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    2004年8月10～11日，由美国美中体育法协会、华侨大学联合主办，华侨大学法学院承 办的中美体育法国际研讨会在福建泉州华侨大学召开，会议共收到体育法学术论文56篇 。美国美中体育法协会会长Joseph R.Hwang博士、Marquette大学法学院国家体育法研 究所所长Mathew J.Mitten教授、芝加哥大学体育法讲师John P.Collins先生和来自中 国法学会、中国社会科学院法学研究所、国家知识产权局、北京大学法学院、清华大学 法学院、中国人民大学法学院、中国政法大学、武汉大学法学院、华东政法学院、上海 交通大学法学院、天津体育学院、西北政法学院、福建社会科学院法学研究所等高校和 研究机构的40多位国内外法学界、体育界的专家、学者及华侨大学法学院的部分教师参 加了研讨会。本次研讨会采用先由中美双方与会代表作主题发言，然后分组研讨，最后 再由各组主持人向大会汇报的运作模式。研讨会分为体育民商法、体育刑事法、体育程 序法三个研讨组。
    一、体育民商法
    1.运动员的人身权保护问题。
    有学者提出，随着运动员人格权经济利益因素的增加，运动员人格权的商业利用不断 出现。我国运动员人格权商业利用的现行制度是在国家、集体、个人三方之间合理利益 分配，人格权商业利用的主体、客体及内容并不十分明确。有学者认为，针对“人格商 品化”现象的出现而专门提出的“商事人格权说”更具有说服力。有学者认为人格权作 为一种整体的权利，属于不可分割、不可剥夺的权利，故而运动员的人格权商业利用应 包含人身性质层面和财产性质层面。人身性质的权利应完全属于运动员本人，而财产权 性质的人身权则可以在国家、集体与运动员之间进行分配。
    与会专家认为应在以下几个方面完善我国的现行保护运动员商业利用的法律制度：确 立运动员对其人格权享有主体地位；完善运动员人格权商业利用的合同；完善体育仲裁 制度；引入司法审判权。另外，关于我国体育名誉权保护问题，学者借助范志毅起诉《 东方体育日报》的案件，阐释了由于公众人物从法律上无法确定，所以新闻自由优先于 个人人格权的观点是错误的，而法律应首先保护个人的人格权，关于“微罪不举”的观 点不符合法律面前人人平等的观念，体育名人因知名而具有“公众性”不能作为媒体侵 权的理由，而且媒体不能代表公共利益，因此媒体应对其侵权行为承担责任。
    2.体育中的知识产权保护问题。
    与会的美国专家Mitten主要从球队商标、标志等知识产权的法律保护及运动员公众权 利的法律保护两方面来介绍美国法律的规定。我国学者也介绍了中国奥林匹克标志保护 条例的主要规定和知识产权法定主义原则。由于知识产权保护必须采取法定主义，所以 为了加强我国体育领域的知识产权保护，应当完善我国体育方面的知识产权立法，学术 界应从宏观及实务的角度加强对体育知识产权的研究。
    3.体育俱乐部的法律问题。
    关于俱乐部的组织形式问题，有学者认为，俱乐部的本质是市场主体，必须自主经营 、自负盈亏、独立核算，所以应对体育俱乐部采取公司化的运作模式。但由于体育俱乐 部不同于一般的公司，故体育俱乐部的公司模式应该考虑其出资是否涵盖运动员技能出 资、其设立的特别审批及其管理体制等三方面问题。美国专家Collins介绍了美国体育 俱乐部的主要组织形式及盈利手段，并介绍了美国体育俱乐部的设立模式。关于运动员 的转会问题，有学者认为：运动员与俱乐部之间的合同从性质上属于劳动合同，应遵守 劳动法的规定，转会费从其性质上应认定为违约金；如果合同届满，运动员应有权自主 选择转会，若合同未届满，运动员应承担相应的违约责任。确定了运动员转会的标的应 该是运动员的技能而不是运动员人身，强化了转会费的性质为违约金的基本判断。
    4.与会代表还对体育团体处罚权与司法审查权的关系法律问题及体育彩票的法律制度 问题等其他有关体育领域进行了探讨。
    二、体育刑事法
    1.体育裁判职务犯罪。
    与会学者从中国足球裁判龚建平“黑哨”个案为切入点，介绍了当时刑法理论界对该 案所存在的三种处理意见：即以公司和企业人员受贿罪论处、国家公务人员受贿罪论处 、恪守罪行法定原则而不依刑法处罚黑哨行为。有学者赞同第二种观点，认为足球裁判 员是受中国足协的委托行使裁判权的，而中国足协是根据《体育法》的授权，属于行政 主体，因此足球裁判员所进行的裁判活动是一项“执法”活动，属于刑法第93条所规定 的“其他依照法律从事公务的人员”。另有学者则赞同第三种观点，认为根据刑法，黑 哨行为是否真的达到严重的社会危害性和应受刑罚处罚性，还值得研究，不能贸然定性 。还有学者认为在现行体制下很难对黑哨有一个妥当的处理方案，应该转换思考的角度 和讨论的语境，在中国民间社团组织不断发展的情况下，应当设置一个既不同于国家工 作人员受贿罪，也不同于公司、企业人员受贿罪的第三类受贿罪，即非政府组织人员受 贿罪，就可以将上述两种受贿罪所无法规制的受贿行为予以有效的规制和惩处。
    还有学者就防范体育裁判员职务犯罪的对策提出以足球裁判为样本的思路：在微观上 ，将这些违规行为纳入法律规范，尤其是刑法调整的范围，在足协设立一个专门的机构 来监督、调查这些违规行为，并设立专门的体育法庭以对这些行为进行专门的审判和处 理；在宏观上，应采取综合规制的方式，完善我国足协的管理体制以及对足协本身的法 律监督体制，建立对裁判员的严格管理制度，加强对腐败现象的惩治和新闻媒体的监督 。
    2.体育竞技行为的正当性。
    (1)关于体育竞技行为的地位，有学者认为体育竞技行为在刑法中的地位既不属于业务 正当行为，也不属于依照法律的行为以及被害人承诺的行为，而应该是一种独立的体育 正当行为。
    (2)在体育竞技行为的正当化事由与犯罪构成的关系上，有学者认为我国现行的犯罪论 体系无法与体育正当行为相兼容，因为基于所讨论的体育正当行为都是在大陆法系刑法 的语境之下进行。在大陆法系刑法中，存在实质违法性和形式违法性或者说是合法性与 合理性的对立或者冲突，体育竞技行为是具有形式违法性，但不具有实质违法性的行为 。而在我国现有犯罪论的体系之下，因为犯罪构成是实质的构成要件，体育正当行为在 我国犯罪论体系之下本来就不符合犯罪构成，根本不是犯罪，犯罪论体系与正当化事由 研究并不统一。要实现二者的兼容与统一，必须改造我国传统的犯罪论体系。
    (3)在体育竞技行为的正当性根据上，学者们还介绍了国内外存在的正当业务说、正当 风险说、法益权衡说、被害人承诺说、国家允许说以及社会相当性说等各种学说。并指 出，认定体育竞技行为的正当性根据，采用社会相当性说比较全面，必须结合社会发展 的需要和社会大众的容忍程度，才能对一个体育竞技行为的正当性进行恰当的判断。具 体要从目的的正当性、手段的正当性和法益的均衡性等方面进行考察。还有学者作出补 充，认为在判断体育竞技行为正当性或者说合法化的根据上不能采用单一的标准，而应 该采用多元和有层次的判断标准，即“一体两翼”理论，以被容许的危险理论为核心， 以正当业务行为和被害人同意理论为两翼共同合理地构建竞技伤害行为的合法化根据。 另有学者则从体育正当行为的本质来论证体育竞技行为的正当性，认为这种行为之所以 是正当的，主要是由体育的价值、现代体育运动的特点以及社会心理学的规律所决定的 。
    (4)在认定体育竞技行为的正当化标准或者体育正当行为的构成要件上，有学者认为必 须从法益的权衡，情非得已、目的正当、手段正当以及为道德所支持或能够为道德所容 忍。
    三、体育程序法
    本组研讨内容主要集中在非诉讼纠纷解决机制(ADR)展开，其中体育仲裁为讨论的重点 。
    1.体育仲裁。
    (1)体育仲裁的性质等问题。关于体育仲裁的必要性，与会者认为势在必行，但关于体 育仲裁的可行性，包括理论论证和实际操作则存在较多争议，特别是体育仲裁的含义定 位及其属性是讨论的焦点。就体育仲裁性质，与会者存在较大分歧。有学者坚持体育仲 裁强制性的观点，分别从体育组织章程规范、书面性、中国体育立法和判例等角度进行 论证；有人认为，体育组织章程也属于其成员意思表示，体现了仲裁的自愿性特征，坚 持自愿性应当成为体育仲裁的基本属性；还有学者还认为体育仲裁协议的强制性特征， 主要表现在体育组织首先将体育仲裁的条款规定在章程中，但是否发生效力，最终还是 应该取决于运动员的选择。一旦运动员选择了自愿成为体育组织的成员，强制性与自愿 性就在此得到了统一。另有学者进一步从司法权和纠纷解决价值观的角度提出了不赞成 过分强化仲裁的强制性而弱化仲裁的自愿性，如要表明体育仲裁蕴涵的强制性，则必须 要从法理层面上打通二者的对立。
    (2)在体育仲裁制度的受案范围界定上，与财产相关的体育仲裁会与民商仲裁出现重叠 的现象，与会学者就如何进行种类的划分提出两种意见，即审慎厘定抑或是依照当事人 自由选择来判定。也有学者进一步指出体育纠纷的可仲裁性是一个亟待解决的问题，关 于体育纠纷的主体、纠纷要解决的权利性质与普通仲裁存在区别，已经突破了传统仲裁 的范畴。
    (3)美国学者介绍了美国体育仲裁制度，分别从体育仲裁的权力来源、当事人、反兴奋 剂、实施程序仲裁的优点等方面展开，重点阐述了美国体育纠纷解决的ADR制度，其争 议解决非常灵活，裁决机制有正规非正规的程序配套等问题。与会的中国学者认为在建 立中国体育仲裁制度中，借鉴更为成熟、灵活和系统的美国制度，给当事人更多的选择 是必要而有益的。特别是中国的官办体育背景，导致体育纠纷解决的半官方性质，这些 是建立中国体育仲裁过程中应当审慎考虑的前提。
    (4)关于奥林匹克体育仲裁制度，有学者前瞻2008年北京奥运会所要设立的临时仲裁庭 的实际操作问题，指出因我国尚未建立体育仲裁制度，在诸如仲裁庭性质和可执行性裁 决问题上，有可能与我国现行的仲裁立法产生冲突。
    2.体育调解。
    (1)有学者以非诉讼纠纷解决机制(ADR)为考察的法理视角，基于国际奥林匹克体育仲 裁员调解规则，分析强调了体育调解的契约性本质特征，并对调解会议、调解的秘密性 、调解的终结以及调解的费用等体育调解中的若干主要环节进行了概要性评析。就体育 调解员享有较为宽泛的争点确定和解决的权利，而使得调解员具有更为强烈的行政化特 点的看法，学者们出现分歧：认为调解员职能应当不包括这种实体裁断，但是由于当事 人可利用是否签署调解协议来制衡调解员的职权，并在程序权利上可由调解员进行调解 失败的宣告，体现一种终结性的“裁决”。
    (2)学者们还从ADR的效率角度提出反思，阐明了以仲裁、调解等非诉讼纠纷解决机制 的公正性判定问题，并从法律经济分析的角度，指出当事人选择和收益才是类似ADR方 式选择的法学LL沪118～121D411宪法学、行政法学邹立刚/陈情旭200420042004年8月10～11日在华侨大学召开了中美体育法国际研讨会，会议针对体育领域里 的民商法律、刑事法律以及程序法问题进行了系统研讨。体育/体育法/研讨会本文为浙江省2003年度哲学社会科学规划课题“学生伤害事故研究”的主要成果之一 。董一梁/刘On the Evolution of Freedom of Speech in the Business Field
   DENG Hui
   School of Law,Jiangxi University of Finance and Economics,Nanchang,Jiangxi, 330013作者单位：华侨大学法学院 作者：法学LL沪118～121D411宪法学、行政法学邹立刚/陈情旭200420042004年8月10～11日在华侨大学召开了中美体育法国际研讨会，会议针对体育领域里 的民商法律、刑事法律以及程序法问题进行了系统研讨。体育/体育法/研讨会本文为浙江省2003年度哲学社会科学规划课题“学生伤害事故研究”的主要成果之一 。

网载 2013-09-10 21:28:30

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