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　　中图分类号：DF092 文献标识码：A 文章编号：1001-2397（2007）03-0003-19
　　关于清代中国的司法实践——诉讼与裁判，乃是近来学者特别关注的问题，已有大量的论着问世，也引发了激烈的学术争论。就诉讼而言，已有的讨论主要涉及到清代中国的民众究竟是“厌讼”抑或是“好讼”的问题。对中国人“厌讼”的传统观点，如今受到了学者的强烈质疑；他们认为，清代中国已经是一个“诉讼社会”，中国人决非人们想象的那么“厌讼”。① 从裁判来看，以往的研究大致聚焦于清代中国的司法官员究竟是按照“情理”来裁判抑或是根据法律来裁判。其中，又可以进一步分为命盗案件与田土案件的裁判依据的差异问题。主流观点认为，命盗案件基本上是依法判决的，而田土案件则是按照“情理”裁判的；最近的相反意见指出，无论命盗案件抑或田土案件基本上都是依法判决的。② 但是也有学者认为，不应过于夸大命盗案件与田土案件在裁判依据上的差异；事实上，仔细考虑它们的解决办法，我们可以发现，它们只是程度上的不同，而非原理上的差异[1]。进一步讲，这些争论还包括纠纷解决机制——民间调解与衙门裁判的不同类型问题。③
　　有关姚廷遴和《历年记》所录案件的基本情况，日本的明清社会经济史学者岸本美绪已经相继发表了两篇学术论文。在《〈历年记〉に见る清初地方社会の生活》中，岸本对清初姚廷遴的亲友关系和社交群体、姚廷遴的经济生活、国家权力与地方社会作了比较翔实的考察；特别是在第三节“国家权力与地方社会”里，作者重点考察了清初的诉讼和征税[2]。在这篇论文的基础上，她又写了《清初上海的审判与调解——以〈历年记〉为例》，除了继续简单讨论姚廷遴的亲友关系和经济生活，本文着重讨论的问题则是清初的司法实践[3]。就清代司法实践而言，这篇论文的基本观点如下：其一，随着社会经济的发展和民众活动空间的拓展，通过诉讼来解决民间纠纷已经成为主要的手段，它与史称“上海是健讼之地”的说法吻合；其二，从“民间调解”到“国家审判”，同时又从“国家审判”到“民间调解”——纠纷解决的手段在两者之间转换，更多是出于两造的自由选择；其三，滋贺关于清代州县民事“自理”案件以“情理”为基准的看法，是正确的。本文的意图则是，在岸本教授研究的基础上进行更为深入的讨论，藉此推进对清代司法实践的研究。
　　一、姚廷遴的生活世界
　　从“知人论世”的角度来说，我觉得，如果我们意欲理解《历年记》所载案件的价值与姚廷遴为什么介入了这么多的诉讼案件，那么，似有必要稍稍介绍一下上海姚氏家族与姚廷遴的基本情况——教育和职业，进而勾画作者的活动空间。这是因为，《历年记》所载案件与姚廷遴的家族背景、生活境遇和活动空间密切相关。
　　与姚廷遴同时代（明末清初）的上海人叶梦珠，在《阅世编》中写道：
　　姚方伯通所永济，由万历戊戌进士入礼垣，历两浙藩臬长，家甚丰腴。鼎革之际，散于兵火。顺治中，年九十，步履矍铄如六十许人，远近慕为人瑞，寿九十七而卒。今子孙寥落，不异寒士矣[4]。
　　叶梦珠所撰《门祚》二卷共67家，而姚永济与焉。又据乾隆《上海县志》卷十专列《姚永济传》来看，作为上海地区的着姓望族的姚氏，姚廷遴的这位叔祖姚永济乃是家族兴衰的关键人物[5]。再者，按照《历年记·自叙》所说，姚氏原籍浙江慈溪，十一世祖姚颙迁居上海，其后，在姚氏家族兴衰史上的关键人物共有三位：一是八世祖姚谏，兴于“土木之难，正统帝北狩，扈从沙漠”，获得恩宠，被“赐一品服俸，年高乞归”；二是五世祖姚一祥，监生出身，历任江西的临江府知事和九江府知事④，后获“诰赠通奉大夫”；三是叔祖姚永济，万历22年（1598）戊戌进士，曾经担任宗室子弟的选考，有“姚公桃李皆皇族”的美誉，最高官职是浙江左布政使；即使退休乃至家财遭到兵丁大肆“抢劫”[6] 之后，姚永济依然是上海地区的重要人物，也是维系姚氏家族的着姓望族的核心人物。然而，自洎姚廷遴那一代，特别是姚永济去世之后，姚氏家族已经“子孙寥落，不异寒士。”⑤
　　从《历年记》的记载来看，上海姚氏家族的衰落，既与明清鼎革的宏观历史背景息息相关，也与作为家族核心人物姚永济的谢世有关。就前者而言，在《历年记》所载“弘光元年（笔者按：顺治二年，公元1645年），岁次乙酉”中，姚廷遴这样写道：
　　更有把总沈虎臣者，与潘我其相厚，商及我叔祖九年浙江左藩，家内金山银穴，煽动贼兴，统领兵丁，将三大宅围住，打开内室，搜抢金银财宝，扛负绫罗缎疋，鸣金呐喊，分旗捱队而肆掠焉。沉香犀玉，狼藉满途；牙珀珍珠，多余撒路：数千人搬运三昼夜不停。更有在城之恶少，及村野之强徒，趁彼匆忙，混入党而掳劫。又将富厚家人，锁厅拷打，逼献金宝。又寻我二伯，拥之上舡，逼要买命助饷焉。此时有家人潘龙等商议，发掘窖金一万两，觅人装载，星夜赶赴吴淞，央田总兵关说，得见本彻，送金验收，方得大伯、二伯归来。此番一抢，连叔祖任宦已久，亦不知家有多少藏蓄也。⑥
　　这段记载说明，经由此番兵丁明火执仗地大肆“抢掠”，姚氏家族的经济实力受到了致命的打击，但是，经济实力遭到兵火的摧破，并不必然导致家族的衰落。明清易代对于江南绅士阶层造成的冲击，尚有更深的政治上的原因，即是由“民族”认同遭受困扰而带来的仕途晋身上的阻隔，也与满清最高统治当局对于江南绅士阶层的敌视和打压有关。⑦ 如《历年记》有所记载的“丁酉科场案”和“辛丑奏销案”，对于江南绅士的打击可谓沉重。⑧
　　从后者来看，姚廷遴在记述顺治九年叔祖姚永济九十大庆时写道：
　　其日天色又好，本县文武多官及乡绅士庶，及别郡门生故旧亲戚，男女毕集，称觞拜贺，拥挤一日，家宴戏酌而散。先期二伯在京师，亦归请酒数日而止。自此盛后，再不能见此光景矣！气运盛衰，人事得失，倏尔变幻[6] 69。
　　这一出自作者之口的有关“气运盛衰，倏尔变幻”的感慨，乃是姚氏家族“由盛而衰”的前兆。到了顺治16年姚氏家族顶梁柱——姚永济“气绝”之后，为了维持丧礼的体面，姚家已经开始变卖房屋和遣散奴仆来筹措费用[6] 78-79，43，40-41，经济状况的拮据可见一斑。在姚氏家族的后裔中，虽然也有几名贡生、监生和秀才等⑨，但是已经不成气候，也无仕进的记录。由此，姚氏家族很难继续维持着姓望族的地位；换句话说，在“学而优则仕”的清代中国，一旦功名无望，仕进无路，想要继续维持绅士身份也就变得非常困难。
　　就姚廷遴来讲，对其一生影响深远的事件与经历主要包括以下数端。先说事件。第一件事是崇祯二年祖父姚永丰去世，这时姚廷遴刚满“周龄”。这件事之所以对姚廷遴的一生都留下了不可磨灭的影响，是因为他的父亲姚崇明是在“先祖虽爱而权柄母操”的情况下长大的，这对“自少即失欢于祖母”的姚崇明来讲，随着父亲的去世，就连仅有的一点“爱”也失去了。更加糟糕的是，父亲去世不久，姚崇明的经济状况也恶化起来。因为“祖母将祖父所遗细软，俱托次婿赵公繁、家人陈胜等，尽数窝藏寄顿，田房及家人文契尽皆焚烧。余幼年记得家父常述此事。”可见耿耿于怀。在这种情况下，姚廷遴一家只得依赖“叔祖外祖等提携。”[6] 47-49第二件事是姚崇明过世，那时姚廷遴只有13岁。父亲的丧葬“大费虽系叔祖，而我家亦大费矣。”而后就是分家，所得钱财交纳漕粮和还贷之后，已是“从此僦去为失业之始，”家道已衰落得很不堪了；与此同时，也饱尝了“世态炎凉”的滋味。当然，叔祖姚永济一如既往地担当起抚育孤寡的责任：“汝等不必忧，由我在不妨耳。待丧事毕，大官我领去读书，二官大房抚养，娘娘独领小者守孝。”但祖母却依然“将我母子视为陌路，”以至姚廷遴有“普天之下再无第二家矣”[6] 69的感慨。第三件事是叔祖姚永济的谢世，此时虽然姚廷遴已经32岁，但是这一事件不但对姚氏家族有影响，而且对姚廷遴一家同样有影响。这是因为，叔祖在世的时候，“上台显要如张抚台、黄江院、张按台等，时常馈送，来礼必重，门墙重新热闹，余亦大有利益。”[6] 53在我看来，这种“利益”，不但有经济上的，无疑也有社会关系上的。不待言，随着姚永济的辞世，就风光不再了，姚廷遴也失去了依靠。
　　再讲经历。虽然姚廷遴在六岁时“开蒙”读书，先后师从赵新台、蔡淡然、黄先生、姚先生、陆黄池、瞿先生、卢先生等，学习过“四书”和《诗经》之类的儒家经典。从《历年记》来看，一直到18岁仍有关于从师读书的记载；但19岁以后，不再出现此类记载。不过大体上说，姚廷遴接受过比较良好的教育，只是不甚用功而已。也许，这是由于少年时代的“家内纠纷”而致使其“放弃举业”；或许，此乃因为“任情放荡”而不愿意参加科举考试——所谓“余自父亡之后，名曰读书，任情放荡，顽梗异常，十五年分，竟废务外，心散气浮，口无好语，及至叔祖拘管之后，一字写不出矣。”[6] 62-63但是，无论如何，这样的教育程度，对姚廷遴后来的职业生涯还是很有帮助的。也是18岁那年，在《历年记》里出现了姚廷遴“我欲卖为生意”的记载。随即出售田房，获银120两，以为生意资本，一共做了两次前往苏州贩卖腌肉的生意，第一次获利，第二次赔本——他说“初学生意，初任家事，动用颇大，生活竟少，不半年而费六十余金。”后来，借了母舅的一间米店开帐买卖，虽然获利不少，但“不满一载，偶与外祖不和，即停止。”从商经历到20岁结束[6] 64。从21岁起，姚廷遴开始了务农生涯。日记写道：这一年的“春三月，找西宅屋价五十金，赎钱清之梅爱溪田，即与舍内人分种，俱大有收，因而思种田甚好。”[6] 74姚廷遴务农的经验到29岁终止，因为顺治13年的日记还有“春夏之间，余学种田”[6] 75的记录。
　　对中国人来说，男人30岁是一个颇具象征意义的年龄——所谓“三十而立”是也。我觉得，对姚廷遴来讲，其时不但“有室”，并有儿女需要养育，因此，放弃获利相对微薄的农业而改作胥吏，同样具有非常重要的意义。顺治14年的日记这样写道：
　　是年四月，因老家人吴元受、顾明甫等商议，对大兄二兄曰：“看来我家官私还有，不如将大官进一房科，一可识熟衙门人面，二可习熟文移律例，后日好去作幕，每年可得百金，比处馆者差几倍。”因此乘阎县将去，随入供招房，拜徐翰远为师，学习律例起，自此沦落十五年，后悔无及[6] 87。
　　在这段资料中，值得我们稍事疏解的地方有七：其一，姚廷遴改作胥吏，无疑是为了缓解经济压力，甚至是改善生活条件，从他不断尝试各种谋生手段的过程中，我们确实可以发现这一经济上的焦虑；而其前提则是，姚廷遴曾经接受过比较良好的文化教育。其二，充任胥吏必须支付相当的费用，如果没有一定的经济能力，也就很难谋到这样的职位。⑩ 其三，经营农业、充任胥吏、成为“三家村”塾师与幕友四种职业之间，幕友不但要比塾师体面，而且收入也要丰厚许多——“每年可得百金”，即是一笔不小的收入（11）；与幕友相比，尽管胥吏不甚体面，所谓“自此沦落，后悔无及”云云，即有此意（12），但其收入不会太低；虽然“三家村”塾师是明清时期读书人谋生的一条重要途径，可是收入一般不高。（13） 必须指出的是，通常来讲，选择充当幕友、或胥吏或塾师，往往是因为家里的土地很少，甚至没有土地；反过来说，如果有足够的土地，这三种职业就不会成为读书人的选择。其四，从胥吏既“可识熟衙门人面”，又“可习熟文移律例”来看，它与幕友具有相通之处；事实上，姚廷遴之所以改作胥吏，也是为了将来“作幕”准备的；就其经常参与衙门的调解活动来看，似乎更像一个神通广大的讼师。其五，要作胥吏，那就必须熟悉衙门文移和律例，这就须要接受“专业”的训练，拜师学习也就成了当时的普遍做法。（14） 其六，姚廷遴首先充当的是“供招房”的胥吏，而这一机构主要负责的是准备庭审文书和记录庭审招供[7]。这说明，姚廷遴将有机会接触和了解州县衙门的司法活动。康熙三年，他被调到“工房”任职，日记里有“县官拿我做工房，余不愿，将余收铺，”不得已而“递过愿充甘状而放”[6] 93的记载。所谓“甘状”，也叫“甘结状”，即是表示愿意充当工房胥吏的保证书。在明清时期的衙门运作中，这类文书的使用非常普遍。（15） 其七，特别值得指出的是，作为一个出身着姓望族的低级文人，姚廷遴为什么愿意充当在清代士大夫眼里只有那些“人渣”才会充任的胥吏的呢？看来，生存的压力确实是人们选择职业的重要原因。换句话说，在生存压力和经济利益面前，道德说教不堪一击，其结果只能是“落荒而逃”。
　　姚廷遴的胥吏生涯到康熙五年止，之所以他不愿意继续充当胥吏，可能与倒贴银两和身心受辱有关。在《历年记》中，姚廷遴道出了原因：
　　因旧岁跋涉，异常辛苦，不愿至县。正月二十四日有签来，因县公要我管比各项修理，故特差人来也。明日到邑，实对官说：“二年多费，欠营债百金，难于措处，若充役在县，将何抵补？”承县公曰：“案上无人，你比各项完工，自有另处。”余无奈，勉强管比一月有余，受责差人及图中诸友，似觉生怨。故余官之里宅，外之班头，再四嘱托，案上有未完者，件件托好友带管。三月十五日，一意回家，绝不至县[6] 97，156。
　　不仅如此，康熙四年，姚廷遴曾因“顶修公费，甚急，”而被“收大铺”的屈辱体验，以至“是日家中岳母病亡，不及见面盛殓。”（16） 这是多么令人难堪的事情啊！
　　值得注意的是，姚廷遴的胥吏生涯，对其后来参与各种纠纷案件的解决，有着不可忽视的作用。实际上，从《历年记》着录的各种案件来看，姚廷遴自己与别人之间发生的两起诉讼，都在他23岁之前；并且，如果撇开他少年时代（15岁以前）亲友之间引起的诉讼，那么直到充任胥吏，姚廷遴出面料理的案件只有一起。换句话说，绝大多数案件都是充任胥吏之后发生的，而且也有不少是他出面解决的。勿庸置疑，充当胥吏不但使姚廷遴有机会熟悉衙门文移和律例，而且联络衙门上下的人脉，同时也拓展活动的空间。
　　康熙七年，也就是姚廷遴41岁的那年，他开始了一种新的“算计坐守，就近有四、五学生，开馆在家”的务农与坐馆兼顾的生活方式，直到日记结束的70岁那年，共30年。日记写道：康熙36年元月27日“至馆中开馆。”[6] 51，59，54就笔者统计（详见下表）的案件看来，这段时间姚廷遴记录和参与解决的案件数量很多，内容也很丰富。
　　从姚廷遴不算短暂甚至漫长的一生来看（17），他的人生遭遇是比较曲折的，涉世经历也是比较丰富的；更为重要的是，他的生活空间随着年龄的增长和“治生”职业的转换，而展现出不断拓宽的图景。总体而言，在18岁经商以前，姚廷遴的生活空间基本上不超出亲友范围与上海城乡之间；其中，15岁那年已有“初出交与，夜必饮酒，更深而归”的事情，幼年去过松江府城，17岁那年曾经跟随叔祖姚永济去过杭州[6] 62，63，69，76，82，87，88，92。在18岁经商特别是充任胥吏之后，到41岁“开馆在家”止，他的活动空间有所扩展，而且往返频繁，先后到过苏州、嘉兴、松江、嘉定、丹阳、镇江、南汇、川沙和闵行等地[6] 45，主要包括现在的上海和周边城市。另外，由于胥吏职业本身的性质所致，与官场（衙役、胥吏和地方官员）的接触，自然也变得频繁了起来。在41岁以后，他的生活空间又缩小了，基本不出上海城乡；但是，由于参与各种诉讼案件的解决，出入衙门依然不可避免，也比较频繁。
　　传统中国向来就有士、农、工、商——所谓“四民社会”的说法，根据梁漱溟先生的意见，那是一种“职业分途”而非“阶级对立”的社会结构[8]。从《历年记》的记载中我们已经看到，姚廷遴先后从事过其中的四种职业——经商、务农、作吏和教书；虽然他没有科举功名，也没有出仕为官，但却读过书、教过学、作过吏，也可以算是一种介乎士人和官僚边缘的身份和经历吧。就《历年记》所载案件来说，姚廷遴的职业与经历使其能够胜任解决诉讼案件的工作；与此同时，虽然处于姚氏家族的衰落时期，但是他那生于“着姓望族”的特殊身份，我们依然可以把其视为绅士阶层的一员。在乡土中国，绅士阶层的一个重要的社会功能，就是排解民间纠纷，并且发挥“沟通”地方社会与帝国衙门的桥梁作用。这不仅是乡土中国“熟人社会”的内在需要，也是明清时期的国家权力止于州县这种政治结构的必然结果。就此而言，姚廷遴参与解决民间纠纷——事实上，更多的是通过参与州县衙门的调解活动来解决纠纷，而非纯粹的民间调解，乃是非常自然的事情。
　　另有一点也很关键，因此值得一提。姚廷遴之所以能够参与诉讼案件的解决，也与其态度和能力有关，尤其是后者。检视《历年记》我们可以发现，姚廷遴不是那种满口仁义道德和处事文质彬彬的士君子，而是一个“口无好语”乃至“快意恩仇”的读书人。例如，在一单土地典卖的交易中，由于“赔本”——这与交易对方毫无关系，然而却把对方“大骂尽畅。”再如，和祖母之弟赵思槐对簿公堂，虽有叔祖姚永济的支持，但毕竟是与祖母公然对抗的举动，而他却说：“余虽破家，亦稍舒先父之气。”尽管叔祖姚永济一直待其不薄，但因叔祖“不为娶妇归家，反将我赘入他家，自此出门，断不思返也。”可见其态度之决绝。据我看来，他的这种“泼辣”和“决绝”的处世态度，对于解决乡民之间的纠纷来讲，或许还真能奏效呢。另外，姚廷遴似乎办事颇为干练，口才也不错。譬如，在一起母姨夫谈季勋攻击漕粮舞弊的案件中，宗族和亲友“众口交推，我去得妥。”又有一件姚廷遴自己被诬告的案件，他说：“幸而官府清廉，余登答快便，脱然无累。”（18） 据我看来，这些都是姚廷遴成为一个民间调解者的前提条件，也意味着《历年记》所载案件的独特意蕴。
　　综上所述，姚廷遴之所以在《历年记》中记载了大量的诉讼活动，并记载了自己直接参与解决的不少案件，显然是因为他有这一方面的兴趣和能力。
　　二、关于“健讼”的商榷
　　从中国法律史研究的角度来看，姚廷遴对征税与诉讼的叙述最为丰富，而它们恰恰是清代中国衙门当中最为基本的日常事务。或许，这也是岸本美绪在《〈历年记〉に见る清初地方社会の生活》和《清初上海的审判与调解——以〈历年记〉为例》中特别讨论清初的“征税”和“诉讼”的原因吧。如果我们细心阅读，则又可以发现，在《历年记》中，对征税工作的描述要比诉讼来得详尽（19）；从中我们可以看到，地方官员这一方面的压力很大，为了完成征税的繁重任务，经常采取“比较”这种限期完成的手段，而且那些未能按时和足额完成征税任务的胥吏和衙役，经常给予锁拿和杖责的惩罚。与此相反，对司法审判，地方官员似乎并无多大的热情，不但田土纠纷批归民间调处，甚至人命案件也允许民间私了，这与我们的阅读经验形成极大的反差。而这，正是引起笔者研究兴趣的一个问题。
　　那么，姚廷遴《历年记》所载案件的基本情况如何呢？它们又意味着什么呢？岸本美绪的两篇论文，已经对此问题作过很好的整理。她的统计标准似乎是与传主和其亲友有关的诉讼案件，共有24起。（20） 而我的统计标准则有所不同，乃是对《历年记》记载的所有案件的梳理，合计62单。然而必须指出的是，统计结果的差异并非仅仅由于统计标准的不同；换而言之，即使根据同样的统计标准——与传主和其亲友有关（事实上，有时也很难区分哪些涉讼者是传主的亲友），我们得到的数据也有很大差距。关于我的统计，请看下表。
　　姚廷遴《历年记》所载案件一览表：

编号  时间   事由  基本事实或争议            处理方式或结果   页码 1    1632   ——  外祖(金姓)与火姓诉讼      所费百金，体面    44 2    1632   ——  外伯祖金宪愚被知府、知    大费周折，无害    44                   县访砌 3    1634   ——  外祖与他人诉讼                 ——         44 4    1639   ——  黄姨夫被知府控告             冤死于狱       46 5    1642   杀人  五人因饥荒而谋杀幼儿        被知县杖毙      52                   煮食 6    1642   杀人  趁饥荒而放火杀人            被知县烧死      52 7    1642   抢劫  趁饥荒而抢劫                被知县枷死      52 8    1642   ——  童生沈烈卿遭到知县控      垂情，薄责15板    53                   告 9    1645   抢劫  棍徒抢劫客商粮米            被乡兵斩首      5810    1649   ——  元升状告梅爱溪，县衙      不亏，大费精神    6611    1649   打架  与祖母弟弟赵思槐打架           ——         66                   告到县衙12    1650   殴伤  因与赵思槐打架被伤而     揭债使费因而破家   67                   告到县衙13    1652   纳妾  杨赞王与姨夫谈季勋诉           ——         69                   讼14    1657   科举  上海知县参与江南科举       商知县被处死     75                   考试舞弊15    1659   漕粮  百姓控告漕粮运官和知      会审，周被斩首    82                   县16    1660   漕粮  谈季勋攻击漕粮弊窦        会审，总书被杖    8217    1661   奏销  上海县乡绅卷入江南钱      秀才、缙绅受罚    84                   粮奏销18    1662   明史  庄廷珑《明史辑略》文字   被处死、发配多人   84                   狱案19    1666   打劫  凌天、王安打劫                 ——         9320    1666   谋反  凌天等招出徐二官谋反     凌迟、斩首、发配   9321    1666   谋反  贼党徐上欣谋反，诬攀蔡   死于狱中而被戮尸   94                   宿一22    1666   ——  谈季勋控告邹知县等人，    会审，差役被罚    94                   御状23    1667   ——  为姨夫官司事，接连往吴         ——         96                   门两次24    1667   ——  邹知县获赦，又被科臣参    按察司往苏州拿人  97                   奏25    1668   诈索  百姓控告满洲官员肯某，     勒去妇女男子放回 98                   御状26    1669   霸妻  朱卿状告陆华海等埋尸        陆姓费二百金    99                   霸妻27    1670   诈索  吴秀裔将衙蠹嚼民事告        批转县衙和息   100                   到府衙28    1671   纳妾  吴俊超与孙佛彼此反复       孙佛和孙仲杖徒  101                   告状29    1671   ——  披甲奴控告江南江西总      两江百姓进京保留 102                   督，御状30    1671   ——  知县被革职拿问，交部议    上海欠粮百姓保留 103                   处31    1672   贪污  30保粮户控告知县匿蠲、      抚院具题革职   105                   私征等32    1675   贪酷  陈知县被董漕揭参            军门疏题革职   10733    1675   人命  谈周调状告钟登一，由臬     和息，大费银钱  108                   批府县34    1680   人命  姚瑞官状告朱奎打死其        县衙当官和息   112                   兄姚三官35    1682   打劫  海贼抢劫漕米、妇女，杀      四名海贼斩首   114                   死官员36    1684   ——  捉住贼舡三只，贼首转解          ——       117                   江宁37    1685   ——  汤抚台访上海土豪、衙蠹     分别配驿，枷责  121                   等四人38    1686   妖术  周秀才之女因被神摘魂       汤抚台差人毁庙  122                   而告状39    1686   ——  访拿六灶傅某、张某，押     傅问流，张移居  123                   送上海40    1686   私盐  盐商陶尧初告发穷民贩        引起民众罢市   124                   卖私盐41    1687   ——  姚廷让因控告知县而被       无罪释放，多费  126                   访拿42    1688   ——  捉住海兵抢劫六舡，知县     夹打成招，枷号  132                   审理43    1688   田土  赵舜来因赎田纠纷与姚            ——       133                   德明诉讼44    1688   打伤  赵某打伤朱某，互告粮捕     和息，费三百金  133                   厅等45    1688   ——  为松年官司事                    ——       13346    1689   伸冤  邱仲为父伸冤而告陈瞻        牵连官员甚众   135                   甫，御状47    1690   ——  吴秀裔与陈元宰诉讼         和息，费几十全  13748    1690   财产  谈庆官为争家私与叶姓            和息？     137                   诉讼49    1690   ——  寡嫂与谈成官相互讦告，    族长求和息，20金 137                   捕衙50    1691   ——  为姚君宠官司事                  ——       13951    1691   ——  为康定官家官司事                ——       13952    1691   骚乱  因“保留”康知县而引发    分别释放、杖责等 140                   骚乱53    1691   ——  谈酉官与他人同案两次       和息，大费周折  141                   告到县府54    1692   ——  为毛三官官司事                  和息       14455    1692   诬告  黄天官母子诬告姚廷遴            无事       145                   私吞银两56    1692   房产  黄天与康姓诉讼，府，海     和息，各费廿金  145                   防，县57    1694   拐逃  陈姓控告陈三官诱拐孀      和息，约费30余金 148                   妇逃跑58    1695   口角  谈建侯与谈尔师诉讼，县        调处无效     151                   衙59    1695   重伤  姚惠官兄弟与方未家相         写和息议单    151                   打60    1696   ——  为收拾谈公瑛官司事            逐件安放     15561    1697   人命  陈上官状告孟三官，县衙     和息，费几千金  15762    1697   骚乱  因陈知县严酷“比较”而          解散       158                   引发

　　必须说明的是，通过“上表”我们可以看到，笔者与岸本美绪的统计数据差距很大；而导致这种差距的原因，并不只是统计标准的不同。在岸本制作的表格中，姚廷遴与他人之间的诉讼案件只有两例（编号2、3）；在笔者制作的表格中，姚廷遴与别人之间的诉讼案件则有三起（编号11、12、55）。再者，即便是《历年记》作者的亲友卷入其中的诉讼案件，也非只有其它的22例。撇开亲友关系不甚清楚的案件不谈，从我的统计来看，数量也比岸本的统计要多——编号2、3、4、5、10、45、49、50、51、60等，它们都是岸本教授没有计算在内的案件。由此，与姚廷遴和其亲友相关的诉讼案件，至少也有35单。
　　那么，姚廷遴所记载的数量颇为可观的诉讼案件又说明了什么呢？我们来看岸本的论证策略：其一，批评以往的西方学者和日本学者认为传统中国民众普遍“厌讼”的观点，再据近来学者研究“淡新档案”得出的相反看法——清代中国的州县衙门的诉讼案件很多，即使“婚姻田土”的细故案件也不少。其二，根据《历年记》的记载，试图进一步证明《上海县志》和范濂《云间据目抄》对于明清时期上海地区的“健讼”风气的概括；换句话说，在姚廷遴的一生中，与其“直接有关”的案件有24起，可以说是数量相当可观，并与《上海县志》和《云间据目抄》的记载吻合。（21） 就表面而言，岸本的判断很有道理。但是我觉得，这种论证方法似有问题，至少是论证逻辑不够严谨。从《历年记》中我们固然可以看到，在一个低级文人的一生之中居然碰上（岸本）24单案件，或者（笔者）35起案件，确实数量不少。然而，这些数据并不能很好地印证清初上海的“健讼”现象。
　　为什么这样说呢？现在，我们稍作分析。首先，姚廷遴记载的与其有关的全部案件的时间跨度有66年——从1632至1697年。据此，平均两年只有一单诉讼，而姚廷遴的亲友范围却不是很小；他们之间的空间距离同样如此，例如“外伯祖金宪愚住在府城东关外”，松江府城与上海县城之间的空间距离以当时的交通条件来衡量，应该算是蛮远的吧，并且已非局限于上海县，而是扩展到了松江府的范围。又如编号23的案件记有“六月二十日起，接连往吴门二次，为母姨夫官司事也，至七月初七日方归。”[6] 52由此可见，其所花费的时间很长，相距的空间同样很远，而且未必寻常的民事案件。
　　其次，所谓“健讼”，准确的说法应该是指民众自己提起的“婚姻、田土、钱债”的民事诉讼，而非衙门追诉的刑事案件或者其它案件（22）；然而，我们从上表中可以看出，明确提到诉讼“事由”的民事案件，只有编号11、12、13、26、27、28、43、48、56、58等10例；如若把“事由不明”，但尚可以推断为民事案件和“州县自理”案件的也包括在内，则有编号1、3、10、23、45、47、49、50、51、53、54、60等12起；两者总计22单。这样平均下来，每三年只有一起诉讼案件。这里，之所以我排斥了其它案件，是因为它们与通常所说的“健讼”略有差异。具体来讲，那些“事由不明”的编号2、4、8、41等，属于衙门主动“访拿”的案件，很有可能都是刑事案件或者其它官方认为必须追究的事由，因此它们与民众的“健讼”与否没有直接的关系，不应混为一谈。
　　再次，前面已经说过，姚廷遴是一个有着从商、务农、作吏、教书等各种经历的低级绅士，特别是41岁之后，由于充任胥吏长达10年之久的经历，故尔，我们有理由相信，他对法律已有相当全面的把握，对州县衙门的司法运作也有深入的了解；或许，更为重要的是他对衙门“人面”的熟悉。在传统中国这样一个“关系社会”中，熟悉衙门“人面”乃是与官员、胥吏和衙役进行交涉的政治资本；实际上，姚廷遴之所以充任胥吏，目的之一就是“识熟衙门人面”。也正因为如此，人们邀请他出面调处诉讼案件，并与衙门进行交涉，那是不难想象的事情。由此，姚廷遴也就成为“案件之箭”投射的“箭垛”，从而有机会接触到比常人更多的诉讼案件；而对他来说，似乎也很乐意参与亲友之间诉讼案件的调解。在这种种“机缘”的凑合下，姚廷遴最终得以在《历年记》里留下众多的诉讼案件。有趣的是，他不但参与了不少案件的解决，而且还热衷于将它们记录下来；甚至将以现代标准来衡量属于童年时代（5岁、7岁、12岁）发生的诉讼案件——编号1-4，也录了下来。
　　复次，值得一提的是，虽然《历年记》记载了数量不少的诉讼案件，而且姚廷遴也每每发出“人情恶薄”的感叹，但是，他并没有谴责“健讼”的世风，反而积极参与诉讼案件的解决。这是为什么呢？似乎有些令人费解。是否在他看来，诉讼原本就是正当的行为，所以没有什么可以谴责的地方？如若这样的话，那么，在《上海县志》里刻意记上“健讼”的一笔，是否仅仅代表“地方志作者”的看法呢？或者只是沿袭以往作者的“老套故伎”呢？说实在的，翻检“地方志”这种史料，我们不难发现其中渗透着作者的“道德偏见”和“沿袭旧说”的特点。（23） 另外，具有“与世龃龉”和“愤世”性格的范濂所着《云间据目抄》的一个特点[9]，即是批评上海的世风，甚至对乡绅阶层也多有指责。
　　最后，我想特别提醒的是，如果从传统中国缔结婚姻关系基本上遵循“门当户对”的原则来看，那么，姚廷遴的亲属的经济状况一般不会太差；编号1、2、3、4、11、12、13、16、22、23、33、41、43、55、58等15单案件，都是与姚廷遴本人及其亲属有关。从不少案件花费多金上来看，我们也能推断两造必非普普通通的农民；编号1、26、33、41、44、47、49、56、57、61等，即是例证，所费银子从20两到几千两不等。从“纳妾”引发争讼来看，编号12和28两例，至少其中一造的经济状况应该不错，甚至可能具有科举功名。从朋友关系来看，他们之间的身份应该也不会相去太远，编号57的陈三官与姚廷遴属于师生关系。合计起来，共24例。凡此等等，均可说明在《历年记》中记载下来的案件两造颇为特殊。如果以岸本美绪制作的表格为参照，那么几乎囊括了所有案件——19起；其它案件虽然没有提到费用，但是像第12例是“和息”命案，不费钱几乎不可能。总之，我们如今读到的《历年记》乃是一份非常特殊的材料；其中，属于“口角”细故的只有一单，编号58；一起“诬告”，编号58。在上述案件中，既有民事，也有刑事和“民告官”的案件，因此与“唇舌细故致讼”的情形不同。从案件主体来看，他们都有一定的政治、经济和社会地位，所以，在人口总数中所占的比例应该不会很高。因此，他们之间的诉讼量大，并不证明整个社会的诉讼率高。要而言之，在这种情况下，我们就很难说这些案件乃是清初上海“健讼”的体现或典范。据此，我们能否依然将《历年记》这样一份特殊意义的材料，作为反映清初上海地区民众诉讼的普遍情况的标本？据我看来，尚有不小的疑问。
　　通过上述分析，我想指出的是：姚廷遴在《历年记》中记载的数量不少的案件，并不能用来证明清初上海地区的“好讼”风气；但是，我也不想否认这种“好讼”现象的存在，而是希望藉此进行必要的学术反省，重新评估史料和以往的研究成果。事实上，明清时期江南地区的经济发展、风气变化和人口增长，确实导致了诉讼的增长，这是许多资料均有反映的社会现象，也是不容否定的历史事实。而我只是想问：鉴于姚廷遴《历年记》的记载非常特殊，因此，是否可以拿来证明一个具有普遍意义的命题？这种仅仅以诉讼数量来推断的论证方式是否得当？值得我们推敲。总之，笔者反对用《历年记》来证明清初上海的“健讼”风气，但是并不简单否定这一社会现象，因为那是两个相关但却并不完全相同的问题。
　　三、清初上海的地方司法实践
　　鉴于《历年记》对于案件的记载大都三言两语，以至很难对其进行细节上的解读；因此，我想考察其中的几个宏观方面的问题，从而揭示清初司法实践的某些特点。
　　（一）地方社会与案件类型 通观《历年记》里面的案件，我们发现，其所包罗的范围非常广泛，既有微不足道的“口角”之争，也有普通的“相打”事件；既有寻常的田土和房产之争，也有伤害纠纷；既有“性命攸关”的杀人和抢劫的命盗案件，也有非常时期的杀人吃人的惨剧，甚至是政治性的谋反和谋逆案件；尤其值得注意的是，向来被看作“胆小怕事”的民众，居然敢于控告州县衙门的官员、胥吏、衙役“沆瀣一气”的贪黩暴虐，其中“民告官”的案件有编号15、16、23、25、27、31等；更有甚者，还发生了因州县官员的贪黩暴虐而导致民众“抗议”的事件，编号52和62等，即是例证。在我看来，这些案件折射出了清初上海州县衙门的常规司法与非常规司法的丰富信息；当然，并不仅仅限于上海地区。与此同时，我们也大致看到了传统中国民间社会可能发生的纠纷、犯罪与诉讼的基本类别。并且，由于这些案件集中在篇幅短小的《历年记》里，以至阅读起来会有一种应接不暇的、非常强烈的刺激效果，给人一种传统中国所谓的“伦理本位”[8] 77-94的乡土社会，实际上并不是一个“礼让谦抑”的道德社会，更不是一个“雍熙和睦”的世外桃源，而是一个充满生存压力，也充满着矛盾、冲突和争斗，乃至“动辄诉讼”的社会，因此，非常容易给人留下一种“健讼”的印象；但是，通过第二节的分析，我们已经知道，姚廷遴在《历年记》中记载的案件，只能反映清初上海的一个相对特殊的社会群体的诉讼状况，而不能用来说明整个清初上海社会的诉讼状况。据此，尽管笔者也非常强烈地感受到《历年记》所产生的阅读效果，然而，并不认为它是清初上海“健讼”风气的整体反映。
　　这里，姑且撇开上述问题不谈，我想追问的是：面对形形色色的诉讼案件，州县官员应该怎样应对？在“应对”过程中他们又有什么权力？如何行使权力？
　　（二）州县长官的常规权力与非常规权力（24） 所谓“万事胚胎始于州县，”[10] 或“朝廷敷布政教，全赖州县奉行”[11]，或“天下之治始乎县，县之治本乎令”[12] 之类的说法表明，全国“治理”的基础在于州县衙门；而州县治理的良寙，则又端赖州县长官的实力奉行，视乎他们的贤愚和能力。在《学治臆说·自序》中，汪辉祖也说：
　　夫天下者，州县之所积也。……自州县而上，至督抚大吏，为国家布治者，职孔庶矣。然亲民之治，实惟州县，州县而上，皆以整饬州县之治为治而已。
　　由此可见，一座小小的州县衙门，却构成了封建国家政治统治的基础，以至现代学者也将州县衙门视为“帝国缩影”[13]，然则，州县衙门究竟有些什么权力呢？总体而言，其权力有：宣教化、抚百姓、均赋役、恤贫困、理民讼、审冤抑、禁盗贼，等等，可谓无所不包，应有尽有[14]。只是，虽然州县长官的权力范围很广，但是，实际上却并不大。这是因为，他们处在“层层叠叠”的上司监督之下，更有“多如牛毛”的法律约束，往往动辄得咎，以至汪辉祖称他们“如琉璃瓶，触手便碎。”[15] 换而言之，由于州县长官受到的牵制过多，难以充分挥发“治权”的作用——所谓“成我者惟上，格我者亦惟上，”（25） 即是此意，因而变得毫无权力可言。顾炎武从胥吏“窃权”的角度，也指出了州县长官“无权”的尴尬地位。（26） 就州县衙门的常规司法权力而言，我们确实可以发现其责任重而实权轻的特点。
　　根据《清史稿·刑法三》的记载：
　　各省户、婚、田土及笞、杖轻罪，由州县完结，例称自理。词讼每月设立循环簿，申送督、抚、司、道查考。巡道巡历所至，提簿查核，如有未完，勒限催审。徒以上解府、道、臬司审转，徒罪由督、抚汇案咨结。有关人命及流以上，专咨由部汇题[16]。
　　不待言，在通常情况下，州县长官仅有审理婚姻、田土、钱债和笞杖等“自理”案件的有限权力；而对徒刑以上的案件，则必须遵守严格的“审转”程序。由于《历年记》对诉讼程序的描述非常简单，以至难以看出州县衙门的司法权力具体运作的过程与方式；但是，在个别案件中，我们仍然能够“探知”若干蛛丝马迹。请看《历年记》的如下记载：
　　康熙十年辛亥，余四十四岁，……四月间，有地邻孙佛者，兄弟皆贫苦人也，伊叔孙四无子，四亡后，存妻张氏，亦村中骚妇，吴俊超欲娶作妾，孙佛借此哄其逃出，扛嫁东图赵君辅。俊超构孙族往府告状，赵寅买孙佛往苏，在抚院告，为号宪治乱事，准发本县拘解，俊超等俱诉余为四邻。六月初八日听审，先唤我进后衙，问其详细。余秉公细剖，官亦心服，将孙佛、孙仲责四十板一个，拟孙佛诬告律，热审减等问徒，详抚院，批发吴江平望驿。（编号28）
　　从引文提供的案件事实并参照《大清律例》卷十“婚姻”的规定来看，吴俊超纳孀妇孙张氏为妾，应属合法，因为“孀妇自愿改嫁”既为法律所允许[17]，也为礼俗所不禁——“再嫁由己”即是此意；作为晚辈的孙佛，并无干涉尊长改嫁的权力。（27） 另外，从孙佛“哄扛”的行为特征来看，似乎触犯了《大清律例》卷25“略人略卖人”所附的“诱拐”条例。其中一款规定：如凡人诱拐女性，并以其为妻妾，则主犯绞监候，从犯杖一百、流三千里；若和诱知情女性，并以其为妻妾，则主犯充军，从犯和被诱女性“俱减等满徒”；如“有服亲属犯者，仍各照本律科断。”（28） 根据“注释”90引据的资料，孙佛至少也要被判充军；但是，本案记载却说孙佛诬告，也不说明“诬告”指向的罪名究竟是什么，只说“减等问徒”，可谓语意不明。不过，我们可以不必纠缠于此。单单从徒刑来看，已非州县衙门的审判权限，所以必须“详抚院，批发吴江平望驿”，这是符合清代法律规定的司法程序。
　　此乃问题的一个方面，但是，从《历年记》编号5、6、7三例中，我们却可以发现，知县的权力很大，与清代法律规定的“常规权力”截然不同。也就是说，在上述杀人吃人和放火杀人的案件中，知县在没有通过“审转”程序的情况下，就将案犯“三男二妇杖毙在县场上。”[6] 108，112-113，157，151-152何以如此呢？我觉得，唯一的原因就是案发当时乃“民死道路，填沟壑者无算”的灾荒之时，也可以说是非常时期；这时，如若对于这种杀人吃人和放火杀人的行为仍然采取严格的“审转”程序，必将“贻误”时机，从而导致更多的类似事件，因此必须采取“非常举措”方能遏制危机。所以，姚廷遴说“幸而不至大乱。”可见，姚廷遴对州县长官的这种做法颇为赞同。在这种“赞同”的背后，我们又能发现什么样的问题呢？这是否意味着在当时的司法实践中经常会有类似的做法呢？事实上，某些酷吏确实喜欢如此行事。而这，恰好说明了州县长官除了拥有常规权力，尚有非常规的专断权力，尽管为法律所禁止。此时，我们就看到了州县长官的“无权”与“专权”的双重面目。我觉得，它是我们了解清代州县衙门的司法实践的一个极其重要的面相。
　　顺便指出，在档案管理与司法程序上，这些案件似乎并没有被记入司法档案，也没有进入“审转”程序。在这种情况下，即使上司想要“查考”案件，也是无从“查考”的。与此相反，如果它们真的被记入司法档案，那么，在走完“审转”程序前，州县长官根本无权作出死刑裁决，并予执行。由此，我们应该反思这样一个问题：清代州县的司法档案的制作是否反映了司法实践的真情实况？如果“是”，那么，对于这种“规避”将案件记入档案的做法，或者说司法官员“吃掉”案件的做法，必将无法解释。如果“否”，那么，我们是否能够仅仅凭借司法档案记载下来的那些“依法判决”的案件，就匆匆忙忙断言说：司法官员是“依法判决”的呢？接下来的推论则是，司法档案没有记载的，并非就意味着现实社会没有发生过这样的事情，也不意味着司法官员没有处理过这样的案件。在我看来，这个问题非常重要，它可以帮助重新思考学界争议已久的关于清代司法裁判是否依据法律的问题。
　　根据我对清代司法审判、档案制作和司法文书写作技巧的了解，本文认为，在审判案件和制作档案时，司法官员大致可以采取如下手段：第一，在常规情况下，他们都会严格审查案件事实，然后选择相关法律作出判决，也能“如实”制作档案。第二，采用“剪裁”事实的技巧，来建构事实与法律之间的逻辑关联，以期取得“依法判决”的效果，通过“审转”程序的查考。第三，在某些特殊的情况下，他们将会通过“外结”手段来规避“审转”程序的查考；这时，是否“依法”并非他们考虑的关键问题。当然，如果“苦主”上诉的话，那么，这种规避“审转”程序的策略，往往难以奏效；事实上，来自“苦主”上诉的压力，正是司法官员之所以“依法判决”的一个重要原因。第四，面对一些非常事件，司法官员还有可能采取“吃掉”案件的手段，来“逃避”上司的“查考”；换句话说，在这种情况下，根本没有留下可资上司“查考”的档案记录。第五，甚至可能出现这样一种情况，倘若“如实记录”罪犯的口供，将给司法裁判带来“麻烦”；这时，司法官员就会采取“删除”口供的办法。总之，在司法活动中，处理案件事实的办法，可谓五花八门，不一而足。
　　除了基本遵守法律与绝对无视法律的上述案件，实际上，清政府法律对于州县司法官员的约束，或许不是人们想象的那么严格。例如，编号28、56的处理结果，显然与清代法律关于“越诉”和“停审”的规定相背。（29） 当然，对于这类案件，人们可能会说，这是中国古人向来轻视司法程序所致。那么，对于被现代学者认为特别注重实体法律的中国古人来讲，情形又将如何呢？编号33、34、61都是人命案件，却被司法官员以“和息”的手段了结。这难道是遵守实体法律的表现吗？非也。由此可见，在清代中国的司法活动中，确实存在“超越”法律的现象，此乃无法否认的事实。
　　这里，我们发现了清代司法权力运作的一个“秘密”，即：司法官员往往游走于常规权力与非常规权力之间。对一个“老练”的司法官员来说，必须具备平衡这两种权力的能力和技艺；否则的话，必将被官场所淘汰。这是因为，如果固守法律，不是一事无成，就是动辄得咎，从而显得特别“无能”和平庸；如果完全无视法律，虽然可能被看作有决断或能担当，但是也有可能被视为专横跋扈，把握不准，后果自然堪忧。总体来看，在通常情况下，州县衙门的司法官员都会遵守法律，其权力受到了法律的严格约制；而在非常时期，他们却有可能“超越”法律之上，乃至毫不顾及法律的约制，行使一种可以说是“专断”的权力。对于司法程序的处理，基本上介乎两者之间；这是因为，清代中国对于司法程序的约束原本就不那么严格，所以他们的裁量空间就相对大一些。
　　（三）国家审判与社会调解的互动 自从汉武帝采纳董仲舒提倡的“罢黜百家，独尊儒术”以降，作为“儒教”国家，政府的一个特殊功能即是推行教化；也就是说，教化本身就是政治的一个有机组成部分。这种道德政治传统，无疑与儒家宗师孔子“为政以德”的教诲有着精神上的渊源关系。就实践而言，这种道德政治特别要求帝国官员发挥“移风易俗”的作用；与此同时，也很重视百姓“自正”和“自化”的道德觉悟。另一方面，秉承法家倡导的集权政治与“法治”的遗产，必然要求国家机器的运作和官僚权力的行使，必须严格遵循法律规则，所谓“移权于法”的意图就在于此。实际上，在中国古人看来，之所以要制定法律和公布法律，就是为了实现“移权于法”的目的。（30） 一句话，通过兼采儒法两家的政治学说，并予推行和落实，久而久之，在礼法并用或德主刑辅的政治实践中，帝国官员就渐渐获得了“父母官”的角色自觉——推行教化与实施法律并重。
　　我们知道，首先，封建国家的经济基础是农业；这种经济的特点是“靠天吃饭”，从而养成一种依循“天道秩序”生活的心理机制；而落实下来说，这种“心理机制”必然要求人们尊重和维护社会秩序。这种因为，它是“天道秩序”的表达[18]。所以在传统中国，人们看重的不是国家建构出来的法律规则——尽管它很重要，而是基于“天道秩序”演化而成的社会秩序，或者说日常生活的自发秩序，所谓“礼俗秩序”就是这样一种东西[19]。这样一来，民间社会自发形成的纠纷解决机制也就显得特别重要。事实上，所谓“风俗”云云，本身即有“秩序”的独特内涵和功能，或者说就是自发秩序的体现。其次，在儒家政治道德与封建国家税收机制的双重约束下，虽然清政府的幅员辽阔，官僚机构的规模庞大、结构复杂，但官僚数量则相对较少，在这种情况下，国家的正式权力只能止于州县衙门；而“乡里”等基层单位，充其量也只是“半官半民”的组织。另一方面，随着明清时期乡绅阶层的崛起——这意味着社会权力的上升，其与宋代以来逐步形成的旨在“敬宗收族”的宗族共同体和日常生活的村落共同体配合起来，从而使国家与社会之间形成了一种相对分化的结构，就给民间调解提供了可能的空间。据此，如果我们意欲考察国家审判与民间调解，那就必须将其置于这种政治国家与民间社会的关系结构当中予以把握。实际上，这也是我们解读《历年记》所载案件的政治与社会语境。但必须指出的是，姚廷遴记载的案件解决的情形，依然超越了这种多少带有理想色彩的政治与社会的图景，因而有其独特意义。
　　具体到清代中国的司法实践，在我看来，基本上可以将其分作“国家审判”与“民间调解”两种理想类型；与此同时，可以将国家层面的司法实践进一步划为“审判”与“调解”两种理想类型。其中，对“命盗”案件，采取审判的方式，国家的审判权力占据绝对的主导地位；而对“婚姻、田土、钱债”之类的所谓州县“自理”案件，则既可以审判，也可以调解，因而具有“超职权”与“协作式”混合司法的类型特征。更可注意的是，在衙门处理民事案件的过程中，并非处在一个“与世隔绝”的法律的空间里面；恰恰相反，它与民间社会的纠纷解决之间，处在一个“相互交流”的动态的过程当中。（31） 进而，民众是否将民事纠纷提交衙门，完全视乎他们自己的意愿。（32） 清代中国的这样一种司法过程，乃是政治国家与民间社会的结构关系的反映。关于这种情形，以下两句谚语可谓绝妙的概括：一是“民不举，官不究；”二是“走得官场，过得乡场。”前者说的是，本着“无为”的政治理念与“爱民”（积极）和“不扰民”（消极）的实践原则。在通常情况下，官员不该也不会随便干预民众的日常生活；反过来说，民间社会拥有相对“自治”的空间[20]。落实到纠纷解决上，如果民众不告状，官员也就不究举；换句话说，只有在民众告状的前提下，官员才会启动相应的司法程序。就此而言，清代中国的民事诉讼程序的启动，也是消极型的，而非能动型的。后者讲的是，基于“民本”的政治理想，衙门的政治决策和司法裁判，必须充分考虑民间社会的舆情——“民愤”即是其中之一；而这，既是政治合法化的本意，也是司法正当化的要求。《尚书·泰誓》所谓“天视自我民视，天听自我民听”，即有深意存矣。当然，对于那些挑战皇权秩序与民众生命安危的命盗犯罪，则是采取国家追诉的司法原则，这与“无为”和“民本”的政治理想并不矛盾。我们可以想象，如果“无为”政治放弃了保障民众的生命和财产的基本安全，也就失去了社会基础和经济基础，其正当性和合法性根本无从谈起；与此相关，因为“民本”并非民众的自主政治——与现代民主政治不同，而是“圣君明主为民作主”的政治，故而确保君王权力的神圣不可侵犯，才是这一政治的终极目标。（33）
　　现在，我们来看《历年记》的相关案件。
　　首先说明三点：第一，下面的考察仅仅分析与姚廷遴亲友圈有关的民事案件和刑事“自理”案件，其它案件暂时不予涉及。第二，由于许多案件的结果不明（34），以至很难看清它们究竟是通过什么方式解决的，因此本文也只讨论结果相对明确的案件。第三，先对案件的总体情况进行必要的介绍，再对个案进行具体的分析。
　　其一，民事案件和刑事“自理”案件且有明确结果的案件，编号1、8、10、12、13、26、27、44、47、48、49、53、54、55、56、58、60等17起；其中，提到“惩罚”的只有编号8，薄责15板；另有一例“口角”之争的案件，编号58则是调解无效；提到“费用”的有编号1（一百金）、12（揭债破家）、26（二百金）、44（三百金）、47（几十金）、49（廿金）、56（两造各费廿金）；还有一些提到“其它因素”的有编号10和53两例。由此，我们可以看到，提交州县衙门的民事案件与刑事“自理”案件，基本上都是通过“和息”了结的。如果允许稍作推测的话，我想进一步说，另外8例没有明确记录处理结果的案件，可能也是“和息”结案的。（35） 如此一来，通过“和息”手段解决纠纷，也就可能成为清初上海县衙处理民事案件和轻微刑事案件的基本手段。也许读者会问：这种做法又有多大的普遍意义呢？鉴于史料不足，不便过度猜测。但是，姚廷遴在《历年记》里的记载，恐怕不是空穴来风；因此，它或多或少能够反映清初上海州县衙门的解决民事纠纷和轻微刑事案件的某些特点。
　　其二，就《历年记》而言，让我们感到比较惊讶的是，某些原本属于地地道道的刑事案件，但是在清初上海的州县衙门，居然也以调解的手段结案。编号33、34、59和61等，即是典型例证。此外，编号2、27、41和57等四例，我也将其视为刑事案件。因为2和41都是衙门“访拿”的案件，与普通民事案件明显不同；而27是民众控告衙蠹“嚼民”的案件，也非寻常民事案件可比；编号57乃是“诱拐孀妇逃跑”的案件，参照孙佛一案，把它列入刑事案件，应无问题。这四起案件，都是“和息”结案的，其中41提到“多费”，而57则说约费30金。令人惊讶的是，在《历年记》中，居然“重伤”与“人命”案件也能通过“和息”的方式加以解决。故尔，值得我们展开讨论一下。先看姚廷遴的记载：
　　例一：康熙十四年乙卯，余四十八岁。……四月，有谈宝被人打死，累及钟登一。谈周调告准按察司，发本府提审，其时母姨夫要与周全，知我与赵圣庸相好，登一即圣庸亲家，两面周全。七月，任知县到任。八月，在长寿寺与谈周调、钟登一讲和，备酒议明。时府中新到刘太守，性暴乖戾，难于听审，故余与赵圣庸同至府中，费银十二两，做得发县，不料任公又认真人命，将被告俱打成招，后虽和息，大费银钱。
　　例二：康熙十九年庚申，余五十三岁。正月初六日，余秀官来，为江境庙前朱奎打死姚三官也。三官之弟瑞官来寻，初八日至北，初九日出邑。十二日告准本县，差康旭初，时有陆文宗、周裕凡调停，当官和息，虽不近钱，竟有人感激。
　　例三：康熙三十六年丁丑，是年余七十岁。……二月初九日，莫孟嘉与吴允之之子陈上官递和息，十二日请酒定局。些须小事起见，孟嘉子三官一时短见，竟领几人将吴允之一打，岂料允之原来有病，因而卧床五十日而死。先期保甲在县投准人命，知县自来相验，带县收铺，顷刻将莫孟嘉做几千金，人财、家业、田地、屋宅变卖殆尽。幸而讲和，而受其益。
　　例四：康熙三十四年岁次乙亥，其年余六十八岁。……是日姚惠官弟兄与方未官家相打，各被重伤。方未官于二十日击鼓告准，差陆中符子，二十日姚惠官央我出邑会差友。二十八日，在邑庙中与他说明，写和息议单，至十二月初四日出城，收拾衙门，初十方回[6] 66-67。
　　其中“例四”可以不必讨论，这是因为，既然人命案件都能通过“和息”的途径解决，伤害案件自然不在话下。就“例一”而言，写得比较精要，可信息很丰富。第一，有关本案的诉讼程序的叙述还算清晰：原告谈周调直接到江苏省按察司衙门起诉（36），并获得批准，随即由其批转松江府提审；据此，原告并非先到县衙告状，而上海知县一开始也没有参与本案的审理。在这种情况下，我相信，如果没有两造亲友的介入和干预，司法衙门恐怕就会按照通常的“命案”程序来运作。第二，两造的亲友——姚廷遴与赵圣庸却“操控”了本案的司法程序：其中，提到松江知府刘标“性暴乖戾，难于听审”一言，颇可措意。这似乎暗示如果让刘标来审理此案的话，双方可能难以措手；故尔，原告的亲友姚廷遴与被告的亲友赵圣庸一起前往松江府交涉，终于使案件发回上海县审理，费12两银子。这里，姚廷遴和赵圣庸似乎充当了“司法黄牛”的角色；事实上，这也是我在前面推测姚廷遴可能是讼师的一个关键原因。在我看来，设法把案件批转上海县衙来审理，实际上即有将其纳入操控的势力范围的意图。第三，出乎意料的是，上海知县任辰旦[5] 580“认真人命，将被告俱打成招”，看来任辰旦是想以法律的司法程序和实体规定来审理此案的。根据史料的记载，任辰旦在供职上海知县时的“官声”不错，而且听讼断狱也颇有能力。（37） 但在“大费银钱”的情况下，此案终于“和息”了结。据此，我们有理由说：本案“和息”乃是“贿赂”知县而达到的；也因此，这种“和息”，实际上是以“贿赂”为前提，在衙门的主持下“了结”命案，即“例二”所谓“当官和息”，还有经过制作“和息合同”——即“例四”所谓“写和息议单”的程序。而更为重要的是，在这种情况下，帝国法律已被完全置之不顾，所谓“审转”程序似乎也没有发挥其“查考”案件的功能。我们可以进一步追问：“审转”究竟在多大程度上发挥了要求司法官员“依法判决”的作用呢？第四，根据《大清律例》的规定：“凡官司故出入人罪，全出全入者，徒不折杖，流不折徒。以全罪论。谓官吏因受人财，及法外用刑，而故加以罪，故出脱之者，并坐官吏以全罪。”[17] 579根据此一规定和前引“私和人命”的规定，那么知县准予“和息”人命是否属于“故出人命”呢？但是知县依然照做不误，个中原因深可玩味。我想，收受“贿赂”或许是根本原因吧。第五，既然被告已经“成招”，那么，必将在司法档案中会有记载。在这种情况下，倘若州县长官仍然“详申”上司，结果又将怎样呢？由此我们可否推测：本案档案可能会被“裁剪”，从而通过上司的“查考”。或者，从司法档案中将其删除，不留任何痕迹。第六，就国家审判与民间调解的互动过程而言，毫无疑问，两者是同时进行的。案件“告准”之后，原告邀请姚廷遴出面，被告邀请赵圣庸介入；而姚廷遴则与赵圣庸“相好”，两造沟通的“桥梁”已经架好。进而，调停者与双方当事人“讲和，备酒议明。”而“议明”应该包含被告“补偿”原告的条件吧。从此，原被两造退居幕后，而由调停者出面与衙门沟通；所谓“沟通”，恐怕就是“贿赂打点”承审官员乃至相关的胥吏衙役吧，而“大费银钱”则是脚注。
　　接着，我们再来看看其它两件命案。实际上，第一例已经基本上囊括了“和息”程序的所有环节，这里只是稍作补充而已。在“例二”中，姚廷遴提到：“十二日告准本县，差康旭初，时有陆文宗、周裕凡调停，当官和息，虽不近钱，竟有人感激。”值得解说的是，由于这起命案的调停者是陆文宗与周裕凡，故而姚廷遴说“虽不近钱，竟有人感激。”据此我看可以推断：在通常情况下，调停者是有“酬谢金”的。我们来看“例三”的记载：“顷刻将莫孟嘉做几千金，人财、家业、田地、屋宅变卖殆尽。幸而讲和，而受其益。”可见，这起命案的“和息”所费不赀，多达几千银两。在我看来，更为关键的是“幸而讲和，而受其益”一句。这是什么意思呢？若说两造“受益”应无问题，但是如果与“虽不近钱，有人感激”结合起来考虑，我觉得，正因为调停者也有“酬金”可得，故而“受益”。惟有如此解释，才能贯通文意而获得正解。（38） 如若这一看法能够成立，那么我想作进一步的推测：姚廷遴无疑是“职业性”的调停者，他总共参与调解的案件有编号13、16、23、27、28、33、34、43、44、45、50、51、53、56、57、58、59、60、61等19单案件，数量可谓不少；其中，编号27和28是作为“干证”而被司法官员要求出面调解案件的事例；另外，尚有编号44、47、51、53、54、56等6单案件，乃是与毛八起或吴允之等人共同参与调解的例证。而他们如此频繁地共同参与案件的调解，难道不是“职业性”调停者的一个证据吗？其中16和23都是姚廷遴充任胥吏期间解决的案件；从27到61例等17单案件，则是卸却胥吏之后调解的案件。据此，笔者推测姚廷遴充当着讼师或“司法黄牛”的角色，于此又得一证。也就是说，姚廷遴出面解决纠纷，尤其是发挥与州县衙门“沟通”的作用，无疑是利用了他的特殊身份和曾经有过的胥吏经历——懂得法律和熟悉衙门“人面”。总之，在上述案件的解决中，姚廷遴不但参与了民间调解；更为重要的是发挥了与衙门“沟通”的作用，从而使原本根本不属于调解范围的重伤案件和人命案件，也得以“和息”的方式结案，从而规避了国家的法律。据我看来，与民间“私和人命”相比，这种更加令人震惊！
　　经由上述的考察，我们可以概括如下：在“婚姻、田土、钱债”案件与州县“自理”的刑事案件中，一旦发生了纠纷，民间社会就可能有人出面进行调解；如若两造不愿调解或调解不成的话，原告就会提起诉讼。这时，司法官员究竟是通过审判抑或是调解的方式来解决案件，是不确定的；这是因为，两造请来的调解者可能会介入州县衙门的司法活动，或在民间继续调解，或在衙门与司法官员沟通，设法“和息”案件；只有在这两种调解都失效的情况下，司法官员才会进行审判，作出裁决。与此同时，无论民间调解还是衙门调解，在这种场合下，法律均非考虑的依据；换句话说，如何“摆平理顺”纠纷，怎样“和息”案件，才是原被告双方和司法官员关心的焦点；只有在所有调解全都失效的情况下，法律才会成为司法官员必须认真对待的问题。故而，在清代中国，民事诉讼的过程最能体现国家审判与民间调解之间的独特关系。从前面讨论的“和息”人命案件来看，说白了，就是如何设法从衙门中“捞人”的活动。虽然这种“活动”更能体现衙门与民间社会之间的互动，但是，无论按照清代法律抑或根据现代法律，都是“破坏”司法运作的事情。这时，司法活动也就蜕变成了两造与衙门的力量角逐，其中还夹杂着拉关系和搞腐败的因素。
　　（四）道德理想与现实生活的紧张 孔子曾说：“孝悌也者，其为仁之本欤。”（39） 孔子将人类最为根本的道德情感——孝悌置于心理结构的深层[21]，以期支撑整个道德系统。在我看来，这是儒家道德论证的独特之处。同篇又说：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣。不好犯上而好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生。”还说：“‘孝乎惟孝，友于兄弟，’施于有政，是亦为政，奚其为为政？”（40） 据此，儒家将作为家族伦理基础的“孝悌”，当作政治伦理的核心。又讲：“君子喻于义，小人喻于利。”又讲：“君子怀刑，小人怀惠。”（41） 由此可见，“务本”的君子乃是道德的践行者和守护者，因而远离刑罚；相反，小人则是利益和恩惠的追逐者和乞求者，故而极易因利而争，不惜兴讼，甚而至于触犯法律。通过这一简要的梳理，我们对于传统中国的道德理想，或可有一粗略的把握。顺着这一脉络，我们可以进一步发现，这种道德传统直到本文讨论的清初，仍然是儒家的流行话语。
　　但是，在现实社会中，究竟又有多少所谓的“道德君子”呢？对此，我们不无疑问；而事实上，中国古人自己也深表怀疑。总体而言，现实生活中的士大夫、读书人与老百姓，都是一些对于利益斤斤计较的凡夫俗子。因此一旦利益当前，彼此争竞在所难免，起而诉讼也很自然。如此一来，道德理想与现实生活之间就出现了强烈的紧张。现在，我们来看岸本美绪曾经分析过的姚廷遴与其祖母的弟弟赵思槐打官司的记载：
　　顺治七年庚寅，二十三岁。有祖母膳田六亩六分，在舍房周围，出户即是，向系祖母之弟赵思槐霸种，凡住我屋之人，或有鸡犬出户，即遭其打骂，被其驱逐而去者已数辈矣。今我亲往其地，奚肯受其放肆乎，所以余要种此田。祖母必竟要使我置身无地，必欲使我性命须臾，谋约已定，故意将车在我宅河内戽水，我起而视之，彼即不逊，手持锄头，砍伤我脑后。余即出邑白知叔父叔祖，岂料祖母先在宅内，正说我不好，岂非约定乎！叔祖亦大怒云：“大老官只有此孙，看汝屡屡摆布，快叫管数王成来，同去禀官。”祖母忿恨而去，余即呈准告知县，差严铨提审。差人即十一官，系我好友，到祖母家去寻赵官。祖母对他说：“姚大官是有银子用的，我的兄弟是没银子用，人自在我家，见官时我去说。”天下有祖母留兄弟在家，而与孙子打官司者乎？将祖遗之田与外人，而摆布孙子者乎？总之世上必无，我家独有。此番官司，直至十月而定，彼田亦荒，揭债使费，自此破家，而后夫妇贫极而死。余虽破家，亦稍舒先父之气[6] 68-69。
　　这是姚廷遴叙述最为详尽的一起民事纠纷，也是最具特色的一件民事案件。而其独特之处在于，姚廷遴虽然是与赵思槐打官司，可实际上是与祖母打官司，因为祖母偏爱弟弟赵思槐而憎恨姚廷遴。另外，姚廷遴是祖母的长房长孙，在祖父和父亲都已去世的情况下，姚廷遴乃是“承重”的嫡嗣，可以说是“家长”。但是，从身份伦理的角度来讲，他与祖母毕竟是服制攸关的关系，故而“孝顺”祖母乃是必须严格遵循的伦理原则；否则，即是“不孝”，如果祖母以此告到衙门，那就可以对姚廷遴治以“不孝之罪”。不过，姚廷遴起诉的对象是赵思槐，因而在法律上毫无问题，所以状子即可获得批准。这里，最为关键的是姚廷遴的叔祖姚永济的作用，因为正是他“下令”姚廷遴起诉赵思槐的；而且，案件之所以得到批准，恐怕与姚永济的声望也有关系。试想，难道小小的州县衙门胆敢拒绝代表了他的意志的诉讼吗？而“不得罪巨室”乃是传统中国地方政治的一条金科玉律。前面说过，姚永济是“万历戊戌进士”，如今则以远远高于知县级别的“左布政使”的官衔退居林下，又是上海地区的着名缙绅，理应“知书达理”，但他却毫不犹豫地指使姚廷遴与赵思槐打官司。由此可见，姚永济遵循的是家族的实际利益（42），而非“空洞”的伦理道德。由此，我们也可以发现，所谓“健讼”基本上是一种道德批判，而与现实生活的常识不符。
　　我觉得，在上表统计所有的民事案件中，最能反映清初上海民众的诉讼热情的案件——说是“健讼”也无妨，有编号13、56和58等三起。请看《历年记》的记载：
　　顺治九年岁次壬辰，二十五岁。母姨夫（谈季勋）为娶妾故，被松城杨赞王讼在本府，又讼华亭，又讼海防，诈而又诈，不服其翰林之势。趁十六日告期，要余苏州去，因而同至松城，另择十九日申时。不料十六日军门法苏粮厅收状，明朝即挂出。
　　康熙三十二年岁次癸酉，其年余六十六岁。初十日，毛八起、毛天锡、康行之仍至黄君才家，要赎黄天住房，致使黄天亦去上覆图中邻里要去告状。十九日，县中进呈不准。二十三日在府进状，此时农忙停讼，尚未开戒，不料龚太守竟准批发海防厅。时李海防在上海掌印，二十九日批行到上海。初二日有牌差李元英陈上捕案承行，初三日差人到，初六日出邑会差友，初十投文。十二日早堂听审，两造共有数人，海防独叫我上去声说一番，着在我身上要与他处明。本日即至邑庙议处，写和息，备文详府，俱批黄天谎告，本应重惩，念亲邻哀恳呈息，更系农忙，如详发落。不数日而此事完矣，两造各费廿金。
　　康熙三十四年岁次乙亥，七年余六十八岁。五月二十八日谈建侯、谈尔师口角，二十九日两边相劝，一日即至馆。不料建侯于初四日告准本县，十五日差人到，是日会见莫孟嘉。……七月二十四日出邑，为劝尔师、建侯官司也，盘桓三日，亲戚俱到，苦口极劝，终不得就绪而归[6] 145，150。
　　由前面两例可见，原告为达到诉讼目的而不屈不挠，不惜在当地的各级衙门起诉；但是，这种做法是法律禁止的——违反上文提到过的“越诉”和“停讼”的规定。可问题是，相关的衙门却受理了本不应该受理的案件，此乃清代中国的司法实践的一种普遍现象。值得我们深究的是，既然希望民众“息讼”，那么就不应该受理，毕竟拖延受理也是一种“息讼”的办法（43）；那么，受理这种案件，是否也有宽容民众诉讼的意味呢？我想是的。而接下来的问题则是，如果受理了本不应该受理的案件，那么是否就会“诱发”民众诉讼的热情呢？回答是肯定的。让我们感到非常意外的是，清代中国的司法实践居然是在这样一种“悖谬”的逻辑上运作的。更为有趣的是第三例。这是一起因“口角”之争而起诉的案件，州县长官居然也受理了。我们不禁要问：这究竟是“息讼”，还是“诱讼”？如若是“息讼”，那就应该坚决驳回。常此以往，民众就会形成这样一种预期：对于真正的“鼠牙雀角”的争讼，州县衙门根本不会受理，从而不必由此兴讼。（44） 我觉得，这种做法倒是起了“诱讼”的作用——既然如此“细故”，衙门都会受理，何不趁机兴讼呢！就本案两造而言，虽然只是“口角”引发的诉讼，但是，在“盘桓三日，亲戚俱到，苦口极劝”的情况下，竟然“终不得就绪而归。”也就是说，调解无效，未能“和息”结案。对于两造的如此德行，恐怕难逃“健讼”的恶评。不过，我还是想提醒读者：这可能与“健讼”的社会风气没有必然的联系；换句话说，之所以本案两造不愿意“和息”，也许与各自的性格——诸如好争、倔强、认死理、不妥协——有关。据此，我们大可不必一见到此类诉讼之事，就断定那是由于世风日下而引起的民众的“健讼”行为。这种思维方式，恐怕无助于领悟错综复杂的社会生活。
　　经过仔细梳理《历年记》的记载，笔者发现，虽然他有名门望族的出身背景，但他本人只是一个低级文人或下层绅士，也算是地方精英吧（45）；然而，却不那么简单，他还是一个有着丰富经历的地方社会的活跃人物——经商、务农、充任胥吏和担任教师；尤其值得注意的是，由于姚廷遴有过充任胥吏的经历，因此熟识衙门“人面”和具备法律知识，从而使他成为一名称得上是“专业性”的调解者，或许干脆就是一名惯于沟通衙门的“讼师”。但是，在地方社会的纠纷解决过程中，在参与州县衙门因诉讼案件而进行的交涉过程中，姚廷遴都发挥了非常重要的作用。据此，如果我们将参与纠纷解决看作是参与地方社会的秩序控制的一种途径的话，那么，姚廷遴参与调解诉讼案件的活动，本身也是一种参与地方社会秩序的控制活动。（46） 如若这样的话，我们就可以这么说，讼师也好，绅士也罢，在缺乏法律职业的清初社会里，对于社会秩序的维护与控制有着不可忽视的作用。如若这样的话，我们对讼师的评价也将有所改变。换句话说，那种将讼师看作是社会的“害群之马”的看法，乃是国家精英基于自身利益而形成的一种成见。也就是说，正因为有了讼师这种法律专家，民众才变成了难以“驯服”的对象。当然，笔者并不认为，那些“挑唆”民众诉讼的讼师，也是值得在一般意义上予以赞美的英雄；事实上，从姚廷遴参与的在衙门“捞人”的事情来看，确实扭曲了国家法律，阻碍了司法实践，也败坏了司法风气。但是，我们不能完全跟着传统中国的官方精英后面起哄，加入他们一边倒的“声讨”和“打压”讼师的行列。甚至，我们还可以问一问：那些“妖魔化”讼师形象的作者是谁？
　　在姚廷遴的《历年记》中，我们不但看到了明清“易代”之际的非常事件，而且看到了发生在日常生活中的那些普普通通的“婚姻、田土、钱债”案件；不但读到了民事案件与州县“自理”的刑事案件的调解过程，而且令人惊讶地发现了若干人命案件的调解。这些丰富多彩的案件，致使岸本美绪教授认为它们是清初上海地区“健讼”的反映；而我则认为，由于《历年记》作者姚廷遴的特殊身份与案件主体的特殊身份，似乎很难断言它们就是清初上海地区“健讼”现象的写照。由此，笔者还进一步指出：所谓“健讼”究竟意味着什么？对于提起那些法律允许，并且如果司法官员拒不受理还要承担法律责任的诉讼，我们也能将其视为“健讼”吗？藉此，我想重新思考“健讼”问题。从“和息”人命的案件中，我们也发现了一些新的学术课题。也就是说，在这些案件的“和息”过程中，国家法律究竟是如何被实践的，司法档案又是怎样被制作的，在衙门中“捞人”的时候究竟是基于什么理由得到司法官员许可的——是“情理”吗？是出于缓和社会冲突吗？或者干脆是“贿赂”吗？根据我对清代司法实践的基本认知与《历年记》提供的信息，我觉得，这些人命案件的“和息”之所以得到了司法官员的许可，是因为“银钱”起了作用。在这种情况下，有权有势有钱的罪犯就有可能逃脱法律的制裁，而无权无势无钱的罪犯却只能等待法律的制裁；这时，司法公正还存在吗？我想，这不但是中国古人的问题，也是我们现代人的焦虑。
　　注释：
　　①讨论传统中国的“厌讼”或“健讼”的研究文献很多，这里不便一一罗列。
　　②前者的代表人物是日本滋贺秀三（滋贺秀三. 中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[C]//王亚新，梁治平. 明清时期的民事审判与民间契约. 北京：法律出版社，1998：1-18. ），后者的代表人物是黄宗智（黄宗智. 民事审判与民间调解：清代的表达与实践[M]. 北京：中国社会科学出版社，1998. ）。
　　③对滋贺秀三来说，清代中国的民事诉讼属于“教谕式的”调停，而非依法裁判（滋贺秀三. 清代中国の法と裁判[M]. 东京：创文社，1984. ）。但黄宗智却认为，就民事纠纷而言，它在民间是通过调解来解决的；与此不同，它在官方是通过裁判解决的（黄宗智. 民间审判与民间调解：清代的表达与实践[M]. 北京：中国社会科学出版社，1998：1-21. ）。
　　④清代李延罡所撰《南吴旧话录》（上海：上海古籍出版社，1985：152-153）卷下记有姚一祥的两则故事：一是在太学生时倾囊救病友，一是任临江知事时释罪囚（乾隆上海县志[M]. 卷10. 北京：中国书店，1992：672. ）。
　　⑤清代日记汇抄·历年记[M]. 上海：上海人民出版社，1982：41-42；吴仁安. 明清时期上海地区的着姓望族[M]. 上海：上海人民出版社，1997：390-392. 关于姚氏家族兴衰的讨论，参见肖卫华的文章. （肖卫华. 论明清交替时期上海“望族”的兴衰——以《历年记》为例[J]. 理论月刊，2004（4）：123-125. ）。
　　⑥前揭：清代日记汇抄·历年记[M]. 57. 类似的“拔富”事件，也见64-65.
　　⑦吴仁安. 明清时期上海地区的着姓望族[M]. 上海：上海人民出版社，1997：62-66；马学强. 乡绅与明清上海社会[J]. 上海社会科学院学术季刊，1997（1）：166-167；徐茂明. 江南士绅与江南社会[M]. 北京：商务印书馆，2004：84-95。关于清廷敌视江南绅士的简要讨论，参见孔飞力的《叫魂》. （孔飞力. 叫魂：1768年中国妖术大恐慌[M]. 陈兼，刘昶，译. 上海：上海三联书店，1999：94-97. ）。
　　⑧前揭：清代日记汇抄·历年记[M]. 上海：上海人民出版社，1982：75. 84. 关于“科场案”与“奏销案”的详细讨论，参见孟森的文章. （孟森. 心史丛刊[C]. 北京：中华书局，2006：34-78；3-21. ）
　　⑨姚永济之子庚明、襄明“俱恩贡生”，侄孙廷让为“太学生”。前揭：上海县志[M]. 卷10. 673；岸本美绪. 清初上海的审判与调解——以《历年记》为例[C]//“中央研究院”近代史研究所，编. 近世家族与政治比较历史论文集（上）. 台北：“中央研究院”近代史研究所，1992：243.
　　⑩乾隆时期的袁守定曾说：充任胥吏者大多数是没有田产的市井无赖（袁守定. 图民录[M]. 卷二·民得自言其情则不畏吏. 官箴书集成（第五册）[G]. 合肥：黄山书社，1997：206. ）。这样看来，他们似乎都是穷人。但是储方庆则说：“若胥吏之役，不过入数十金、数百金之资于官。”可见，谋取胥吏职位必须交纳银两（贺长龄，编. 清经世文编[C]. 卷24·吏政·驭吏论. 北京：中华书局，1992. 611. ）。
　　（11）瞿同祖. 清代地方政府[M]. 北京：法律出版社，2003：186-187；张仲礼. 中国绅士的收入[M]. 上海：上海社会科学院出版社，2001：72-82.
　　（12）胥吏遭人歧视和贬斥，可谓由来已久。侯方域曾说：如今的胥吏乃是“奸猾者为之，无赖者为之，犯罪之人为之，绅豪强之仆、逃叛之奴为之，胥吏之子孙沿袭，亲若友相援引者更迭为之。”前揭清经世文编[C]. 卷24·吏政·额吏胥. 609. 加以胥吏没有正经薪水，惟有伙食补贴，贪黩之事比比皆是，故尔胥吏在官员眼里简直是一群衙门蛀虫和败类，而丑诋胥吏的言论也充塞各种文献（宫崎市定. 清代的胥吏和幕友[C]//刘俊文，主编. 日本学者研究中国史论着选译（第六卷）. 北京：中华书局，1992：508-513；前揭瞿同祖. 清代地方政府[M]. 65-94. ）
　　（13）陈宝良. 明代儒学生员与地方社会[M]. 北京：中国社会科学出版社，2005：309-310；前揭张仲礼. 中国绅士的收入[M]. 86-98.
　　（14）清代宗稷辰在《幕友说》里指出：“习名法家，三年能佐郡邑治矣。”（葛士浚，编. 皇朝经世文续编[C]. 卷23·吏政. ）可见，当时学幕时间一般约在三年左右。
　　（15）在明清时期的“日用杂书”里，收有各种“呈状体式”以供民众套用，其中就有“结状”体式。（新锲全补天下四民便观五车拔锦[M]. 24卷·体式门；酒井忠夫，监修；坂出祥伸，小川阳一，编. 中国日用类书集成（第二卷）[G]. 东京：汲古书院，1999：389-392. ）其它类书也有记述，可以参考。
　　（16）在《历年记》中，胥吏挨打、被押之事常有，例如第89页即有两起。
　　（17）虽说日记结束于70岁的那一年，但我猜测姚廷遴可能活到70岁以上。理由在于，从《续历年记》开篇的解释来看，之所以结束于70岁，是因为那是一个具有象征意义的年份；又，就“花甲一周，可以止矣”的表述而言，也是截取整数的意思。据此，日记结束于70岁，并非是指姚廷遴死于70岁。
　　（18）前揭：清代日记汇抄·历年记[M]. 70；66-67；68；82；145.
　　（19）有关“征税”和“比较”的记载，始于姚廷遴充任胥吏之后。前揭：清代日记汇抄·历年记[M]. 81-84；103-107；112-114；136-137；157-159；等等。
　　（20）岸本美绪. 《历年记》に见る的清初地方社会の生活[C]//明清交替と江南社会——17世纪中国の秩序问题. 东京：东京大学出版会，1999：258；或清初上海的审判与调解——以《历年记》为例[C]//“中央研究院”近代史研究所，编. 近世家族与政治比较历史论文集（上）. 台北：“中央研究院”近代史研究所，1992：250.
　　（21）有关上海“健讼”的记载，除了岸本征引的乾隆《上海县志》之外，该志“风俗”还有：“大抵士食旧德，农服先畴，缙绅先生或着勋绩或乐恬退，代不乏人；而健讼流风至今不改，小民口角微嫌，易成构斗，听信讼师，辄以重款装头，希图幸准。”（上海县志[M]. 卷一. 稀见中国地方志汇刊（第一册）[G]. 北京：中国书店，1992：280. ）范濂《云间据目抄》卷二“风俗”也有：“上海健讼，视华青尤甚，而海蔡后益炽。凡民间睚眦之仇，必诬告人命。遂有赊命之说。……此风原系东土讼师沈姓者启之。”（笔记小说大观（第十三册）[G]. 扬州：江苏广陵古籍刻印社，扬州古籍书店，1983：22. ）
　　（22）在传统中国，至少从“商鞅变法”以来，就有“奖励告奸”与不告奸者受罚的法律规定。清代律例也有类似的规定：凡是“命盗”案件，民众均有告发的义务，法律允许“容隐”的除外。例如，对谋反、谋大逆和谋叛之类的重大犯罪，知情故纵或隐匿者，处以斩刑或绞刑。对尊长被他人所杀而私和者，分别情节处以徒刑以下轻重不等的刑罚；对常人私和者，处以杖刑；同行知有他人欲行谋杀而不阻止、不救护、不告发者，杖一百。对“窝藏强盗”和知情不报等行为，也要分别情节处以轻重不等的刑罚（田涛，郑秦，点校. 大清律例[M]. 北京：法律出版社，1999：365-368；441-442；413-417. ）。据此，我们可以推断，所谓“健讼”，主要是指那些基于伦理道德本不应该诉讼的事由而提起诉讼；反之，则否。另外，必须指出的是，在岸本美绪的统计表中，把3起人命案件和其它明显属于刑事性的案件，也统统视为清初上海民众“好讼”的例证，这无论如何是说不过去的。因为“私和”人命，清代法律是严格禁止的；换句话说，一旦发生这类案件，死者家属必须向衙门控告，否则就是犯罪，将会受到法律的制裁。关于如何理解传统中国“健讼”的问题，笔者另文讨论，这里暂时不予赘述。
　　（23）在我看来，使用“地方志”这类史料，最难把握的就是“风俗”部分。当然，这并不是说其它部分就容易掌握。例如“税则”即是非常复杂的部分，理解起来极其困难；但是，那是技术性的问题。而“风俗”则不同，虽然它具有外在的表现形式，可是“风俗”也是一种观念和态度的表达，因此，对“风俗”的概括与评判，即有非常突出的主观色彩和文化意识。其中，最可瞩目的地方，就是作者会有意无意地将经由儒家道德礼教浸淫而形成的理想标准，拿来描述和评估当地当时的“风俗”。据此，被“地方志作者”表达出来的“风俗”，即有价值与事实“交融”的特点。对“健讼”的描述，也有如此特点。事实上，岸本美绪对“风俗”很有研究（岸本美绪. “风俗”与历史观[J]. 新史学. 2002（9）. ）。
　　（24）前揭：孔飞力. 叫魂：1768年中国的妖术大恐慌[M]. 246-291.
　　（25）徐栋. 牧令书[M]. 卷五“事上序”. 官箴书集成（第七册）[G]. 97. 我读杜凤治《广宁日记》的记载发现，作为广东省广州府南海县的知县，杜凤治在办理各项公务时，几乎都要“禀报”各级上司，毫无决断的权力；事实上，每天的日常工作之一，就是到上司衙门“禀报”工作情况和“接受”工作任务。当然，这可能是南海和番禺作为广东“首县”的特殊情况。这是因为，各级官长均在同城办公，便于请示汇报的缘故吧。在办理一起中外交涉案件时，杜凤治非常感叹地写道：“宽了，上游谓不善办理，以后洋人无厌进而愈进；严了，上游又谓洋人不怿，必与上游躁聒，失了和好之意，亦是办理不善。左右皆非所可，而上游言语可进可出、可轻可重。敢诘之乎！今日运台之意，亦有上司面目。可知作小官之难，作小官而权大任重，更难也。”（《杜凤治日记》（中山大学图书馆藏）第18本《广宁日记》，89）。
　　（26）君王为了避免臣下弄权，力图将权力“移于”法律，其结果是官吏不能超越法律的界限；与此同时，胥吏通过操纵法律的便利，窃取了官吏本该享有的权力，致使官吏丧失了实权（顾炎武. 日知录集释[M]. 黄汝成，集释. 卷九“守令”. 郑州：中州古籍出版社，1990：212-213. ）。如此一来，州县长官不但受到上司的牵制，而且也受到了胥吏的操控，而处于“无权”的尴尬境地。
　　（27）如果孙佛是孙四亲侄的话，根据《大清律例》卷三“服制”的规定，孀妇是孙佛的期亲尊长。前揭：田涛，郑秦，点校. 大清律例. 65.
　　（28）前揭：田涛，郑秦，点校. 大清律例. 406. 这条例文的来龙去脉颇为复杂。吴坛，原着. 大清律例通考校注[M]. 马建石，杨育棠. 北京：中国政法大学出版社，1992：750-751. 据考，关于“有服亲属犯者，仍各照本律科断”系雍正三年题准的内容。对此条款，薛允升指出：“大抵指尊长言者居多，其不言卑幼者，以事属绝无，故不立此等条例也。即或有犯，凡人尚应拟绞，岂有略卖尊长反得从轻之理？照凡人定拟，原属正办。后又定有亲属略卖、分别期功治罪专条，复牵及因奸而拐，殊觉无谓。”（胡星桥，邓又天. 读例存疑点注[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，1994：513-514. ）
　　（29）前揭：田涛，郑秦，点校. 大清律例. 卷30·刑律·诉讼·越诉. 477. 另外，此条律文所附条例对“农忙停讼”也有规定。479。《福惠全书》（官箴书集成（第三册）[G]. 合肥：黄山书社，1997. ）卷11同样有“农忙听讼”的规定，334。
　　（30）对于春秋时期郑国“铸刑书”一事，后世儒家即有所谓：“刑不可知，威不可测，则民畏上也。今制法以定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩，则权柄移于法，故民皆不畏上。”（十三经注疏·附校勘记（下册）[M]. 北京：中华书局，1980：2044. ）可见，“移权于法”不但有着保护民众权益的作用，而其更为重要的目的，乃是约束官僚的权力，以免滥用而侵犯民众的权益。
　　（31）这种官方审判与民间调解的互动，被黄宗智称为“第三领域”（黄宗智. 民事审判与民间调解：清代的表达与实践[M]. 北京：中国社会科学出版社，1998：108-132. ）。但是，黄宗智的理论却遭到了梁治平的批评（梁治平. 清代习惯法：社会与国家[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996：9-29. ）。
　　（32）岸本教授指出：究竟是选择国家审判抑或民间调解，视乎民众自己的意愿（前揭：清初上海的审判与调解[C]//“中央研究院”近代史研究所，编. 近世家族与政治比较历史论文集（上）. 台北：“中央研究院”近代史研究所，1992：254. ）。对此说法，笔者深表赞同。而且，在我看来，即使清代民众选择诉讼，有时也仅仅是一种解决纠纷“策略”而已。
　　（33）正因为如此，谋反之类的侵犯君权的犯罪才会被帝制中国列为“十恶”之首而予以严厉打击（甘怀真. 皇权、礼仪与经典诠释——中国古代政治史研究[M]. 台北：台湾大学出版中心，2004：313-362. ）。
　　（34）共有8例，编号3、11、13、23、43、45、50和51。
　　（35）我之所以作这样的推测，是因为《历年记》没有提到经由这些诉讼给两造家庭带来了什么恶果，尤其是编号11姚廷遴与赵思槐的“相打”案件，如果不是通过“和息”的手段解决，那么对其自身利害如此重要的案件，作者竟然只字不提，这是很可奇怪的事情。
　　（36）据考，清初的松江府原属江南省，康熙六年将江南省分作安徽和江苏两省。因此，案发当时的松江府隶属江苏省（上海通志（第一册）[M]. 上海：上海社会科学院出版社，2005：408. ）。
　　（37）“登康熙丁未进士，除上海。简狱讼，宽力役，务为安静，奏绩最。诸县行取，授工科给事。慷慨敢言，既熟知松郡利弊，遂上章请减浮粮，以均国课，复恺切面陈。”（前揭：上海县志. 卷8. 599. ）
　　（38）顺便一提，就诉讼费用而言，无论民事案件抑或人命案件，如果“和息”的话，可能都应包括“摆酒听戏”之类的花费。例如，编号33“备酒议明”；27“摆酒廿桌，做戏”；47“在邑酒馆演戏和分”；53“备酒请刑房及允之、曹军荣等，允之等辞不赴席”；55“备酒酬答”，等等。
　　（39）《论语·学而》。
　　（40）《论语·为政》。
　　（41）《论语·里仁》。
　　（42）姚廷遴的祖母姚赵氏“偏袒”弟弟赵思槐——但他是外亲，来伤害姚氏家族的嫡派孙子，这在传统中国是不能容忍的事情，哪有“胳膊肘往外拐”的道理。因此，姚廷遴说：“天下有祖母留兄弟在家，而与孙子打官司者乎？将祖遗之田与外人，而摆布孙子者乎？总之世上必无，我家独有。”可谓理直气壮。
　　（43）前揭：瞿同祖. 中国法律与中国社会[M]. 286-303；马作武. 古代息讼之术[C]//马作武. 中国古代法律文化. 广州：暨南大学出版社，1998：164-174. 与此同时，我想指出的是，对于“拖延”案件解决和拒绝受理案件，似乎不能简单或完全归结为“息讼”问题。事实上，帝国官员拖延案件解决与拒绝受理案件的原因很多：比如，司法审判经验不足；再如，州县衙门难以承受审理案件必须花费的时间、人力和物力等资源；又如，司法官员贪图安逸，乃至玩视民瘼；最后，对于命盗案件刻意拖延规避的做法时有记载，等等，原因非常复杂。对此问题，需要专文讨论。
　　（44）清代法律对于“诬告”和“教唆词讼”等都有严厉的处罚（前揭：田涛，郑秦，点校. 大清律例[M]. 卷30刑律·诉讼. 481-486；490-491. ）。而对“驾词设讼”或“谎状”的做法，也有相关措施加以约束（前揭：黄六鸿. 福惠全书[M]. 卷11“词讼”. 官箴书集成（第三册）[G]. 327-328. ）。但实际上，司法官员往往网开一面，最多也是斥为“乡愚无知”，予以“杖责”而已。
　　（45）吴仁安曾说：“所谓望族，通俗而言就是指社会上颇有声望的官僚、地主等的家族，亦即着名的缙绅官僚地主阶级家族。”前揭：吴氏着明清时期上海地区的着姓望族[M]. 前言. 3. 虽然这一说法有点含混，所谓“颇有声望的官僚、地主”与“缙绅官僚地主”是否属于同一概念，尚有异义；但大致上可以作为我们判断姚廷遴身份特征的参照。据此，把他视为绅士阶层的一员，应无问题。
　　（46）当然，绅士在社会秩序的维护和控制方面的作用，不仅仅是参与纠纷解决，还包括了其它诸多内容（冯贤亮. 传统时代江南的中层社会与乡村控制[J]. 上海社会科学院学术季刊. 2002（2）；冯贤亮. 明清江南地区的环境变动与社会控制[M]. 上海：上海人民出版社，2002. ）。
现代法学重庆3～21D410法理学、法史学徐忠明20072007
姚廷遴/《历年记》/上海/司法/健讼
　　Yao Ting-lin/Record of Years/Shanghai/judicature/litigiousness
Judicial Practice in the Early Qing Dynasty in the Eyes of a Gentleman　　--Focusing on Yao Ting-lin' s Record of Years　　XU Zhong-ming　　( School of Law, Sun Yat-sen University, Guangzhou 510275, China)Yao Ting-lin, a Shanghai gentleman in the early Qing Dynasty, recorded his life experience and the social condition then in his famous work the Record of Years, which also contained many cases. However, due to the special status of the author and that of the litigators, it is hard for us, only by reference of the number of cases reported, to ascertain that litigious custom existed then in Shanghai. As such, one should reconsider" litigiousness. " Further, the description of the trial of the cases in the work reveals certain problems that one can rarely discover in authentic history or official files.
清初上海人姚廷遴在其着作《历年记》中，记录了他的人生经历和当时上海的社会状况，其中包括了大量的诉讼活动。然而，由于作者的特殊身份与案件主体的特殊身份，《历年记》中所记载的案件数量，并不能证明清初上海地区的“健讼”风气，藉此引发我们重新对“健讼”问题进行思考。另一方面，《历年记》中记载的案件处理过程，也透露出一些被正史和档案所遮蔽的司法运作问题。
作者：现代法学重庆3～21D410法理学、法史学徐忠明20072007
姚廷遴/《历年记》/上海/司法/健讼
　　Yao Ting-lin/Record of Years/Shanghai/judicature/litigiousness

网载 2013-09-10 20:56:45

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