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　　一、背景
　　中央和地方立法关系的变化，是在中国由计划经济向市场经济过渡的大背景之下产生的。在此背景之下，作为“游戏规则”制定者及权力结构一部分的立法机构，其行为模式也开始改变，开始注意市场及社会经济本身的规律，配合经济发展的要求进行立法活动。希望所立之法能够成为规范社会关系的调节器，而不是应一时之急，偏一方之好的摆设品。近两三年随着经济市场化的发展，中央立法机关已逐渐改变过去那种做法，在立法活动中越来越趋于客观、稳妥和灵活。
　　市场经济的飞速发展，极大地改变了中央和地方在各个领域中的相互关系。地方政府在经济和社会管理方面的自主权越来越大，而中央政府对地方的控制则日趋松动乃至弱化。这种中央——地方关系中权力互为消长的变化，也发生在立法领域内。作为国家权力机关，不可能不受到这种权力划分的影响。中央与地方立法机关之间的关系，开始互动起来，逐步向平等协商的方向发展。地方向中央要权，保护地方发展的意识变得非常强烈。地方发展本地经济和保护地区利益的一个重要武器即是立法。
　　近年来地方立法机关相当活跃和高产，它们一方面积极向中央索要更多更大的立法权，另一方面则通过立法将到手的权益用法律形式巩固下来。自1979年以来，短短十五年间，全国30个省、自治区、直辖市人大及其常委会新制定或批准了3300多个地方性法规。
　　　　　　二、“过渡型立法体制”的特点
　　近年来，我国的立法体制在没有突破现行宪法总体框架局限的情况下，发展出一种“主体多元、形式多样、上下呼应、互为补充”的运行机制。这是转型过程中既不能突破现有政治格局，又迫于市场经济的急速发展需要而产生出来的一个特殊机制。它仍然在衍生与内造之中，是新与旧、独特与一般的混合体。它既没有具体的成文的依据，其实践也还没有上升为一定的理论，有很强的过渡性和实验性，我们姑且将其称之为“过渡型立法体制”。下面就具体分析一下该体制的特殊之处。
　　首先，该立法体制的重要特点是它的“主体多元。”“立法主体”是指有权制定法律、法令和规章的机构。“立法主体”的多元与“立法体制”的一元并不矛盾。一元立法体制内可以有多元立法主体。
　　我们可以从纵横两个方面来分析当前中国立法主体以及它们之间的关系。从纵向看，有中央和地方两级；从横向看，每一级里又不同部门和层次。
　　中央一级有全国人大、 全国人大常委会和国务院三个立法主体。1982年宪法赋予国务院根据宪法和法律制定行政法规的权力。〔1 〕国务院在获得立法权力以后，即以超过全国人大及其常委会的立法速度和效率制定通过了大量的行政法规。据统计，从1979年到1994年上半年，全国人大及其常委会共制定了270多个法律和有关法律问题的决定， 而国务院则在同期制定行政法规约1500个。这在国家权力理论上有越权之嫌，在实践中也引起很大争议。然而，政府立法不仅符合国际惯例，而且可以缓解人大立法的压力，使现代行政管理和市场经济的法律规定更加专业化、科学化。
　　地方一级有三个层次，多个立法主体。这三个层次里，省、自治区所在地的市和较大的城市制定地方法规要报省、自治区人大常委会批准后施行。而省、直辖市，所制定的地方法规，要报全国人大常委会备案，并且不能与宪法、法律和行政法规相抵触。在这里，自治区比省、市的立法权要灵活和宽松一些。但也要报全国人大常委会批准。由此可见，我国的立法体制确实是“一元体制”，中央立法机构处于“金字塔”尖。下面的每一层立法主体都要向上一层负责，不能超出上级立法主体的立法原则和范围，最后统一服从中央。但在实践中，下级立法机关总是在寻求扩大自己的立法权限的机会。
　　其次，过渡型立法体制的另一特点是形式多样。除了宪法、法律规定的立法形式外，还有授权立法。在授权立法中，又分国务院授权立法和经济特区授权立法两种。我国的宪法规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。并且，这种立法权一般都是针对特殊的需要而授予的，当特殊性消失，该立法权也就可能失效或被收回。其实，授权政府立法，在西方国家非常普遍。如英国，授权立法早在十四世纪就已相当普遍，后来更交授权给内阁制定的法规上升到法律的地位。
　　国务院的立法权，除了宪法赋予，还有全国人大及其常委会的特别授予。后一种方法并未被广泛使用。
　　如果说国家立法机关向政府授权立法为国际通行，中央立法机关向某些特区授权立法，则可以说是国际少有。从实际效果来看，特区授权立法是利大于弊，至少在五个方面产生了重要作用：1 ）通过授权立法，把中央的特殊政策以法规的形式表现出来，并予以贯彻执行。2 ）加快了特区市场经济法规体系的建立。3）加快了改革、 开放和引进外资的进程。4）为全国立法探索了经验，包括成功和不成功的经验。5）对港台产生了积极的影响。
　　最后，过渡型立法体制还有上下呼应、互为补充的特点。中央制定关系国计民生的大法，对地方立法给与原则性指导和干部培训。地方立法也越来越积极主动，在国家来不及或无经验的领域先行立法，既保证了本地经济发展，又为中央在该领域的立法积累了经验。
　　在市场经济的竞争机制激励下，许多地方机关都意识到用法律推动本地经济发展、规范市场并保护地方利益的重要性和迫切性。他们开始向中央索取立法权和立法经验，使过去门庭冷清的全国人大法工委出现了“门庭若市”的盛况。截至1994年9月， 全国的地方立法已达到3340多个，其中以四川省为最多，共191件。另外， 对经济发展的重视使各地均把经济立法放在首位。
　　同时，地方在如何改善投资环境以吸引外资方面都颇下工夫。外商在考察投资环境时，除了资金、人才、优惠政策、生产环境等因素外，最关心的就是当地的法制环境。法律体系越完备的地方，一般就越能吸引外资。于是，健全和完善本地法律体系，特别是经济法律制度，就成了许多地方政府的重要任务。为了抢时间、抓机会，有些发展快，或立法力量强、立法条件成熟的地方，即在中央还未从事某项基本立法之前“先行立法”。以《公司法》为例，该法从酝酿到通过，历经数年，几度难产。主要是因为全国一百多万家国有企业，只有几万家能够按照《公司法》改组。既然中央立法呼之不出，而有的地方如深圳又急需此法，因而全国人大只能由深圳先行制定和通过股份公司和有限公司两个条例（1993年4月通过，1993年8月开始实施），在吸取这两个条例的立法和实施经验的基础上，于1993年12月通过了全国性的《公司法》，并于1994年7月开始实施。又如四川是一个“人口大省”， 计划生育比任何其他省都显得急迫和重要，因此四川于1987年制定通过了《计划生育条例》，而全国性的《计划生育法》到现在还没有出来。又因为四川是一个“农业大省”，四川的《土地管理条例》、《农业承包条例》等都先于全国制定。再有，国家的《消费者权益保护法》是在全国28个省都已经有的基础上于1993年才制定，1994实施。
　　　　　　三、论争与问题
　　中央和地方立法权限的划分，一般根据两种国家权力来源和国家结构理论：第一，地方主义的权力来源理论，认为国家权力来自地方，中央只能行使法律明确规定的权力，剩下的由地方或人民保留。这一般由联邦制国家采用。按照这种理论，地方有权在中央没有明文禁止地方行使权力的广泛领域，通过立法行使自治权。地方可以制定本地民事、刑事等各种法律，甚至可以制定地方宪法。而中央只制定立法纲要或原则。第二，国家主义的权力来源理论，认为国家权力来自中央。地方权力由法律明确规定，未规定的不能行使，权力归属不明确时，由中央定夺。按照这种理论，没有中央的立法授权，地方不得擅自立法，地方立法仅限于为实施中央法律制定实施细则或法规。单一制集权国家多采用这种形式。这两种类型中，我国显然属于后者，但又不完全。可能属于有些人称的“集权—分权型”。即立法权主要由中央行使，地方可以在一定的条件与限制下行使中央授予的地方立法权。否则就不可能有层层的地方性立法，更不可能会有地方先行立法。迄今，对中央和地方立法权限的划分的依据是什么、究竟如何割分，仍存在争论。但由于中央和地方在立法上的关系还没有象在经济领域那样紧张，这可能是因为地方立法权的扩张还没有使中央感到威胁。不过，近年来，从中央到地方的立法机关和法学研究机构，对中央和地方立法权限的划分问题，一直在进行着理性的探讨。全国人大法制委员会还专门组织了《立法法》的研究。
　　无庸置言，中央和地方在这个问题上的立场如果不是对立的话，因为各自所处的地位和出自本身的利益，至少是有很大差别的。中央当然要强调法制统一的重要性，强调全国人大及其常委会是中国唯一的最高立法机关。与此同时，也不忘强调在中央统一领导下，充分发挥地方的积极性、创造性。而地方在暗中尽可能扩张自己的立法权的同时，也从来不敢忘记强调与中央的立法保持一致，以避免在争取地方权益的过程中被扣上“地方主义”的帽子。比如，深圳的一些立法工作者认为深圳的立法权应该属国家立法权，而不是地方立法权。理由是，深圳是国家划出的一个实验场，国家先搞出一些法规在深圳实验，待条件成熟后再制定全国性法律和行政法规。实验的主体是国家，深圳只是代表国家，运用国家立法权进行实验。〔2〕这种提法， 显然是希望提升深圳市立法权的地位。如果深圳立法权是国家立法权的话。当然就不应该受广东省的限制了。有的人虽然承认深圳立法权是地方立法权，但却强调它不是一般意义上的授权立法。理由是，“我国的立法权是按国家、省（自治区、直辖市）等级递减式划分的。可深圳的立法权明显地超出其级别立法权限，甚至超出省级立法权限”〔3〕。由上面的例证可见， 地方立法机关在承认中央立法的最高权威的同时，非常强调本地立法权的重要。而内地与沿海省份和特区相比，后者又比前者积极、主动和大胆。
　　那么，我国现在的中央和地方立法权究竟是如何划分的呢？按地方有无立法权来归纳，地方无权在以下方面立法：1）国家组织机构、 政治制度。2）国防、外交。3）涉及公民基本权力和义务的事项，如对公民人身、生命、自由、财产等方面的限制或设定义务。4 ）涉及决定全国经济、金融、贸易、商品流通等方面政策；各种企业的经济形式；国家重要资源的开发、利用和保护；国家的财政预、决算；国家税收制度、外贸制度等。5）国家基本行政管理制度，如科、教、文、卫生、 民政、司法、安全、监察、审计、劳动、人事等。地方有权立法的领域是：地方性经济事务；社会方面的权力，如本地区教育、卫生、市建、环保等；中央授权立法；应由中央立法，但未予立法，短期内也难以出台，而地方又急需的、不涉及国家根本政治制度、经济制度、司法制度和公民的基本权力、义务等方面的事项，地方可以先行立法。
　　以上划分是根据宪法和有关法律规定，以及多年来的实际立法经验总结的。非常原则，有些甚至是模棱两可、含混不清的。比如，在宪法和法律明确禁止地方立法的领域，地方急需立法，而中央的法律又迟迟出不了台，地方是否可以先行立法？什么叫“涉及国家的根本经济制度”？哪些法律属于这个范畴？如果说涉及国家根本经济制度的法律地方都无权制定，那么，《公司法》涉及到国有企业的改造，但深圳市却先于国家而立了，这又如何解释？理论上的模糊，使中央和地方立法权限之间出现一些“灰色地带”。这一方面给中央和地方各自带来一些机会，使他们可以在这些地带进行讨价还价、协商妥协。地方更可在其间充分发挥“积极性和创造性”。这样就改变了过去中央在立法上一统天下的局面，也为解决法律滞后于经济发展速度和社会变化的问题找到了一条途径。但另一方面，也造成了一些问题，如：1 ）重复立法或一法多立。有的法律，地方刚立，国家又立。地方就得将自己与国家立法相抵触的推倒重来。2）法律冲突。几乎在每一部法中都存在。 不仅在中央与地方之间，地方与地方之间也都存在。立法机关要花很大力量来修改和协调。因为国内现在的法律检索技术很落后，既没有一套类似美国的规模宏大而完整的法规和判例归类收藏体系，更无现代化的计算机网络将中央和地方、地方与地方的立法机关连接起来。法与法之间的冲突不到适用之时，单靠人工寻找比照是很难发现的。以上问题带来的直接后果就是，责权不明。有时全国人大立了法，国务院又另立法规规章；或中央立了法，地方不理睬；或省人大立的法，市里不执行。而国务院授权立法太多，有的也超越了授权的范围与权限。而所有这些问题加起来就导致了中国法制建设中最严重的顽疾，有法不依。因为执法机关在引用法律时无所适从。正如深圳的立法工作者指出：“国家法律、行政法规、广东省的地方性法规、国务院各部委的规章、广东省政府的规章都在深圳经济特区实施，究竟哪些规定与特区法规、规章不一致，什么情况上适用特区法规与规章，什么情况下适用上级的法律、法规和规章，事实上很难掌握。……这种状况已经给深圳市的建设和管理造成了一定的混乱，随着深圳经济特区立法数量的增加，这个问题将越来越突出”〔4〕。
　　　　　　四、对当前中央和地方立法关系的思考
　　关于中央和地方立法权限划分的讨论，主要集中在是“统”还是“分”上。“统”到什么程度，“分”又如何分法？这个问题在任何时间、任何国家都有。在我国表现尤为突出。而要搞清这一问题，必须对以下的问题加以探讨和澄清。
　　　　1.地方立法权的扩大，有利于地方法律体系的建设，也有利于中国法制体系的整体发展。从而有利于我国的经济市场化的进一步发展。
　　有人认为，市场必须是统一的，涉及到统一的市场经济的法规，都必须由中央统一制定。这种观点，有一定道理，但不完全对。因为中国现在统一的市场还并未形成。即使市场统一了，但我国各地的情况千差万别，在某些领域，中央很难找到一个适当的比照参数来制定适合全国各地发展水平的统一法律。比如，以上海为比照参数制定的房地产管理方面的法律在甘肃就绝对行不通。因为这两个地区的经济发展水平、市民的生活水平、自然条件和人文地理位置等的差别都太大了。如果非要用统一的法律来规范全国的各种经济秩序，只能造成法律在某些地区形同一纸空文，并容易造成不同地区间的冲突。就连在欧共体这样一个统一市场内，法律也还没有完全统一。而在美国这样一个发育、完善了几百年、各州经济发展已经相当平衡了的老牌资本主义大市场，绝大部分关于市场经济的法律仍然是由各州制定。　　美国的《统一商法典》（Uniform Commercial Code）从开始编篡（1942 年）到最后一次补充修改（1987年），历时近半个世纪。目的之一即是统一各州商法。现已被几乎所有的州和特区承认和采用。但它只规范商业领域，其范围是在半个世纪中逐步扩大。经历了漫长的时期才取得了50个州的承认。我国的市场经济才刚刚起步，而且是在一个由完全的计划经济向市场经济转型的过程之中，公有制还占很大的比例，再加上各地区发展的不平衡等因素，由中央统一制定关于市场经济的法律，将不仅不利于地方立法的发展，也不利于市场经济的发展。
　　相反，如果给地方以更大的立法自主权，让各省都根据本地的实际情况制定法规，那么制定出来的法规就有很大的可执行性。同时，各地立法的经验可以供中央立法总结参考。而中央与地方的立法机关在长期的接触、协商和妥协过程中，也可以逐渐寻找到二者关系的最佳点。至于由此而产生的法律冲突问题，则可通过制定《冲突法》、《立法法》，建立全国性法规检索系统，甚至修改《宪法》等办法来解决。
　　　　2.地方立法权的扩大，在我国现有的政治经济体制下，不可能对中央权威造成威胁，更不可能导致“地方割据”。
　　有人不赞成中央立法权下放。认为地方立法权的扩大，会导致“地方割据”。甚至有些深圳市的立法干部都认为深圳的立法权太大了，应往回收。理由是中国太大，一放就乱；中国从没有分权概念，只有割据概念。他们举出近年来出现的“棉花大战”、“猪肉大战”以及广东法官到广西执行判决被打的事例，来说明地方坐大而引起的地方保护主义。这些担心不无道理。但笔者认为，没有分权概念，并不能成为不要分权的理由。任何事情都是从无到有，正因为没有，才要培养。其次，正如法学家凯尔逊所指出的，全部的集权与全部的分权只是理想的两极，因为法律社会里有一个集权的最低限度与一个分权的最高限度，国家才不致瓦解〔5〕。立法权的划分也同样如此。我们这里谈的分权， 是相对的，有一定限度的，并且是在强调中央相对集中立法权前提下的地方有限分权。即使是像美国这样的联邦制国家，每个州的权力也并不是无限大，联邦政府仍然有宪法赋予的集中权力，如调整州际贸易等。
　　客观来看，地方立法权的扩大，也很难导致“地方割据”的结局。这是由中国现有的政治体制和市场经济发展本身的要求所决定的。中国立法机关的改革，从来是跟在政治体制改革的后面。而现在的局势是，中国的经济体制改革一直在进行着，但政治体制改革则相对滞后。所以，如果说会发生“地方割据”的话，可能的次序也应该是：经济—政治—法律。而不是相反。实际上，中央对各地立法机关的控制还是非常有效的。除了法律上的规定，如省级立法要向全国人大及其常委会备案，还有组织、人事等传统方法的牵制。地方虽获得了比过去多得多的立法权，但与许多国家相比，还是远远不够的。更何况中国地区差异巨大，有些落后边远地区，手中有权也不会或没有条件使用。比如西藏，迄今为止，一共才制定了50个左右的地方性法规。而四川却达不到200 个左右。至于深圳，立法权是否太大，这要看实际需要。深圳与香港一河之隔，可以说势必会和香港成为一个经济共同体。这就需要深圳在各个方面都能够尽量与香港接轨，包括法律。而实际上现在深圳的法律制度还远远达不到这个要求。即使说深圳的立法权确实过大了，那它也只不过是中国偌大版图中的一个小城市，而且是由中央划出来的一个特别实验区。它的立法权的扩张，不要说威胁不到整个中国的权力结构，对广东省的权威也构不成大的威胁。因为中央随时都可以取消给它的授权。而且，工业革命以来的历史证明，市场经济越发展，其配置劳动、资源和资金的无形力量越会冲破一切不合理的行政藩篱。历史上的那种“地方割据”很难重演，而现实中的暂时“经济割据”或迟或早都会在经济发展中得到解决。
　　　　3.中央和地方立法权限的划分，应该以既维护必要的中央权威、又鼓励地方的大力发展，既立足于眼前、又为未来奠定良好的基础为原则和出发点。
　　中央和地方立法关系的变化之所以引起人们的关注。是因为老的权力格局发生了变化，新的又未建立起来。而这种变化说明，过去规范权力划分的宪法、法律制度已经远远不适用了。那么，在新的制度还没有形成之前、也就是在目前的这个过渡期间，应该依照什么原则和采取什么样的方案来划分中央和地方的立法权限呢？国内法学界和立法工作者在1994年召开的《立法法》起草研讨会上，提出了立法权限划分的三条原则：1）符合宪法的规定。2）有利于调动各立法主体的积极性。 3）权限划分宜粗不宜细。我认为此三条在目前条件下还大体可行。因为现行的《中华人民共和国宪法》作为根本大法，当然应该成为国家权力划分基本依据。不过，宪法中的有些规定也不是完全适应现实的发展需要的。所以，应该以第二条原则来加以协调，也就是扩大地方立法的权限。而在转型时期，很多事情是过渡性的，一时难以看清楚，因此，权限划分原则一些，有利于立法机关随着形势的转变和本地区的特殊情况及时立法。
　　与此同时，国内有人提出三种划分中央与地方立法权限的方法：（1）原则划分、具体列举与排除相结合。即规定各种法规的制定原则，列举可以规定的事项，排除不得规定的事项。（2）原则划分、 部分列举与排除相结合。规定原则，只列举中央专有立法权，排除不能规定的事项。（3）维持现状。只规定行政法规、地方性法规的制定原则。 同时对现行的做法予以总结和完善，如先行立法等。
　　笔者认为第三种方法在现阶段比较可行。因为：第一，在立法体制未进行大的改制前，立法权限划分得再怎样清楚都很难保证实行。立法权不独立于行政权，下放的权也可以随时被收上去。第二，转型期中，一切都在变动，立法的主体以及主体间关系也会随时变动。在大环境未稳定之时，要将某一关系固定下来，收效不会很大；反而可能束缚立法机关手脚，延误一些对经济发展至关重要的法律的制定，从而影响整个制度转型的进展。因此，制定《立法法》等法律和规章，对摆正立法主体之间的关系、在技术上划分各立法机关之间的权限范围有一定的帮助，但解决不了根本问题。第三，应该让中央和地方各显神通、大量立法。惟此才能在中国建立起浓厚的法律基础、积累丰厚的立法经验、并摸索出二者之间最佳的权力定位和关系。在这之后，再来以某种形式将其权限划分的规则固定下来，将会比现在更容易些、也会更合理、科学和可行一些。
　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：李小明）＊
　　注释：
　　〔1〕《中华人民共和国宪法》第89条。
　　〔2〕见刘曙光、 唐泰来“论授权立法与建立深圳特区法规体系”。《特区法制》，1993年3月。
　　〔3 〕王成义“立法权分享的革命——深圳立法权的界定与行使”，《特区法制》1993年3月。
　　〔4〕刘曙光、唐泰来“论授权立法与建立深圳特区法规体系”
　　〔5〕凯尔逊《法律与国家》（台）正中书司1974年版，第378页，雷菘生译。
　　
　　
　　
中国法学京23-29D410理论法学·法史学李亚虹19961996 作者：中国法学京23-29D410理论法学·法史学李亚虹19961996

网载 2013-09-10 21:43:44

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