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　　一
　　公共利益法律判断上的多样性和不确定性长期困扰着中外学界和法律实务界。对这一概念的模糊界定导致了有关法律条文背后所暗示的解释弹性和现实中许多行政征收行为的偏差。综合剖析我国现行众多包含“公共利益”的法律文本，明显存在以下四个主要特点：1、公共利益在法律上是一个尚且模糊而没有定论的概念，很难做出相对明确的界定；2、这个概念已经被广泛应用，某种程度上似乎有一种被滥用的趋势；3、公共利益概念本身在不同的法律文本中表述方式也不尽相同，有时被“国家公共利益”或“社会公共利益”所替代，既有画蛇添足之嫌，也体现了部分立法者对这一概念的应用缺乏谨慎的态度；4、法律条款中关于公共利益的规定明显表现为两种不同的立法倾向：在公法中，“公共利益”的定位明显倾向赋予行政更多权力，属于一种授权性立法，有时甚至达到了无限的程度；在私法中，“公共利益”的出现则意味着对私权利更多的限制，有时甚至可以为了公共利益而完全剥夺私权利。“公共利益”的这种界定现状，使得政府根据“公共利益”行使征收权具有很大的自由裁量空间，因而存在相当大的滥用权力的概率。
　　综观英美两国有关“公共利益”的法律实践，其判断标准较为模糊。两国非但没有对公共利益一词下明确的法律定义，甚至在不同的时间对同一问题中有关公共利益的判断有着不同的结果。在美国早期，法院刚开始判断“公共使用”这一概念时体现了其实质性内涵，即严格以使用的结果是否公用作为主要的标准，后来，随着时间的推移，其外延、范畴都有了十分明显的变化，判别标准也日趋模糊化，甚至连当初立法的本意也已越来越淡化。正如萨斯汀指出“从传统意义上讲，‘公用’意味着被征收的财产确实为公共所使用，但慢慢扩大成似乎有公共正当性理由便可以了，这就是说，它已经被非强制力所侵入。”① 正是由于认识上的不同，关于政府利用公共利益行使征收权的争议一直未休。各路专家常常意见不一，众说纷纭。在具体操作过程中，很难形成统一的关于公共使用的判断教条，只好基于“逐例”分析的原则进行判断。英国的多数学者对利益的判断也明显存在一种复杂、含糊的倾向。许多组织和个体对政府征收行为“公共利益”的判断常常持有不同的甚至是截然相反的意见。
　　德国、法国、日本等国对公用征收的类别、主体、对象、标的、补偿方式、征收程序、决策机构等都有十分周密而详尽的规定，然而对征收行为的前置条件的界定即对公共利益的判断显然也是含糊的。
　　从哲学层面剖析公共利益的实质，或许能帮助我们从另一侧面找到诠释公共利益的钥匙。考究公共利益存在的哲学基础，其前提是承认维护社会稳定的法律构架背后公共理性的存在。公共理性是公民所共同拥有并作为唯一的共同价值、行为准则的东西。而在现实社会中，个人的价值和利益取向经常是多元的，如果说这种取向更多包含了个人理性的成分，那么，从某种程度上讲，当合理性的个人理性从涓涓溪流会合成滔滔洪水，公共理性价值才得以实现。因此，从这个角度讲，公共利益只有最大限度体现了公共理性，才能从本质意义上表达其真实的内涵。在公共利益的具体判断过程中，利益的多样化常常导致人们对公共利益认同的复杂性，但无论何种情况，只有最终回归公共理性才能实现真正意义上的公共利益，因此，我们在具体的判断过程中，既要理想化地追求公共理性，又无法排除在这种追求过程中受到各种个人理性和利益多样化的干扰，而法院的角色，就是要牢牢把握、平衡公共理性与利益多样化的对抗，最大限度使公共理性得以实现，正是由于公共利益实质上是公共理性与利益多样化对抗后的一种平衡，对平衡点把握尺度的动态性继而形成了公共利益判断的不确定性。
　　二
　　在当代自由理论百家中，“公共理性”的概念并无统一标准。有些学者认为“公共理性”包含在自然法理论之中，而更多的人则认为：“公共理性”其实等同于世俗理性，并对立于源自宗教观点的公共政治观。从公共理性观念的哲学历史演进过程中，我们不难发现，康德、罗尔斯、哈贝马斯三位哲人对公共理性的不同诠释近乎是对公共理性进行实质性解剖的典范，正确把握三者之间公共理性观的异同无疑对我们认识公共利益的实质内涵提供了必要的哲学基础。
　　康德在其《答复这个问题：什么是启蒙运动？》(1784年)一文中，就当时在普鲁士知识阶层中流行的“怎样才能形成启蒙运动”的话题，对“理性的公开运用”和“理性的私人运用”的迥异进行了鲜明的阐述。康德把个人理性的公开运用作为产生“启蒙运动”的条件，并认为“启蒙运动除了自由之外不需要任何别的东西”，而“公开运用自己理性的自由是自由的东西之中最无害的东西”。② 当然，康德关于理性公开运用的自由并不是一种无序的自由，而是受到法律、制度及行政常规的限制和规范，包括民法制度的约束。他认为公民抗税是要受到惩罚的，而同一个人可以对现有赋税制度发表不同的甚至截然相反的意见，因为后一种情形并未违背公民的义务。康德把学者对理性的运用作为理性公开运用的一个典型例子来阐述，因为学者能够通过其所拥有的着作超范围自由传达信息，而且传达的思想都是出于自己的理性。而一个人在其所受任的一定公职岗位或者职务上所能运用的自己的理性，在康德看来，却是理性的私下运用。③ 因此，康德把公共理性涉及的公众范围扩大到世界上能自由传达到该信息的无限定的听众。与之相比，理性的私下运用的听众范围则是一定的有限的群体。对康德关于“理性的公开运用”和“理性的私下运用”的辨析作进一步的分析不难发现，他所指的国家公职人员或教会神职人员“理性的私下运用”中的“私”其实就是18世纪的普鲁士公众所认为的“公”，因而康德对理性公开和私下运用新的定位其实质是对现实世界理性观念的一种颠覆性批判，显然，康德认为，启蒙运动的最大障碍是极权主义以及专制政治下的民事法律制度和教会制度对民众的普遍约束，尤其是对言论自由权的完全剥夺。
　　罗尔斯关于公共理性的认识从本质上看似乎是一种康德哲学的延续。在其《政治自由主义》一书中，罗尔斯用自由民主社会中公民的“共同合理性”来解释“公共理性”。他认为“公共理性是一个民主国家存在的基本特征：它是公民的理性，是那些享有平等公民身份的人的理性。他们的理性目标是公共善，此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在。”④ 罗尔斯关于“公共理性”的概念可以说是一个民主国家可以用来避免可能出现的政治困境的一个思想理论工具和良药，能使多元价值趋向的民主社会中生活的公民求同存异：在承认个体间和个体世界观的差异的基础上，在进行政治基本原则的辩论中找到公正而合理的基础。因而这种公共理性“在制定法律和修正其法律时相互发挥着最终的和强制性的权力。⑤ 根据罗尔斯的观点，公众理性的内容是通过政治正义观念来表达，并作为其中的一部分。“而大致说来，政治正义观念乃是一种自由主义的观念”⑥ 这种以自由为基础和出发点的公共理性论证方式恰好是康德所大力倡导的，从这个角度讲，罗尔斯和康德在公共理性的认识上具有本质的趋同性。当然，在具体论证形式上，罗尔斯却较康德有了很大的发展。罗尔斯认为公共理性起源于民主自由社会的公共政治文化，也就是说，公共理性是自由主义民主政治所固有的“理性”，因而公共理性和民主政治可以说是一对天生的孪生兄弟。只要从罗尔斯政治正义观念出发进行论证，即可使自由政治社会的共同利益得以实现。由于每个人都有着他们各自不同的世界观，同时存在许多政治价值和刻画这些政治价值的方式，因此，自由民主社会中公民对怎样才能形成他们的共同利益有着不同的甚至是截然相反的观点。鉴于此，罗尔斯强调，“公共理性常常允许人们对任何一个特殊问题提出多种合乎理性的答案”因为“公共理性并不要求我们接受非常相同的正义原则”⑦，但这并不意味着人们可以放弃所共同遵循的公共理性而转向其他非政治价值，不管任何时候，“只要在平衡各种价值的过程中发生了分歧，那么，抛弃公共理性实际上是将其全部抛弃”⑧。任何人不能仅仅因为意见不能充分达成一致而从根本上脱离民主价值的轨道。罗尔斯认为公共理性作用的范畴是有限的，它并没有覆盖公共范畴上所有政治问题和政治辩论。它主要适用于那些具有重大意义的公共政治问题上。罗尔斯还生动形象地把最高法庭作为公共理性的范例，认为“在具有司法复审制度的立宪政体中，公共理性乃是最高法庭的理性”。⑨ 因为公共理性是法庭履行的唯一理性，同时法庭一直努力试图开创和表达一种合乎理性的最佳法律解释，也赋予公共理性必要的生动性和有效性。罗尔斯就其公共理性概念区别于社会上其他众多形式的非公共性理性进行了辨析。根据罗尔斯对公共理性概念的判断，他认为公共理性是唯一的，而非公共理性却是多样化的，它由许多市民社会的理性所构成。依罗尔斯看来，与公共政治文化相比，非公共理性属于一种“背景文化”，虽然这种理性也是社会性的。其实，在罗尔斯眼中，理性只有公共和非公共之分，而无公共与私人之分，私人理性的独立存在是不可能的，社会理性也好，家庭理性也罢，都是与公共理性之间的对比，作为公民，我们参与所有这些种类的理性之中，而后拥有平等的公民权。⑩ 罗尔斯还对公共理性做出了限制性解释，把它归纳为“排斥性观点”和“包容性观点”，在对两者作了充分的比较后认为包容性观点对于推进公共理性的理想来说是一种我们需要的较为灵活的观点。并认为对公共理性的限制显然是非法律性，而是尊重民主公民理想时所接受的限制，(11) 这种限制使得公民即使在特殊情况下也能平衡那些合乎理性的价值，而事实上这种平衡也常常是一种合乎理性的平衡。
　　作为法兰克福批判学派的代表人物，哈贝马斯对政治的理解不属于理想型的“自由主义”和“共和主义”的观点，而是另辟蹊径，提出了所谓第三种民主模式——“话语政治”的概念，即一种程序主义的民主概念。他认为在自由主义“国家是公共管理的机器，社会是私人及其社会劳动按照市场经济规律进行交换的系统”和共和主义“政治的功能不仅仅在于管理；相反，政治是整个社会化进程的构成因素，是一种道德生活关系的反思形式，是一种媒介”之外，还有第三种社会一体化的源泉，这就是团结。(12) 一种在民主程序下通过商谈理性地产生出来的约束人之行为的规范。在多元文化社会里，隐藏着多种利益和价值取向，因此在利益调整和分配过程中，妥协、平衡是十分必要的环节，只有这样，不同利益取向的个体、小集团、社群、乃至整个社会才有达成某种共识的可能。这种妥协的过程是权力中立化的过程，而且放弃了任何策略性的行为，因此，哈贝马斯认为要确保这种妥协的公平性，关键要看前提和程序，在此认识基础上，哈氏建构了其以话语样式为表现形式的“交往前提”和对交往过程进行规范的“民主程序”两个核心概念，由此产生的话语政治理论为解决危及一体化的社会问题提供了必要的理论基础。当然，哈贝马斯在揭示社会复杂、多样性时也似乎遭遇了某种困惑，特别是无法用规范的法律理论来审察社会的复杂性。于是，哈贝马斯在认识上陷入了一种两难境地，即既隐约地认为“政治系统不是社会的顶端，不是社会的核心，甚至也不是社会的基本结构模式，而是众多行为系统中的一个。”(13) 但又不能提出社会顶端、核心、结构模式偏离政治系统以后究竟是什么这一基本问题，更不能回答离开了法律规范如何去规范交往行为和实现民主程序，确保公正、公平的问题。因此，哈贝马斯又从新回到了“话语政治在一定意义上必须通过法律媒介”(14) 的老路上来，毕竟在事实性与有效性之间，法律起到了一种社会媒介的桥梁作用和社会性整合功能。(15) 哈贝马斯力图通过在法的商谈论的框架之中对古典理性法理论的不同部分进行重构，从而提出对整个社会现代性的道德与实践的一种独特的自我理解，这种重构后的自我理解“能维护自己规范性的硬核”，最后达到“既抵制科学主义的还原，也抵制审美主义的同化”(16) 的效果。
　　因此，无论是康德所倡导的理性的“公开运用”、罗尔斯主张的“公共理性乃是最高法庭的理性”“公共理性是唯一的”、还是哈贝马斯关于“团结——一种在民主程序下通过商谈理性地产生出来的约束人之行为的规范”的主要观点，都不同程度地显现了三位哲人在其各自宏大的巨着背后一个共同的特征，即普遍性地认为公共理性存在的必然和必要，并把这种公共理性作为法庭判断及个人行为的准则，虽然在论证的出发点、方法论、路径及由此产生的一系列其他方面的论述差异甚远，但无法掩盖其关于公共理性实质性内涵认识的趋同。从某种意义上讲，三者关于公共理性观点本质的相似从哲学层面高度而真实地体现了现代法的基本精神。
　　三
　　上述对公共理性的哲学认识有助于我们更好地揭示公共利益的本质，打开公共利益的“潘多拉魔盒”：从理想主义角度看，公共利益其实就是公共理性的一种还原；而从现实主义角度论，公共利益的实质是公共理性与利益多样化对抗后的一种平衡。从康德、罗尔斯、哈贝马斯三者哲学观中抽象出来的公共理性正是维护社会秩序最为重要的根基，当然也是法律制订、法庭判决的基本出发点和依据。鉴于现实生活中，人的利益和价值取向呈现多元化的特征，在法律实践过程中，实现公共理性的程度也因许多人为的因素而产生一些偏差，波斯纳“一个制定法就是一个交易”(17) 的法律经济分析方法则是对这种偏差的一种夸张，也是在市场经济背景下，基于对人本质上是自私和逐利的集合体认识的一种宽容和妥协。
　　那么，法庭在公共利益判断过程中如何作为？也就是如何从技术层面上把握公共利益的判别标准。首先，由于公共理性是唯一的理性，是人们生活在社会上必须共同遵循的价值准则，也是所有法庭必须遵循的唯一理性，因此，法庭应当把全面维护公共理性作为伸张正义、维护社会公平、确保公共利益最大化实现的根本保证；其次，判断事件是否符合公共利益可以借助以下五个基本原则进行：必要原则、开放原则、机会均等原则、公共服务原则、分担损失原则。以某项土地征收行为是否符合公共利益判断为例，采取以下五个判断步骤：1、被征收的土地确有征收的必要性，并提供符合必要性相应的科学依据；2、不论其征收主体是公还是私，必须首先考究征收该土地的行为本身是否属于一个开放的系统，主要表现为是否让土地的拥有者都享有知情权、参与权、表决权、是否阳光操作等；3、考察在明确土地规划、用途、性质的前提下，征收主体参与的机会是否均等，即征收主体是否都具有平等的参与竞争的机会；4、按照服务性政府的理念，政府在具体进行征收过程中担当的角色应该是：只提供服务，不获取收益，这种限制可以有效防止行政权滥用，因为在绝大多数情况下，政府企图在行政征收行为中获取利益是导致公共利益判断失衡的一种主要驱动力；5、以市场价值和完全补偿标准作为参照系，测算该征收行为导致的土地拥有者损失及征收者获利的具体情况后，提出较为合理的补偿标准。目前，我国学术界对公共利益的判断大多采取两种最为普遍的判断方法，或企图给公共利益下一个明确的定义，或通过列举的方式力图穷尽其所有外延，但最终就某个具体问题进行判断时都会有不同程度的困惑，甚至偏差。上述依据五大原则的公共利益判断方法是基于公共利益的动态性而采取的过程判断方法，或可最大限度地确保公共理性和公共利益的实现。最后，法庭必须根据上述原则，从事实出发，采取一种相对比较平衡的判断，来推动、确保公共利益的最大化。
　　注释：
　　①Cass R. Sunstein, Lochner's legacy, 87 Colum. L. REV. 873, 891( 1987) .
　　②③[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，北京：商务印书馆，2005年，第25、26页。
　　④[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，上海：译林出版社，2000年，第225—226页。
　　⑤⑥⑦⑧⑨⑩(11)[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，上海：译林出版社，2000年，第227、226、255、255、244、233—234、263页。
　　(12)[德]哈贝马斯：《民主的三种规范形式》，曹卫东译，http: //www. gongfa. com/minzhuguifanmoshhabermas. htm。笔者认为把" deliberative politic" 翻译成“话语政治”有欠妥之处，“话语”只是一种表现形式而已，而哈贝马斯所要阐述的这种政治，是一种通过专门形式的话语交往活动来达成某种理解和共识的过程，因此翻译成“商谈政治”似乎更妥帖。
　　(13)(14)[德]哈贝马斯：《民主的三种规范形式》，曹卫东译，http: //www. gongfa. com/minzhuguifanmoshhabermas. htm。
　　(15)(16)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法制国的商谈理论》，童世骏译，北京：三联书店，2003年，第1—102、4页。
　　(17)[美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002，第441—489页。

浙江学刊杭州140～143B1哲学原理楼利明20072007
公共理性/公共利益/利益多样化/判断方法
行政征收条款中关于“公共利益”的判断是长期困扰学界和法律实务界的难题，对这一概念模糊的界定导致了许多行政征收行为的偏差。考究康德、罗尔斯、哈贝马斯三位哲学巨人的公共理性观，可以从哲学层面清晰地看到，公共利益的实质是公共理性与利益多样化对抗后的一种平衡。平衡点的波动引发了公共利益判断上的模糊性。法庭可以遵循必要原则、开放原则、机会均等原则、公共服务原则、分担损失原则的过程判断方法来还原公共理性，确保公共利益的最大化实现。
作者：浙江学刊杭州140～143B1哲学原理楼利明20072007
公共理性/公共利益/利益多样化/判断方法

网载 2013-09-10 21:21:22

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