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近距离看美国 IV --如彗星划过夜空 终于到达最高法
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终于到达最高法(1)
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终于到达最高法
卢兄：
我再接着讲下去。
就在两大报这场风波开始的时候，其他报纸也在蠢蠢欲动。他们的想法其实和《华盛顿邮报》
是差不多的。他们不甘被同行甩在竞争的后头。
《波士顿环球报》是一家历史悠久的报纸。波士顿是美国历史最为悠久的城市，有哈佛大学
和麻省理工学院等名校。艾尔斯伯格是以波士顿为基地活动的，因为这儿有着他所需要的自由派
气氛，“知音”比较多。《波士顿环球报》最早从艾尔斯伯格的谈话中得知五角大楼秘密文件的事
情，也是最早在他们的报纸上公开提到这套文件的。但是他们做梦也没想到，艾尔斯伯格会复印
这套文件，自己就有这么一套，而且愿意让媒体把它捅出来，所以他们从没有下工夫去从当地的
艾尔斯伯格那儿弄这套文件。首先报道五角大楼秘密文件的，是纽约和华盛顿的报纸而不是波士
顿的报纸。没有“近水楼台先得月”，这让《波士顿环球报》的编辑记者们耿耿于怀。
等到《纽约时报》和《华盛顿邮报》都开始五角大楼秘密文件系列报道，《波士顿环球报》
疯了似地开始找艾尔斯伯格。可是这个时候，艾尔斯伯格知道联邦调查局迟早要来找他，已经转
入地下，不知去向了。《波士顿环球报》的记者在一切可以联络到他的地方留下口信。终于，艾
尔斯伯格回应了。又是通过小心翼翼的复杂安排，完全像职业间谍一样，《波士顿环球报》终于
得到了1700页五角大楼文件复印件。
文件送到《波士顿环球报》的时候是6月21日星期一下午5点，《波士顿环球报》已经决定
立即开始报道。当夜的版面截稿时间是夜间11点，也就是说，只有六个小时了。《波士顿环球报》
组成了突击专题组，其中有刚从越南回来的战地记者V Storin。在用这些材料准备文章的时候，
他们仔细地阅读了内容，小心地删掉了一两个细节，以防止发生危及“国家安全”的事情。在这
整个过程中，《波士顿环球报》内部没有为应该不应该发表的问题产生过任何分歧，发表是大家
一致同意的。不过，编辑部还是预先把自己的律师招来，以防任何可能的问题。
《波士顿环球报》的报道正在印，主编读到合众国际社的一篇电讯，说联邦调查局正在坎布
里奇调查五角大楼文件可能的隐藏地和复印的地方，吓得他们把所有资料打成一包，放在一辆汽
车的后座箱里。他们估计，报社办公室是早晚会被联邦调查局光顾的。
果然，清晨5点，《波士顿环球报》总编室接到联邦司法部副部长的电话，问《波士顿环球
报》是不是还会继续发表五角大楼秘密文件，回答是肯定的。几个小时以后，司法部长米歇尔亲
自打电话给主编。对话是非常客气的：
司法部长：看来你们《波士顿环球报》也在行动？
主编：是的，您可以这么说。我们确实把它印出来了。
部长：《波士顿环球报》是不是可以“在自愿的基础上”，暂停发表五角大楼文件呢？
主编：不。我们不能这样做。
软的不成，司法部长只好来硬的，告诉《波士顿环球报》，司法部将把《波士顿环球报》告
上法庭。
6月22日上午，《波士顿环球报》的律师和司法部代表都被招到位于波士顿的联邦地区法庭。
联邦法官朱里安问《波士顿环球报》的律师，如果《波士顿环球报》拿了五角大楼文件而几年之
内不发表，对《波士顿环球报》有什么伤害没有？律师回答说：“没有伤害，但是发表不发表，
事关原则。”
法官认为，鉴于发表五角大楼文件有潜在的危险，下令《波士顿环球报》把五角大楼文件交
给法庭保管，在星期五法庭进一步听证以前，暂停发表。
这个命令叫《波士顿环球报》大为震惊。《纽约时报》和《华盛顿邮报》从来没有接到过法
庭这样的命令，从来没有交出过一页他们拥有的资料。而交出这些复印件，就可能暴露资料的来
源。尽管艾尔斯伯格自己是打算早晚坐牢的，但是新闻界暴露资料来源是一件对名誉伤害极大的
事情。《波士顿环球报》拒绝这样做。他们到法庭据理力争。法官最后同意他们不交出来，但是
命令他们把文件复印件放在银行保险柜里，只有两个主要负责人掌握钥匙。
在五角大楼文件风波的全过程中，《波士顿环球报》受到的法庭命令约束是最重的，《波士顿
环球报》在此后的司法程序中没有站到聚光点上，因为《纽约时报》和《华盛顿邮报》对司法部
的案子，正在迅速展开，早晚会由联邦司法分支的最高法院做出裁决。
与此同时，在另一个大城市芝加哥，同样的事情也开始了。当地报纸的传统是，日报的第一
版在前一天黄昏时分上街，而晚报的第一版则在当天上午上街。所以，6月22日星期二傍晚，23日的《芝加哥太阳时报》上街，报道了五角大楼文件。《芝加哥太阳时报》也想联系艾尔斯伯
格，弄一套五角大楼文件，但是始终没有成功。在没有一套正宗文件在手的情况下，他们做出了
自己的调查和资料搜索，利用已经发表的，公开途径可以得到的资料，独立地报道了五角大楼秘
密文件的内容。
此外，位于波士顿的《基督教科学箴言报》以及其他十几家报纸，都加入了发表五角大楼秘
密文件的行列。从而使得五角大楼文件一案不再是《纽约时报》和《华盛顿邮报》与司法部的对
峙，而是美国整个新闻界对政府的一场总体对抗。
1971年6月22日星期二下午2点，在华盛顿、纽约两地，联邦上诉法院同时开庭，两地上
诉法院全体法官到齐，听取《华盛顿邮报》和《纽约时报》与司法部的辩论听证。
这成为全国最引人注目的新闻。司法部方面自然能感觉出来，尽管越战还在进行，民众的情
绪却不在他们这一边。所以他们摆出的姿态就是，他们是在尽自己应尽的职守。
在纽约的联邦第二巡回法区上诉法庭，司法部的西慕尔代表政府一方，向法庭递交了陈述。
他说，本案向上诉法庭提出的问题其实就是一个，“报纸得到了失窃的对国家防卫至关紧要的高
度机密文件以后，是不是就可以随心所欲地自由发表它们？”或者说，问题就是，“出于保护国
家机密的目的，是否可以禁止报纸发表这样的军事和情报机密？”
而《纽约时报》则反驳说，本案涉及的根本不是这样性质的问题。本案提出的是，报纸在宪
法第一修正案之下的特权“高于国会，高于行政当局，也不受司法的剥夺”。
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终于到达最高法(2)
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司法部代表西慕尔则强调，有国家就有机密，美国从一诞生就有机密，而保护这种机密是政
府的责任。他引用了休斯大法官的尼尔标准，禁止报纸发表涉及“军舰起航日期和目的地”的新
闻，而这就是“机密”，机密是存在的。他说，政府方面的证人在法官古尔芬的法庭上已经证明，
五角大楼秘密文件中有一些信息是会危及国家安全的。
他批评法官古尔芬没有认真对待这一点，没有能够彻底检查文件里的信息是不是可以发表。
也就是说，批评法官没有彻底检查司法部提供的总共47卷五角大楼秘密文件。
《纽约时报》的律师比盖尔递交了83页长的陈述，以及一份备忘录，用来证明在法官古尔
芬的法庭上，政府方面的证人没有能够证明五角大楼文件里的任何部分是不可发表的。比盖尔引
用了最高法院大法官伯格的话，“一个自由、开放的社会选择承担风险来保证表达不受禁止”。
《纽约时报》的陈述还在技术性的用词上做文章，说《纽约时报》并不拥有失窃的政府财产，
它手里只有“从不公开的途径得到的文件复印本”。《纽约时报》还指出，《反间谍法》从来就只
针对通常意义的间谍案，从来没有用于针对新闻和出版。举例来说，前总统约翰逊就在某年某月
某日的电视实况采访中谈了一个问题，读了一段政府文件里的话，而这份文件现在就包括在五角
大楼文件里，并且毫不例外地列为高度机密。难道你能用反间谍法来指控约翰逊总统吗？
《纽约时报》的陈述还回顾了1917年国会通过《反间谍法》的情况。原来的法案文本中有
一条，是授权总统在战时有权禁止发表和交流被认为能被敌方利用来危及国家安全的消息。这一
条在国会通过以前给删除了，因为国会认为这一条款就相当于政府有权对新闻界施加“预检”。
在1953年和1957年，有人想把《反间谍法》扩大到新闻界，都遭到了国会的拒绝，认为这是
宪法所不能接受的。因此，《纽约时报》指出，“司法部的检察官没有权力做国会拒绝的事情”，
因为司法部只是执行机构，只有国会有立法权，司法部应该而且必须依法行事。
在法庭上，还有一些民间组织出席并向法庭提供被称为“司法之友”（amici curiae）的陈述。
这是美国上诉法庭和联邦最高法院的常用做法，就是在一项有争议的案件辩论以前，邀请民间中
立的专家学者，就此法律问题提供意见，让法庭尽早掌握这一冲突背后的法律问题及其来龙去脉，
以便做出最“聪明”的判决。
这一次，提供司法之友陈述的全部是站在《纽约时报》一边的组织：美国公民自由联盟，全
国紧急公民自由委员会等等。他们的陈述说，政府的权力不能超越宪法第一修正案对新闻自由的
保护。下级法庭的临时禁制令已经伤害了美国人民的利益，因为这个阶段国会正在辩论反战提案，
美国民众没有得知他们有权知道的信息。
在法庭辩论阶段，西慕尔表现出他的雄辩能力，他侃侃而谈且通情达理，引着八位法官的思
路跟着他走。他说，在他担任这一辩论任务的时候，他知道这份工作不得人心，他能感觉法庭里
的记者们明显的敌意，在走进这个上诉法庭的时候，他听到了人们的嘘声。他请求法庭考虑，五
角大楼文件是失窃的政府财产，是通过政府雇员的违法失信才来到《纽约时报》手里的。
西慕尔提出，政府方面愿意组成一个专题组用45天时间来检查五角大楼秘密文件，以确定
什么是可以公开发表的，什么是不能公开发表的。然后，在法官的鼓励下，他提出了一个程序，
说如果《纽约时报》要发表这套文件，应该的做法是：向国防部申请发表五角大楼文件的许可；
或者发表文章敦促国防部将文件解密；或者根据《联邦信息自由法》要求国防部递交特定文件给
报社发表。
《纽约时报》的律师比盖尔运气似乎不太好，上诉法庭的首席法官富莱特利（Friendly，英
语意思是“友好”）似乎对《纽约时报》并不“友好”，时时打断比盖尔的话，要求解释。比盖尔
尽可能地为《纽约时报》辩护，他的最有力的依据很简单：这是一件涉及宪法第一修正案的案件。
《纽约时报》一方，看着法庭的听证过程，根据法官们的态度，预感到此案裁决前景不妙。
在华盛顿哥伦比亚特区联邦上诉法院辩论《华盛顿邮报》一案，形势刚好相反，看上去对《华
盛顿邮报》有利。在上诉法院的九个法官中，自由派法官只是微弱多数，但是这个上诉法院位于
首都，是接触这类涉及联邦政府当事人的案子最多的上诉法院。考虑到此案在首都的重要性，司
法部长亲自点兵，要联邦总检察长（Solicitor General）格列斯沃特亲自担任司法部一方的代表。
格列斯沃特的职位就是代表联邦司法部在重要司法程序中出庭。如果上诉到最高法院的案子
中有一方是美国政府行政分支，通常就是由这位格列斯沃特做代表。所以，他肯定是一个善辩的
人。同时，他还是一个十分注意举止和细节的人，是一个19世纪式的老派人物。当他接到司法
部长电话的时候，离开庭只有三个小时。根本来不及准备，但他还是临危受命。他只有时间给妻
子打了一个电话，要妻子立即送一套黑西服黑皮鞋和深色领带到办公室，以便符合上诉法庭出庭
的气氛。
《华盛顿邮报》和司法部在上诉法庭的陈述，双方的理由几乎和纽约的对阵一模一样。政府
方面坚持，新闻界手里的五角大楼秘密文件是“失窃”的政府财产，而政府没有义务来证明什么
是应该保密的。而《华盛顿邮报》方面则坚持，新闻界得到新闻，能不能发表，是不是会危及国
家安全，由新闻界自己来判断，而不是政府方面说了就算。否则，政府方面大笔一挥，文件都盖
上保密章，新闻界就无可奈何的话，新闻自由就没有了，民众的知情权就被剥夺，而这是违反宪
法第一修正案的。
《华盛顿邮报》的律师还告诉上诉法庭，在美国，政府方面想这样单方面保守秘密，不仅不
合法，而且是做不到的。报纸得到消息就有权发表。事实上，就在这些日子里，全国大大小小的
报纸都在报道这个案件，也在报道五角大楼秘密文件的内容，政府不可能让这些报纸全部封嘴。
司法部代表格列斯沃特则坚持，政府方面有权保护行政工作的完整性。他举了一系列例子来
说明，并不是拿到东西就有权发表的。比如海明威失窃的手稿，如果你发表了那就是违反了版权
法；英国维多利亚女王的照片也不能随便发表。他也提出了政府方面的提议，给政府45天时间
来决定什么是可以发表的，什么是不可以发表的。
《华盛顿邮报》的律师坚决反对这种“一切都经过政府的手”的规矩。他说，“新闻界必须
可以自由地用它们认为最好的办法来探明真相”，“现在是让新闻的机器重新转动起来的时候了”，
如果照政府的规矩办，那么民众不到战争结束是不可能知道战争真相的。
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终于到达最高法(3)
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经过两个小时的公开听证，法庭转入秘密听证，以听取涉及机密内容的证据。到晚上，华盛
顿和纽约的联邦上诉法院不约而同做出继续延长禁制令到明天的决定。
第二天，华盛顿的联邦上诉法庭继续开庭听取证据。然后法庭休庭长考，准备裁决。两地法
庭做过一次不寻常的联系，约定在差不多同时公布法庭的意见。不过，到底是什么意见却是无法
约定的，因为两地上诉法庭都必须经过法官个人投票来决出最终的意见。
两个地方的联邦上诉法院的17位法官，知道自己身上责任重大，在下判断的时候都有点犹
豫。上诉法庭比起下级法庭来，更多地考虑程序性问题和合宪性问题。根据他们对宪法及其修正
案的理解，他们都不愿担当“预检”和压制媒体的责任，他们知道从理论上讲，在美国的法律传
统下，新闻业是有特权的。消息到了报社手里，那就是报社的事情，政府要保密，只能小心管住
自己的文件。但是，他们从直觉出发，又觉得五角大楼文件是从政府那儿“偷盗”出来的。
在这样的情况下，保守派的法官倾向于在这个具体案例里，对新闻界实施禁制令；而自由派
法官则倾向于解禁，即肯定下级法官古尔芬和格赛尔已经做出的裁决。
在纽约的第二巡回法区上诉法院的八个法官中，保守派和自由派法官是一半对一半。如果投
票结果是4∶4，按照程序将自动认可下级法官古尔芬的裁决。可是，自由派一方的曼斯菲尔特法
官却对此结果感到不够妥帖。他在法官中沟通，最终达成一项妥协。第二巡回上诉法院以5∶3
做出一项法官们个人不签名的意见书。这意见不是对《纽约时报》发出禁制令，而是将案子退回
古尔芬，要求古尔芬举行新的秘密听证，审查司法部一方提出的证据，以再次确定到底有没有什
么信息确实是发表了会危及国家安全的。意见书说，到6月25日星期五，除了司法部一方在古
尔芬法官的法庭上提出禁止发表的文件以外，其余任何部分，《纽约时报》可以随意发表。这个
裁决肯定了至今仍有效的对《纽约时报》的禁制令，其含义对政府一方是有利的。
首都华盛顿的联邦上诉法院的九个法官，他们在裁决中经常发生严重分歧，这已经是家常便
饭了。可是，这一次却相当一致地支持下级法官格赛尔所做出的对《华盛顿邮报》有利的判决。
他们在裁决书中指出，司法部提出的理由，按照尼尔标准的衡量，不足以证明对报纸的禁制令是
正当的。但是，上诉法院的裁决中同意将现有禁制令再一次延长，以便司法部有时间向联邦最高
法院上诉。
6月24日星期四，《纽约时报》向联邦最高法院提出上诉，要求审查第二巡回法区上诉法院
的裁决。几乎与此同时，司法部也向联邦最高法院上诉，要求推翻华盛顿的联邦上诉法院的裁决。
联邦最高法院一反常态，迅速做出了反应。6月25日，经由五位大法官提议，联邦最高法
院宣布将接受这两个上诉案，回答所有人都关心的新闻自由对国家安全的问题。
当6月25日星期五最高法院宣布接受这两个上诉，两案并一案来做出裁定的时候，正好也
就是上诉法庭所裁定的时间线，即由司法部提出五角大楼文件中不可发表部分清单，然后报纸可
以发表任何其他部分。
这时候，《纽约时报》和《华盛顿邮报》就面临着一个十分棘手的问题：他们要不要按照这
一要求，照着司法部提出的清单，剔除清单中列出的任何内容，然后继续发表五角大楼秘密文件
中余下的内容？
对《纽约时报》来说，还有一个实际操作的问题。因为他们是经过几个月的准备，10期五角
大楼文件报道已经全部完成，现在他们就得逐字逐句地检查，报道里是不是有哪句话，哪个说法，
是包含在司法部提出的清单里的。而这样的检查不仅费时费力，而且还十分危险，弄不好就真的
是“泄密”而且讲不清了。
如果不接受这个条件，那么两家报纸在法庭上说的，公众利益要求立即发表他们得到的新闻，
不应该拖到事件结束之后，这样的诉求就显得言不由衷了。既然在法庭上表示急着要发表，现在
为什么不发呢？
尽管上诉法庭的裁决说得很清楚，这是针对五角大楼秘密文件所做出的临时方案，就事论事，
下不为例。可是，这个困难的决定仍然涉及此案一个最关键的问题：媒体在得到一件新闻或资料
的时候，它是不是危及国家安全的机密，是不是能够发表，应该由谁来说、来判断。这是政府一
方和报社一方真正的分歧。而此案的意义在于，这是一个开先例性质的案子，这个案子的结局就
是将来媒体面临如此问题时候的游戏规则。
如果接受这种安排，无异于说，机密不机密，政府说了算。尽管现在司法部将提供一份清单，
也许只是这套文件中的一小部分，很多盖着机密或绝密章的文件不在清单里，允许发表。但是将
来，当媒体得到一条新闻或一份内部消息的时候，并没有这样的清单可供参考，那么它惟一能够
遵循的就是政府部门对此信息的保密分类，如果列为机密，你就不敢发表了。也就是说，这个安
排无异于立下了新闻发布由政府说了算的规矩。
这样的安排，从美国人的政治传统眼光来看，就是一种“预检”，就是由政府单方面地无可
抗争地确定了什么不可发表。
而原来报社方面一直坚持的是，能不能发、该不该发，媒体有权自己判断，媒体也有能力自
己判断。从媒体和美国民众的角度来说，政府对自己的文件的保密分类，是为了政府自己的运作，
他们可以根据这种保密分类来控制信息在政府内部的流通，控制信息传达的范围。这可以，这是
政府内部自己的事情。但是用这种保密分类来约束民众的知情权，这就超越了宪法规定的政府权
力和民众权利的分野。
所以，这个时候的决定，看上去只是退一小步，其实却等于把整个诉求完全推翻了。
《纽约时报》的罗森塔尔看到了这一点，坚持“原则”，表示拒绝。他说，《纽约时报》永远
不会接受由政府官僚来选择什么可以印在报纸上这样一种规矩，即使这是一个暂时的规矩。罗森
塔尔声明：“有条件地发表新闻，我们不会这样做。”
《华盛顿邮报》一方一开始觉得，既然司法程序还在进行之中，最后的游戏规则还有待最高
法院裁决，既然这是一种临时安排，那么要是在符合司法部清单的条件下，报社仍然可以发表五
角大楼秘密文件中具有实质性内容的报道，鉴于公众有权知道这些内容，报社应该认真考虑接受
这一安排。
谁知道，星期五下午5点，在规定的时间内司法部把这份清单交给两家报纸的律师的时候，
这个困难的问题很容易地就解决了。
司法部以政府部门一以贯之的态度开出了一份庞大的保密清单，这份清单等于向美国人民证
明：如果一切由政府说了算，一切必须经过政府鉴定才可以发表在报纸上，那么，新闻自由就确
实是完了。
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终于到达最高法(4)
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司法部的这个清单是如此庞大繁复，覆盖了五角大楼秘密文件的大部分内容。《纽约时报》
已经准备好的十期报道，如果按照这份清单的话，就会割得所剩无几，除了一些妇孺皆知的鸡零
狗碎，剩下的都是禁止发表的。
更糟糕、也是更意味深长的是，司法部规定这份清单是机密的，只有以前由于工作需要而通
过了国防部背景调查的记者编辑才能够看到这份清单，当然更禁止发表这份清单了。一般记者编
辑根本不被允许了解这份清单的内容，也就不能参与下面的工作。
原来还打算和政府合作的《华盛顿邮报》的布莱德利，在和三位律师商量以后，不得不宣布：
“这样一份庞大的清单，使得我们在时间允许的条件下，就算我们愿意印，事实上也没有能力去
决定什么是可以印出来的。”
这两家报纸居然都不合作，而且都责备司法部。司法部的反应是恼怒。司法部发表声明说：
司法部曾经一再地要求报社向法庭公布他们手上有哪些五角大楼文件，这两家报纸都予以拒绝。
如果他们向法庭公布他们手上有什么文件，他们打算发表什么文件，那么，我们司法部会负起这
个重担，来逐条告诉他们什么是可以发表的，什么是不能发表的。可他们不肯公布，现在又反过
来责备，说是司法部让他们的工作没法做。
在这个具体冲突上，最集中地表现了政府和报社对于民众知情权的理解有多大的差距。看起
来好像大家都同意，危及国家安全的机密是不应该公开发表的，然后双方都要求由自己来判断什
么是机密。而对机密的判断，政府方面和媒体方面的着眼点完全不同：政府方面是，只要有可能
是机密就一定是机密，只要有一部分是机密就全是机密，只要有一刻是机密就长久是机密；而媒
体方面是从民众的眼睛来看的，只要民众知道了不会出大事的就不是机密，民众有权知道的就不
是机密，需要保密的那一刻过了就不是机密。
问题在于，所谓保密分类标准在政府体制中到底是怎么一回事，只有弄清了这个问题，才有
可能考虑民众和新闻界对这样的保密分类尽什么义务，受什么约束。
在美国明确要求人们接受约束的，只有法律。而根据美国政府权力体制的三权分立原则，只
有立法分支国会才有权立法，而对法律的解释和强制执行标准的解释，由司法分支即法庭通过判
案来进行。在日常生活中执行法律的人，也就是政府的行政分支，是没有权力立法的。立法和执
法分开，是一个非常重要的原则。如果执法者也立法，双重权力集于一身，万一滥施权威，民众
就没有活路了。
而政府部门的保密分类标准，从来也不是国会确立的，也没有经过法庭来鉴定判断是否合理。
保密分类标准在历史上是通过总统的行政命令确立的。1953年11月5日，艾森豪威尔总统发布
行政命令10501号，命令对行政分支下属机构的文件实行保密分类。
由于这种保密分类是行政分支内部的作业，不受立法分支的制约，也不受司法分支的制约，
很快就在行政分支的官僚权力机构里滋长成一种惯例性的规则，分类越来越广、越来越严、越来
越官僚气。人们为了避免负责任，为了自己的小算盘，在种种难以避免的心态下，几乎把一切文
件都列为保密。而且，这是一个方向的倾斜，工作人员互相之间之借鉴保密趋严的榜样，没有人
会开先例放松标准。保密最过分的是军事系统和情报系统。国防部下属的军事人员，甚至不信任
上级文官，不信任政府的律师，经常企图向他们保密。在要求军人严格服从文官政府的美国，这
种保密观念是违反美国人的国家权力观的。
所以可以说，行政机构内的保密分类制度是行政分支自己发展出来而没有受到制衡的一种内
部用权。
政府行政官员的保密观，和美国政治生活中的开放性、司法程序中的公正性必然产生冲突。
在五角大楼文件案的过程中，司法部一边在法庭上辩论保密问题，一边继续用自己的保密惯例和
新闻界发生冲突。
最有戏剧性的一幕是6月20日星期天夜里，《华盛顿邮报》的律师格林顿向司法部索取第二
天司法部将出示法庭的证言。按照法庭的规矩，任何一方向法庭提供的证据、证言和证人名单，
必须预先告之对方，以便对方有准备做反诘。证据向对方公开，这是美国人妇孺皆知的司法规则。
可是这次司法部却说不行，因为他们的证人写的证言里有机密内容。格林顿只好向法官格赛尔提
出来，格赛尔立即命令司法部向对方律师公开证言，否则这些证言法庭不接受。司法部没办法，
就要格林顿到司法部来，在办公室里阅读这些证言，但是不能把证言带出房门。他读的时候，有
联邦调查局的两个彪形大汉在一旁看着。
格林顿打算妥协，不带就不带，但是他要做一点摘记。突然，助理司法部长马甸冲进来，说
不允许做摘记，因为这是保密的。格林顿说这不行，不做摘记我没法记住，没法做反诘准备。马
甸却坚持阻止他做笔记。最后，格林顿只好用打架来威胁了，他对助理司法部长说：“这笔记我
是非做不可，而且做了一定带出去。这位特工先生比我高大，比我年轻，他一定会来阻止我，我
一定会跟他打起来，我一定给打个鼻青眼肿。明天，我将包着绷带站在法庭上。我将把我今天的
经历如实告诉法庭。我将告诉他们，司法部把我这个辩护律师打了一顿！”
这个威胁起了作用，因为如果真的发生这样的事情，司法部的官司就不用打了。助理司法部
长最后还是派助手来，要格林顿以个人名义担保，不泄露摘记中的国防部机密。
连法官格赛尔本人也遇到类似情况。他在读这套文件时，两个穿着制服、配着枪的人来取材
料。说他这里没有安全措施。法官没有给他们，说你们要守在这里一个晚上可以，我反正不给你
们文件。结果，那两个人还是走了。
在最高法院开庭前，司法部提供的关于五角大楼文件中不能公开的机密清单，是如此庞大广
泛，连准备代表司法部出庭辩论的格列斯沃特也感到过分，而且对这种过分的保密分级表示厌恶。
格列斯沃特担心，这样广泛而庞大的保密清单会让他在最高法院的辩论中很被动，辩不赢，
所以在做准备的时候他打算亲自过问这件事，亲自来检查删改这份保密清单。他要求助理司法部
长送一套五角大楼秘密文件到他的办公室。他马上发现，他不吃不睡也得要十个星期才能把这47
卷文件读一遍。他只好命令把司法部制订清单的人叫来，向他说明，司法部交出去的清单是怎么
定的。
结果就来了三个负责官员，轮流向他逐项解释，为什么这些文件必须阻止新闻界发表，发表
了会有什么后果。
格列斯沃特发现，根据他的判断，其中大多数文件，如果发表了的话，会引起政治上的为难，
也就是说，会让美国政府行政当局面子上不好看，但是可以肯定，并不会危及国家安全。格列斯
沃特认为，显而易见，五角大楼文件在保密分类的时候是过分了，而司法部在制订清单的时候也
过分了。他不顾司法部长的反对，坚持削减清单，把41项减少为11项。
最有讽刺意味的是格列斯沃特在为最高法院法庭辩论做准备的时候，先和自己方面的保密官
员干上了。国防部安全保密官员提出来，格列斯沃特的秘书保密级别不够，不能接触他写的陈述。
他们说，格列斯沃特不能让他的秘书为他打字，他们会另外找一个人为他打字。格列斯沃特是一
个特别讲究绅士风度的人，这下也气得对保密官员大叫“滚出去！”并且通知保密官员的上司说：
“美利坚合众国总检察官办公室将不接受你们的指导。”
可是，保密官员还是形影相随地盯住他们认为的机密。当格列斯沃特按照法庭程序把自己的
陈述交给最高法院书记官的时候，他们竟想冲过来阻止，因为在他们的眼睛里，这书记官只不过
是又一个保密级别不够的人。在格列斯沃特的助手把陈述交给《纽约时报》和《华盛顿邮报》一
方的律师的时候，他们又几乎要冲上来阻止了，因为在他们的概念中，这些律师几乎就是“敌方”，
怎么可以把机密交给他们。
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终于到达最高法(5)
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事实上，这些保密官员确实是尽心尽责。后来，最高法院法庭辩论一结束，保密官员们就冲
到双方律师分别坐的地方，企图把桌子上的文件抢到手，因为这些文件是绝密的，应该妥善保护。
不过，最高法院对此可没有这种感觉。6月26日星期六早晨，在最高法院开庭以前，格列
斯沃特代表司法部向法庭提出动议，鉴于此案涉及国防部和司法部的机密，要求最高法院闭门进
行秘密听证。这个动议在提出以前没有告诉《纽约时报》和《华盛顿邮报》一方，因为他们认为
提出这个动议也是保密的。不过，大法官们不管这一套。最高法院一开庭，首席大法官伯格就宣
布，司法部要求秘密听证的动议，已被最高法院以6∶3否决。
最高法院开始听证了。
在最高法院出庭辩论的律师，代表《纽约时报》的是比盖尔，代表《华盛顿邮报》的是格林
顿，代表司法部的是格列斯沃特。
46岁的比盖尔是一个学者型的律师，他在哈佛大学和耶鲁大学都学习过也教学过，是一个数
得上的宪法学专家，而对于他这样的宪法学专家来说，能够出庭最高法院辩论一个宪法问题，是
职业生涯中的一件大事，就像一个军人有了一次真刀真枪打仗的机会一样。当《纽约时报》被自
己原来的律师事务所拒绝辩护、万般无奈找到他的时候，他就知道这案子早晚是要打到联邦最高
法院的。而最高法院已经让他给研究得透透的了，他的专业就是这个。所以他后来会说：“我在
最高法院比在任何其他法庭都感到自在，因为那儿就像我的家一样，我的一生就和最高法院紧密
相连。我知道它的历史，我知道那里的人。最高法院是我对这个制度最关心的地方。”
同样，代表司法部的总检察官格列斯沃特也是一个学者型的老牌法律专家。当他今天的对手
比盖尔才九个月大的时候，格列斯沃特就已经进入哈佛大学法学院了。他担任过哈佛法学院院长
长达20年，在这20年里，比盖尔曾经是哈佛法学院的学生。也就是说，他们还是师生关系。67
岁的格列斯沃特在法学界德高望重，拥有21个荣誉学位，是美国民权委员会的成员，是法学界
公认的最出色的宪法第五修正案专家。他是政府官员，但是他以正直出名。他在司法部的任务就
是代表政府行政分支出庭。但是，他也曾经有几次，出于自己的法律专业的原则，不认同政府的
立场和观点，拒绝在政府一方的案件陈述上签字，拒绝代表行政分支出庭辩论。
相比之下，代表《华盛顿邮报》的格林顿出身于美国小镇，是一个风格大众化的律师，凭着
勤奋努力一步步进入纽约最着名的律师事务所。他在法庭上的风格是直截了当。
在书面的陈述中，三方重复了他们各自在上诉法庭的理由。
格列斯沃特在陈述中承认，现在司法部不像几天前在低级法院那样，要完全阻挡新闻界发表
五角大楼秘密文件，现在只要求法庭发布一个相当狭窄有限的禁制令。特别有意思的是，他第一
次公开让步说，这些资料的保密分类和新闻界是怎么弄到手的，这些问题已经不是法庭要决定的
至关紧要的因素了。也就是说，司法部承认，保密分类是政府行政机构内部的事情，新闻界不受
这种单方面分类的约束，不是你盖一个保密章，我就无可奈何不能发表了。并且，报纸是怎么弄
到这些保密资料的，是偷来的还是拣来的，这个问题和报纸能不能发表也没有关系。这不能不说
是一个很大的让步。
格列斯沃特还承认，在这个领域里，版权法不适用。政府行政机构不能独占这些用纳税人的
钱编制的文件的“版权”。也不适用古老英国法中皇室专用版权的法律。
但是，格列斯沃特指出，此案中涉及的文件，存在对国家造成巨大伤害的可能，所以以往禁
止对报纸实行预检，政府只能在报纸发表以后寻求事后惩罚，这样的规则对此案没有意义。因为
事后即使政府寻求惩罚，对国家的伤害却已经造成。政府必须防止这种伤害发生。
《纽约时报》的陈述主要是根据宪法第一修正案对“事前约束”的概念提出强烈质疑。比盖
尔指出，总统和行政分支在文件保密上有权建立和实行内部规则，有权指挥调动政府的资源来保
护政府的秘密，但是，国会从来没有立法让行政分支用“事前约束”的办法来对付新闻界，用“事
前约束”新闻界来防止泄露秘密。比盖尔承认，在极特殊的情况下，事前约束是可能的，那就是
在发表某些新闻必然会造成灾难的情况下。这种情况必须是，可能性非常大，几乎是确定无疑会
发生，发表和灾难之间的因果联系必须是直接的。可是，他接下来就指出，两个低级法庭的法官，
和两个上诉法庭，都没有在五角大楼秘密文件中发现这样的特殊情况。
比盖尔指出：新闻界和政府之间，是一种奇怪的互相依赖的关系，有时候合作有时候对抗，
在以往历史上一直是这样。这种关系不是非常清晰有秩序的，没有成文的游戏规则，甚至没有明
确的规则，这方或那方常常会不满意。而在这种双边关系中，政府是强大的，而新闻界只有宪法
第一修正案所保证的力量。要保持这两者的平衡是不容易的。对新闻界的压制和削弱，最终必然
伤害到宪法第一修正案。
《华盛顿邮报》的陈述直截了当地揭示了司法部的失误，指出司法部在此案进行中的立场和
诉求不断在变，一开始甚至要引用《反间谍法》，而国会在1950年对反间谍法的修正案中，明确
点明，不能用此法案来限制和预检新闻界。
最高法院的听证过程虽然不经电视或电台转播，却从来就是公开的，公众不论什么身份，都
可以去旁听，174个旁听席，按照先来先占的原则分配。6月26日星期六早上6点，最高法院大
楼前已经排了1500个人，都想有机会进去一睹这个历史场面。连一直在最高法院门口摆摊卖明
信片纪念品的妇女，也放弃这个做生意的好机会，排到了队伍里。
最想亲眼目睹这一历史场面的人，其实是此案的始作俑者艾尔斯伯格，可这个时候他还不能
出现。他已经转入地下生活，他在五角大楼秘密文件泄露中所起的作用，早已不是秘密。联邦调
查局在找他。他并不想永远地逃避联邦调查局，他从一开始就打算承担自己“个人的责任”。艾
尔斯伯格才是个狂热的爱国者，他认为为了结束越战，为了改变国家的对越政策，坐牢是值得的。
他只是在等待一个合适的时机出现在公众面前。
全国很多报纸报道了艾尔斯伯格在“五角大楼秘密文件案”中的故事，他的照片出现在杂志
封面上，但是人在什么地方呢？没人知道。
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终于到达最高法(6)
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在地下生活中，他吃惊地看到，此案涉及新闻自由的分量，已经远远超出了对五角大楼秘密
文件内容的重视。此案成为全国最大的新闻，不再是因为它涉及美国的对越政策，而是因为它涉
及报纸的新闻自由。他惟一的希望就是此案会激发公众对文件本身的好奇心，当禁制令解除的时
候，更多的民众会去读这些文件。于是，他接受了CBS电视台的采访。
6月23日星期三，CBS着名主持克朗凯特在波士顿的一个秘密地点独家采访艾尔斯伯格。
为了躲开联邦调查局的耳目，采访经过一番复杂而机密的安排，才得以成功。艾尔斯伯格在采访
中说，美国人民将痛心地从五角大楼文件中读到，他们尊重的、信任的、选出来的管理国家的人，
却轻蔑地对待人民。他回顾了自己对越南战争看法的转变。克朗凯特问到，你是否在这战争过程
中看到过美国的英雄？艾尔斯伯格只提到一位下级军官，他在闻名于世的梅莱惨案中，试图阻止
军人向平民开火。艾尔斯伯格谴责说，美国政府要为过去25年中越南战争的死亡负主要责任。
他说：“我们国家的人民不能让总统随心所欲地管理这个国家。”
与此同时，司法部的检察官文森特正在洛杉矶主持一个紧急大陪审团，调查艾尔斯伯格在兰
德公司工作期间，造成五角大楼秘密文件泄露的事件。6月25日星期五晚上，也就是联邦最高
法院开庭前夜，洛杉矶的联邦法庭正式发出了逮捕艾尔斯伯格的逮捕令。
第二天，也就是最高法院开庭听证的当天，艾尔斯伯格的律师举行记者会宣布，艾尔斯伯格
将在6月28日星期一向波士顿的联邦检察官自首。
最高法院的辩论是非常简短的，一般各方都只有半个小时的时间，还包括大法官们随时打断
律师的话，节外生枝地提出问题来。有意思的是，到辩论的阶段，三方都表现出一种温和而中庸
的立场。
听证在下午1点就结束了，然后大法官们将退到后面去做出他们的裁决，什么时候宣布，谁
也不知道。到第三天星期一，首席大法官宣布，原来按日程要闭庭休假的最高法院，现在无限期
推迟，一直推迟到此案做出裁决的时候。在这一段时间里，国会开始有机会接触五角大楼秘密文
件，而全国其他的二十来家大小报纸，也在利用各种可能披露五角大楼秘密文件的内容，而《纽
约时报》和《华盛顿邮报》却在继续等待最高法院的裁决。
6月28日星期一，上午10点，艾尔斯伯格坐出租车到达波士顿市区的邮局大楼，大楼里有
联邦法院和联邦司法部的办公室。大楼门口，大量的倾慕者和记者在等候他。他告诉人群，他在
1969年就将五角大楼秘密文件交给了参议员富布莱特，后来又交给了《纽约时报》。他说，我这
样做，知道将把自己置于困境，我打算承担因此而引起的一切后果，包括对他个人的影响和对他
家庭的影响。他说，“为了能结束这场战争，难道你会不愿坐牢吗？”他说，他的“惟一的遗憾”
是没有能早一点让五角大楼秘密文件公之于众。
他走到检察官办公室，正式办理逮捕的手续。联邦调查局的探员给他拍照、取指纹，然后两
个人一人一边抓住他胳膊，送到法庭进行取保候审听证。这是被逮捕的人要求审讯期间不住在拘
留所里必须经过的第一道法庭程序。
司法部检察官说艾尔斯伯格还会躲起来，所以要求十万美元保费。艾尔斯伯格的律师则表示
反对。几个来回讨价还价以后，法官裁定艾尔斯伯格可以取保候审，五万美元的名义保费不必现
交，只要保证下一次法庭程序一定出席。
当天，远在西海岸洛杉矶的大陪审团发出对艾尔斯伯格的正式刑事指控，指控他非法拥有涉
及国家安全的政府机密文件，用于个人目的，并且拒不归还政府。
6月30日上午，消息传出，下午2点半，最高法院将宣布它的裁决。
最高法院裁决下封信再给你写，留个悬念。
祝好！
林达
林达 2013-08-20 08:28:24
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