拥有者（即有关的个别的人）的角度去看同一问题—即这人应得到怎样的待遇；传统的考虑角度是看社会应给予这人怎样的待遇（以符合公义的要求），现代的关注是这人可向社会要求怎样的待遇（即他可坚持的人权主张）；当这人的尊严受到践踏时，传统公义的话语说这是伤天害理的、不义的事，现代人权的话语则说这是对人权的严重侵害；传统的思维强调侵权人要对上帝、天道负责，需要祈求上帝的饶恕；现代人权思维则强调他须向受害者负责，乞求受害者的宽恕。因此，人权话语的出现之所以可被理解为一种道德意识上的进步，一个主要原因是它更为强化享有人格尊严的人作为道德主体的地位，并强化人理直气壮地提出正义诉求的道德能力。
　　从现代史的角度看，人权思潮的兴起，的确推动了某些方面的道德进步，诸如废除酷刑，禁止贩卖奴隶，在国际上立法规定人道地对待战俘等，便是一些例子。在世纪之交的今天，国际人权法的发展已使人权的话语成为一套跨文化的道德和法律标准，人类精神文明的共同财富，它反映着不同国家和民族的人民所共同向往和愿意努力实践的社会理想〔9〕。
　　　　　　五、现代法的开放社会性
　　现代法的第五个向度可称为它的开放社会性，这是指现代法与“开放社会”有同构性。现代法是开放社会的基石，反过来说，开放社会又是现代法成长的土壤。这里所说的开放社会的概念，主要源于卡尔·波普的政治哲学〔10〕。
　　波普对于人类社会问题的看法，建基于他的科学哲学和他对科学知识的发展过程研究。科学是现代文明最伟大的贡献之一。科学的崛起，与在近代西方兴起的理性批判精神有千丝万缕的关系。理性批判精神，就是对传统上被奉为金科玉律、天经地义、无可置疑的观念、信条和思想敢于怀疑、质询、批判，从而谋求新的突破，在真理的追求上取得跃进。
　　但人类是没有可能掌握绝对的、完全的知识的，任何现有知识只能是暂时性的，只代表人们在现阶段的认识水平，不排除在日后（当人类的认识水平进一步提高时）被修正、甚被至推翻的可能性。波普指出，任何科学知识其实不外是一些假设，一些可以在日后通过观察、实验等方法予以验证的理论；它之所以是科学知识，正是由于它可以通过试验而被否证的可能性。经得起事实考验的理论，便是（暂时性的）知识。知识的增长，是一个不断对现有理论考证、否证，从而不断改正、修正，创立新理论，然后周而复始地新陈代谢、生生不息的过程。在这个过程中，人类有可能逐渐靠近客观的真理。
　　这种谦虚而认真的理性态度，不但适用于科学问题，也适用于社会问题。波普关心社会，认为社会和政治哲学应着意于减少人们的痛苦。这些痛苦很多是源于思想上的谬误，政策上的错漏，制度上的缺陷，以至政治权力的滥用。在一个开放社会里，这各种错误被减少和纠正的可能性最大。开放的社会就是一个洋溢着批判理性精神的社会。开放的社会的对立面是封闭的社会，后者要求所有成员对某些权威性的教条、信念绝对地忠诚和服从，不容置疑。波普认为，从封闭社会到开放社会的过渡，是人类历史上最伟大的革命。在开放社会里，大家对各种不同的思想和看法持宽容的态度，百花齐放、百家争鸣；不同观点在互相尊重的基础上，互相对话、讨论、争辩、批评。只有这样的环境，才能保证错误有最大机会被发现，社会总体的认识水平不断提高，政府的行为和政策受到监督。
　　在维持现代开放社会的生命和活力方面，现代法有其不可或缺的、关键性的角色。因为现代法是法治、宪政、民主的法，保障人们思想、信仰、言论等自由，这些自由正是开放社会的命脉；反过来说，开放社会的活力，也能促使这些自由开花结果。花果便是不断批判和改正过程所导致的痛若减少和人类在掌握客观真理上进步。
　　　　　　六、现代法的沟通理性
　　现代法的第六个向度是它的沟通理性。沟通理性的概念，源于现在西方极负盛名的社会思想家哈贝马斯的沟通行为理论〔11〕。沟通行为又可译为交往行为，是形成社会中人际关系的途径之一。沟通或交往是指人们通过语言媒介进行交谈、协商、对话。沟通不完全等于“沟通行为”，后者是指人们通过沟通、协商来建立和调整他们的相互关系，作出社会的种种安排和解决他们之间的矛盾和冲突。
　　沟通行为是人类“沟通理性”的表现。沟通理性和目的理性（亦即工具理性）是理性概念的不同方面，目的理性适用于主体与客体之间，沟通理性则适用于主体与主体之间。当主体把客体作为达成主体的目的之手段或工具时，主体所体现的是目的理性。例如，人类以科技驾御大自然，从而创造出丰富的物质文明，这是目的理性的表现。沟通理性的体现，则在于人们在自由开放的、不受权力关系宰制的情况下，诚意地进行讨论协商，互相交换意见，尊重并全心全意地尝试了解对方的观点，大家都遵守以理服人原则，摆事实、讲道理，唯“理”是从，不固执已见，从善如流，以达成共同的认识（共识），并根据此共识来治理社会，或以此共识作为有关社会政策或安排的基础。
　　哈贝马斯认为，社会的演化、现代化带来了一定的进步，虽然现代化也有其阴暗面。沟通理性的成长，便是现代化过程中最光明的一面。现代化主要是社会渐趋分化（DIFFERENTIATION）、复杂化的过程， 其中包括知识和文化价值领域分化成科学（对于客观世界的认识）、道德（包括法律，即人类行为的规范）和艺术，亦即真、善、美三范畴，也包括一些复杂系统的出现［如市场经济（资本或金钱的系统）、国家行政官僚体制（权力的系统）］，这些系统从人类原来的“生活世界”分化出来，它们有其内在的自动运作规则，而导引其运作的媒介主要不是语言（人类本来的交往沟通媒介），而是金钱、权力等非人格化的东西。
　　现代人的“生活世界”包括社会、文化、个人个性等部分，人文价值存在于其中。现代化带来的威胁，便是上述复杂的“系统”过份膨胀，导致生活世界的萎缩，系统里的媒介和逻辑（如金钱、权力）渗透人生活世界，占领了原应适用沟通理性的范围，这便是所谓“生活世界的被殖民化”。其造成的危机，便是人的自由和生存意义的丧失。面对这个挑战，人应该重新认识、维护和发扬沟通理性，避免成为工具理性和复杂的、非人性的系统的奴隶。
　　在哈贝马斯那里，现代法有一种双面性。一方面，现代法是为系统服务的，它是系统运作的机制和规范，是系统的组成部分之一；另一方面，现代法也和生活世界中的沟通理性一脉相连。现代法与传统法的被认受性［或译作合法性。即可被接受认同性（LEGITIMACY）］的基础截然不同。传统法的权威来自宗教或人们不加思索地接受的传统习惯；而现代法则是主权国家中人民的公共意志透过立法议会的表现。换句话说，现代法的被认受性是由民主立法的程序所证成的。
　　哈贝马斯十分重视民主立法的程序，即人民集体意愿的形成过程，也是沟通理性的哲学在政治社会层次的最高体现。民主的立法程序包括“正式”的和“非正式”的部分。前者是立法议会中的辩论和投票，后者则是在此以前在“政治公共领域”中公众的意见（即舆论）的形成。政治公共领域是公民议论社会事务的空间，是一个复杂的沟通网络，任何论政的媒介、刊物、场所和团体都是它的一部分。公共领域的基础是市民社会，即有别于金钱、权力等系统的社会力量。
　　在市民社会、公共领域和民主的立法程序中诞生的现代法将是沟通理性的活动成果，但它同时也是管制社会复杂系统的规范。从这角度看，现代法可以扮演沟通理性的扞卫者、系统的监察者角色。
　　　　　　七、现代法的传统性
　　现代法的第七个向度涉及的是它与传统的关系。这是个十分复杂的问题，例如我们关注的中国传统法文化及其现代化的课题，并不是容易处理的。　 关于如何看待传统方面，　 笔者认为亚拉斯特·麦英泰（ALASDAIR MACINTYRE）的研究很有启发性〔12〕。
　　不少现代思想家尝试论证和确立一些对全人类普遍适用的“理性”的道德、法律原理和正义的标准。而麦英泰却指出，所谓纯粹的、抽象的、超然独立于个别具体的历史文化传统的理性标准是不存在的。所有我们所能采用的理性标准，都源于一定传统、植根于该传统，与该传统的社会文化、生活方式有不可分割的关系。我们用以思考道德、法律问题的思想性、观念性的资源，都是由传统提供给我们的，没有这些资源，或不使用这些资源，我们便根本无法进行关于这些问题的思考。
　　但这并不表示我们就是传统的囚犯，不可以就传统的事物和思想进行反省、批判，甚至予以创新。恰恰相反，我们正可以利用传统所提供的理性标准和用以思维的资源，来做这些工作。每个历史文化的传统都是在历史中动态地存在的，有其兴衰的过程，也可以经历蜕变和更新。在历史的发展中，一个传统可能发现自己面对一些挑战，这些挑战可以来自传统的本身（例如出现了一些问题、困难、盲点、死结，用这传统现有的资源难以解决），也可来自外面的另一传统的冲击。
　　如果一个传统发现自己遇上一些用自己原有的资源难以解决的问题（这问题之所以被认为是难题，是以这传统自己所建立的理性标准所量度的），同时它认识到另一传统的存在，在对这传统进行研究后，发觉这外面的传统能提供一些思想观念上的资源，可以解决上述的问题；那么便出现了一个传统向另一传统借鉴吸收、藉以自我更新的情况。根据这个分析，一个传统可向另一传统借鉴、学习，这并不表示有超传统的理性标准的存在；这是传统间理性的、良性的接触和互动的表现，而导致一个传统向他人学习、吸收，以完成蜕变和更新的理性标准，仍是植根于这个传统本身的。
　　虽然麦英泰没有把他的理论直接引用到法律的领域，但我们受其启发后，或许可作这样的分析：现代法诞生于现代西方世界，它与西方传统文化的关系非常密切，甚至可被理解为西方文明的传统在历史发展中的最新阶段，因而是西方传统的一部分。在面对现代化的挑战的非西方地区，例如在有极深厚历史文化传统的我国，我们要处理的是如何继承和发扬自己的传统的问题：根据我们自己的理性标准，根据我们在具体历史社会文化环境中的反省、反思，我们的传统法文化有何不足之处，而现代西方法能提供什么资源，可用以弥补这些不足之处，使我们的传统得以更新，在未来更加发扬光大。
　　　　　　八、现代法的世界和平原则
　　现代法精神的最后一个向度，可称为现代法的世界和平原则。这取材自康德的哲学〔13〕。众所周知，康德是近代西方思想界巨柱，他的纯粹理性批判和实践理性批判，举世闻名，然而他在政治、法律和历史哲学，对于现代法精神的研究，也有永垂不朽的贡献。
　　以民族为单位组成的主权国家是现代法的滥觞，但现代法的精神不单适用于一国之内，而是面向世界，有其国际性的向度。关于国家范围内的法律和政治，康德对于实行法治、宪政、保障公民权利的共和政体推崇备至，认为这最能体现伦理道德的要求，即对人的尊重，每个人都应被视为目的而非手段，并在不违反他人的自由和权利的前提下享受最大的自由，从而尽量发挥其天赋潜能，实现做人的理想。国家范围内，现代法对人我之间的权利和自由，作出公正的界定，人们之间的冲突、纠纷，和平地通过司法途径解决，因为国家掌握着执行法律和司法判决的强制力，人民之间以暴力解决纷争变成是违法的、不道德的。
　　以法律公正地界定不同主体的权益，在尊重他人权益的前提下保障每一主体的权利和自由，以和平的法制途径来解决争端，这些法理和道德原则不单适用于一国之内的人民，也适用于普世的人。因此，康德认为国与国之间以战争方式来争权夺利是不道德的，是野蛮而非文明的表现。人类的道德性赋予我们一个神圣严肃的道德责任，就是努力建设一个能确立世界长久和平的法治秩序。这秩序是国际性的、世界性的，但它的基本原则和精神，与我们熟悉的国家体制内的现代法并无根本上的差异。
　　在这方面，康德的眼光是远大的，高瞻远瞩地看到人类历史长河的总方向。他是18世纪启蒙时代的人物，他相信“启蒙”的进步意义，以他的话来说：启蒙是人类从不成熟的阶段过渡到一种以理性为基础的生活，人类有了使用理性的勇气，愿意在理智的指导下生活。他相信大自然不会白白浪费资源，她既赋予人类发挥理性的潜力和在自由中承担自己命运的机会，在时间的长流中，人类必能完成他的使命。在血迹斑斑的人类历史背景之前，法治的世界和平，是最崇高的政治理想，最终极的政治难题。对于这理想的实现和人类的未来，康德持有审慎的乐观态度。他明白人类在成全自己命运的过程中，会遇到许多暂时性的挫折，无数的障碍，要经历很多很多的世代。他承认人性黑暗一面的存在，但他相信总体来说，进步不会完全停止，已经取得的进步成绩不会完全被磨灭。大自然甚至可以从罪恶中带出美善，历史中个别人物的道德过错，最终来说可能反而增加了全人类的道德进步。
　　　　　　九、结语
　　上述现代法精神的八个向度，可以作以下的分类：第一、二向度（自主性原则、法治原则）主要是关于现代法的形式的，第三、四向度（产权原则、人权原则）则关乎现代法的内容和价值取向，第五、六向度（开放社会性、沟通理性）涉及的是现代法的社会、文化和生活态度的基础，而最后两个向度（传统性、世界和平原则）则就现代法与个别历史文化传统和整个人类国际世界的关系，作出定位。
　　现代法精神的理论目的，是对现代法的现象作出一种描述性、同时是诠释性的理解。现代法的出现，正如现代科学，对全人类是有普遍意义的，是人类文明的共同财富、遗产，虽然由于历史上种种偶然因素，现代法首先出现于近代西方。西方文明是第一个实现了现代化的文明，西方思想家对现代法精神的触觉，也是比较敏锐的，所以本文引用的都是西方思想界的研究成果。
　　本文所勾划的现代法精神只是对现代法现象的其中一种诠释，当然并不排除其他不同的诠释。正如很多非自然界的理论一样，现代法精神的理论是无法以实证方法予以证明或否证的，我们是否接受这理论，完全决定于它本身的说服力，和这理论相对于其他关于同样问题的不同理论的竞争能力。
　　现代精神的概念既可以成为世纪之交中国法理学研究的其中一个基本范畴，也可以用作一个参照性的座标，来量度当代中国法制和法文化现代化的进程。正如现代科学技术的突飞猛进，使我们无法再接受科学革命和产业革命之前的清贫的生活条件，现代法精神的崛起，使所有前现代的法、法制和法文化，都变得相形见绌。现代法精神的优越性、理性和进步意义，是有目共睹、无可置疑的，因此把现代法精神在我们祖国广泛而深入地传播与发扬光大，成了当代中国法理学界义不容辞的历史责任和神圣使命。
　　注释：
　　〔1〕《中国法学》1994年第6期第5页。
　　〔2〕参见王晨光：《韦伯的法律社会学思想》，《中外法学》1992年第3期7页；苏力：《关于市场经济和法律文化的一点思考》，《北京大学学报》（哲社版）1993年第4期第8页；D.M. Trubek,　 "MaxWeber on Law and the　Rise　of　Capitalism", Wisconsin　LawReview 1972, p.720; M. Rheinstein (ed.), Max　Weber on　Law　inEconomy　and Society, Cambridge, Mass. :Harvard University Press, 1954。
　　〔3〕昂格尔（R. M. UNGER）着，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994年版，第46-47页。 上述自主性的观点源于韦伯，昂格尔则进一步把它分为这四方面。
　　〔4〕参见何信全：《海耶克自由理论研究》， 台北：联经出版社，1988年版；F. A.Hayek, The Constitution　of　Liberty,　 London:Routledge & Kegan Paul, 1960;F.A.Hayek, Law, Legislation　andLiberty, London: Routledge & Kegan Paul, 1982.
　　〔5〕参见道格拉斯·诺思等着，张炳九译：《西方世界的兴起》，学苑出版社，1988年版；诺思着，陈郁、罗华平等译：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店，1991年版，李甫基着，夏道平等译：《自由经济的魅力》，台北：天下文化，1988年版， T. Eggertsson,Economic　Behavior　and　 Institutions, Cambridge:CambridgeUniversity Press,1990。《二十一世纪》（香港中文大学）1992年10月号和《信报财经月刊》（香港）1993年11月号都分别刊登了数篇介绍诺思学说的文章。
　　〔6〕在对这种现象作出解释时， 诺思沿用了高斯等经济学家关于产权和交易成本的理论，而他的历史研究也可理解为这理论的实证。这种理论的要点，可以简化地综合如下：
　　(1)由当事人自愿参与的、互利的市场交易行为， 是促进经济成长的重要因素，有利于社会上的分工、专业化，从而提高社会生产总额。市场交易是社会资源配置的有效方法，可促使物尽其用、人尽其才，减少浪费，用最花算的方法生产社会所需。
　　(2)因此，如果一个社会的制度和产权结构是方便和鼓励市场交易的，这便有利于经济的发展。
　　(3)人们是否参与市场交易， 视乎交易的成本和完成交易的收益。经济学的一个基本假设是，人们希望为自己谋取最大的收益。如果某种制度能降低交易成本，或增加将获收益的机会或可能性（减低收益的不确定性或亏损的风险），这便有利于经济活动。
　　(4)交易成本的概念，包括在交易前找寻有关资料的费用、 谈判以达成合同的费用、监督合同的实施、保障自己的有关权益的费用，以至在对方违约时强制执行或追讨补偿的费用。
　　(5)一个有效率的产权结构， 必须能降低交易成本：方法是以法律对产权进行清晰明确的界定，订明财产转移的规则，有效地保护财产权，有效地执行合同，并激励经济上的经营、投资、进取、创新、发明，尽量确保从事这些活动的人能得到预期的收益，从而使整个社会也因经济的繁荣和技术发明的日新月异而得益。
　　〔7〕参见C.Taylor,Sources of the Self,Cambridge,Mass.:Harvard University Press, 1989; J.Tully(ed.),　Philosophy　inan Age of Pluralism:　The　Philosophy　of　Charles　Taylor　inQuestion, Cambridge: Cambridge University Press, 1994.
　　〔8〕这些其他的研究见于J.Finnis, Natural　Law　and　NaturalRightts, Oxford: Clarendon Press, 1980,pp. 198-210;J.Feinberg, "The Nature and Value of Rights," Journal of　Value　Inquiry4(1970),p.243;A.I. Melden, Rights in Moral Lives,　 Berkeley:University of California Press, 1988,chs.7,8,10。
　　〔9〕参见徐炳：《人权理论的产生和历史发展》， 《法学研究》，1989年第3期第1页；国务院新闻办公室：《1993年8月》第124页。
　　〔10〕参见赵敦华：《卡尔·波普》，香港：三联书店，1991年版；Bryan Magee, Popper, Fontana Paper backs, 1973; 叶保强：《开放社会的知性基础》，载于何宇澄、李绍强合编《皓哲璇先：波柏士九十大寿庆祝文集》，香港：田园书屋，1992 年版； K. Popper,　 The　OpenSociety and Its Enemies, Vols. I & II, London:　Routledge　&Kegan Paul, 5th ed.1966。
　　〔11〕参见J.Habermas, The Theory of Communicative　Action.Vols. 1 & 2,Boston : Beacon Press, 1984, 1987;J.Habermas,　 TheStructural Transformation of the Public Sphere,　 Cambridge,Mass.: MIT Press,1989:J.哈贝马斯：《交往与社会进化》（中译本），重庆出版社，1989年版；孙善豪：《哈伯玛斯》，载於沈清松编：《时代心灵之钥：当代哲学思想家》，台北：正中书局，1991年版；高宣扬：《哈伯玛斯论》，台北：远流，1991年版：W.Outhwaite,　Habermas,Cambridge, Polity Press.1994;L. J. Ray,　 Rethinking　CriticalTheory, London: Sage Publications, 1993;S.Best and D.Kellner,Postmodern Theory, New York:Guilford Press,1991:尤根·哈贝马期：《法治与民主的内在关系》，《中国社会科学季刊》第9期（1994 年秋季卷）第139页； 童世骏：《“填补空区”：从“人学”到“法学”－哈贝马斯的（在事实和规范之间）》，《中国书评》第2期（1994年11 月）第29页。
　　〔12〕参见A.MacIntyre, Whose Justice?　Which　Rationality?London: Duckworth, 1988;J.Horton and S. Mendus(eds.) ,　 AfterMacIntyre, Cambridge:Polity Press,1994。
　　〔13〕参见H. Reiss( ed. ) ,　 Kant's　Political　Writings,Cambridge:Cambridge University Press, 2nd ed. 1991; 康德：《法的形而上学原理》（中译本），商务印务馆，1991年版。
　　　　　　　　　　　　　　　　〔作者单位：香港大学法律系〕
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：尚　易）＊
　　
　　
　　
中国法学京108-116D410理论法学·法史学陈弘毅19961996 作者：中国法学京108-116D410理论法学·法史学陈弘毅19961996

网载 2013-09-10 21:31:08

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