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    一、婚姻法中的夫妻财产制与民法中一般财产关系的区别
    夫妻财产制又称婚姻财产制，它是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、 使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等方面的法律制度。与民法 中的一般财产关系相比，夫妻财产制呈现出以下特征：
    1.夫妻财产制只能产生于具有特定身份的主体之间。与民法中的一般财产关系不同， 夫妻财产制只能以具有夫妻身份的当事人为主体，如果当事人之间不存在合法的夫妻身 份，即使双方存在同财共居的事实，其财产关系也只是一般的财产关系，而不是夫妻之 间的财产关系。而民法中的一般财产关系以一切具有平等属性的自然人、法人为主体， 法律对其彼此间的身份既不过问，也无要求。
    2.夫妻财产制是一种具有依附性和可变性的财产制。与民法中的一般财产关系相比夫 妻财产制并不能独立存在，它是一种具有依附性的财产制，必须依附于夫妻的人身关系 ，以其人身关系的建立为存在的先决条件。如果当事人之间不具有夫妻身份，也就不存 在夫妻财产制。因而夫妻财产制在具有依附性的特点的同时，还具有可变性，一旦夫妻 身份解除，它也就随之而消灭。
    3.夫妻财产制不具有等价、有偿性。作为一种具有经济内容的财产制形式，夫妻财产 制与民法中的一般财产制不同，它并不具有等价、有偿的性质，对当事人权利义务的要 求也不对等。其财产制以男女平等为原则，以保护家庭中的弱者为理念，当事人只要具 有了夫妻的身份，对夫妻财产即具有了平等的权利与义务，即使是在分别财产制之下， 对无个人财产或个人财产较少的夫或妻一方，也有一定的占有、使用对方财产和受对方 扶养的权利；在婚姻关系解除时，还可以享受平等分割财产的权利。
    二、我国夫妻财产立法应考虑的因素
    夫妻财产制属于一国固有法的范畴，因此，在进行夫妻财产立法时，除应借鉴世界各 国的相关制度外，应从本国的实际出发，进行考虑。而纵观世界各国的立法情况，可以 看到在进行夫妻财产立法时所遵循的原则虽然大体相同，但各国最终适用的财产制形式 却大相径庭，即便一些国家适用了相同的财产制形式，其内容也会各不相同。因此，在 我国夫妻财产立法的过程中，应考虑以下因素对立法的影响：
    1.社会生产力水平
    社会生产力水平是决定夫妻财产制确立的一个重要因素，有什么样的社会生产力水平 就会有什么样的与之相适应的夫妻财产制度存在。在生产力水平极其低下的原始社会， 人们的劳动所得用于消费后，几乎没有多少剩余，因而也不存在夫妻财产制产生的物质 基础，整个社会实行的只能是原始共产主义。而随着社会生产力水平的提高，夫妻财产 制度也从无到有并经历了一个不断发展变化的过程。纵观世界各国夫妻财产制的发展道 路，我们可以看到无论是古罗马最早实行的夫妻财产吸收制，还是后来在许多国家普遍 实行过的统一财产制、联合财产制、共同财产制、分别财产制、所得共同制，每一种财 产制形式在一个国家得到确立都与该国现实的社会生产力水平密不可分，这从我国夫妻 财产制的发展历程中也可以得到很好的说明。在我国古代的自然经济状态下，由于生产 力水平的不发达，男女婚后的财产关系融合在大家庭的财产关系中，因而并不存在所谓 的夫妻财产制度。新中国建立后，与当时的社会生产力水平相适应，婚姻法规定的夫妻 财产制是一般共同财产制。30年后，在制定1980年婚姻法时，社会生产力水平已比之建 国之初有了很大提高，因而法律限制了夫妻共同财产的范围，改为适用婚后所得共同制 。改革开放后，我国的社会生产力有了高速的发展，经济实力得到加强，人们的财产数 量增加，种类丰富，用于生活后有了较大剩余，因而在2001年的婚姻法修订中，个人特 有财产制得到了确立，夫妻约定财产制受到了重视。但因我国仍处于社会主义初级阶段 ，与西方发达国家相比，生产力水平仍有待提高，反映到夫妻财产制的立法上，则是夫 妻财产制立法比较滞后，许多规定不健全。
    2.社会基本经济制度
    如果说社会生产力水平的高低决定着一个国家夫妻财产立法水平的高低的话，那么， 一个国家实行什么样的基本经济制度将直接或间接地决定其所采用的夫妻财产制形式。 在以实行生产资料私人占有制为主体的国家，在私人财产神圣不可侵犯的宪法理念的影 响下，法律非常重视对私人财产关系的调整，反映到夫妻财产的立法上，一方面是以分 别财产制为基础或折衷的财产制形式受到各国立法的重视，如现今的大陆法系和英美法 系国家，除法国外，基本都采用分别财产制或分别财产制与共同财产制的折衷形式为其 法定财产制；另一方面是立法非常重视对夫妻财产的规范，不仅有关财产关系的立法在 整个婚姻家庭法中占据了大量的篇幅，而且其规定都相当详细完备，体现了法律对夫妻 财产关系的重视。而在以实行生产资料公有制为主体的国家，情况则正好相反，在公有 财产神圣不可侵犯的理念的影响下，法律重视对公有财产的保护，其立法的重心在于规 范国家财产和集体财产，对私人财产的保护则重视不够，反映到夫妻财产的立法上，一 方面是大多选择以共同财产制为法定财产制形式，另一方面是法律对夫妻财产的规定大 多过于简略，仅用不多的几个条文一笔带过，如我国、前苏联及原东欧国家的夫妻财产 立法。
    3.家庭的职能
    家庭的职能是指家庭在人类生活和社会发展方面所起的作用。社会形态不同，社会生 产力水平不同，家庭所担负的职能也会有一定的差异。但一般认为以下职能是不同社会 形态下的家庭所应共有的，即进行人口再生产的职能、组织生产和消费的职能、扶养的 职能和教育的职能等，而且这些职能还会随着社会生产力水平及生产关系的变化而不断 变化，其结果就是在不同的时代、不同的国家，家庭所重点担负的职能各不相同，由此 而影响着夫妻财产制的立法。如在欧美国家，由于社会保障系统的健全和完善，原由家 庭所承担的扶养的职能部分转由国家来承担，因而其夫妻财产的立法可以集中考虑夫妻 个人的需要及其人生价值的实现，故除法国外，其它国家都以分别财产制或具有分别财 产制形态的婚姻财产增值共有制为其法定财产制形式；而社会主义国家由于生产力水平 不发达，社会保障制度建立较晚，保障范围狭小，家庭扶养仍然是家庭的一项核心职能 ，故为了便于这一职能的履行，国家多以共同财产制为其法定财产制。这也就是我国之 所以选择共同财产制为法定财产制的原因。
    4.传统文化因素
    传统文化因素对一国立法的影响，早在18世纪时就为历史法学派所认识。该学派的代 表人物萨维尼认为，法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深地植根于 一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普通的信念、习惯和“民族的共同意识” 。就象民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是由民族特性、“民族精神”决定的[1 ](P82)。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，也专门论述过法律和构成一个民族的精神 、风俗与习惯的原则的关系。而在所有的法律中，婚姻家庭法是受一国传统文化因素影 响最深的法律，历史上曾继受了大陆法系和英美法系立法传统的国家，不管这些国家是 属于欧美的国家，还是属于亚非的国家，在其财产法已完全是大陆法系和英美法系的产 物或翻版的情况下，其有关婚姻家庭的立法却仍然基本保持着本民族的风格，即使有所 继受，也是在不根本抵触本国传统习惯的前提下缓慢完成的。所以台湾学者史尚宽先生 认为，“亲属法多为各法律体系所固有，夫妻亲子之自然关系，莫不受其社会环境、风 俗、人情之影响，各有其传统，故亲属间之法律关系，多随习俗而移转，其与‘国情’ 不合之规定，鲜能发挥其效用。”[2](P5)作为婚姻家庭法组成部分的夫妻财产制，由 于其存在必须以夫妻的人身关系的发生为前提，故其立法也必然受到人身关系的制约与 影响，在选择夫妻财产制形式时就不能单从立法技术上考虑，而必须联系一国的历史文 化传统。正是基于这样的原因，因此，我们可以看到世界许多国家的夫妻财产制立法虽 然都以男女平等为其考虑的首要原则，而且都认为自己的立法采用的财产制形式最能体 现这一原则的理念，但各国最终适用的财产制形式却五花八门，大相径庭，其基本的原 因就在于各国传统文化的不同。而我国选择共同财产制为法定财产制也与我国历史文化 传统有很大关系。同财共居是我国千百年以来的家庭生活现象，家庭成员之间共同财产 、共同居住、共同消费，因而与此相联系的财产制形式只能是家庭财产共有制，个人财 产因已融合在了家庭共有财产之中，因而既无独立存在的价值，也无独立存在的必要。 而夫妻一体主义的影响，又加重了人们的财产共有制观念。因为按夫妻一体主义的要求 ，夫妻婚后无论在人身方面还是在财产方面都将融为一体，人身方面既已不分你我，财 产方面也应不分彼此，所以在夫妻一体主义的影响之下，人们在选择夫妻财产制形式时 ，必然偏好共同财产制形式。虽然新中国的建立早已打破了这些观念赖以生存的土壤， 但是其影响仍然得以沿续。加之共同财产制本身所具有的对家庭弱势群体利益的维护、 对家事劳动的承认等合理性因素，使其在现代社会仍具有广泛的适用性。所以，我国的 夫妻财产制立法从表面上看，似乎是因受了前苏联模式的影响才采用了共同财产制形式 ，但其深层次原因应是传统因素的影响。正是由于这一财产制形式植根于民族的土壤中 ，使其虽历经半个世纪的风雨，仍有其适用的价值。
    三、夫妻财产立法应遵循的基本原则
    “夫妻财产制是规律夫妻财产关系之法律。从规律夫妻关系之点观之，理应属于身份 法之范围，但从规律财产关系之点观之，其又脱不了财产法之性质。”[3]正是由于夫 妻财产制所呈现出的这一特点，因此在进行夫妻财产立法时，必须对其应遵循的原则重 新进行设置，而不能一律委之于《民法典》总的原则去调整，也不能单纯依照婚姻家庭 篇的基本原则去规范。从国外的情况看，在以民法典为表现形式的大陆法系国家，夫妻 财产立法在遵循民法典所规定的基本原则的同时，还针对夫妻财产关系的特点，确立适 合的具体原则，以指导其立法及司法活动。而在以单行法为表现形式的英美法系国家， 夫妻财产立法在符合民事法律总的基本规则的同时，也结合其自身的特点，通过法律规 范的形式体现其具体原则的要求。所以，尽管在不同的法系或国家，法律原则的表现形 式各不相同，如有的在法律中明确作了规定，而有的则没有明文规定，但在其立法时， 都有指导其立法工作的准绳则是相同的。我国在进行夫妻财产立法时，也应从夫妻财产 制自身的特点出发，确立适合于其的基本原则。那么，夫妻财产立法应遵循哪些基本原 则呢?笔者认为我国在设立夫妻财产制时，以下原则是必须考虑的：
    1.维护夫妻关系的平等
    “法的理念，不外乎正义，正义的本质就是平等。”因而，在夫妻财产制的立法上， 追求夫妻关系的平等既是社会正义的要求，也是男女平等原则在家庭领域的具体体现。 自资产阶级在反封建的过程中提出“自由、平等、天赋人权”等主张后，世界各国先后 在其宪法和婚姻家庭法中确立了男女平等原则。在这一原则的指导下，在家庭关系中， 夫妻地位平等、人格独立的主张在立法上得到了具体体现。在夫妻财产立法方面，夫妻 关系平等的具体体现就是夫妻财产权利与财产义务平等。为了体现这一原则，许多国家 废除了违背夫妻地位平等的财产制度而改为采用体现男女平等的财产制。如德国最早采 用管理共同制(联合财产制)为其法定财产制，但由于这一财产制使妻子在婚姻关系存续 期间丧失应有的财产权利，违反了男女平等的精神，所以改为采用分别财产制。虽然分 别财产制充分体现了男女平等的精神，但抹杀了妻子管理家务、养育子女的职能，最后 采用了可以兼顾两方面利益的婚姻财产增值共有制作为法定财产制。瑞士也同样如此， 现已把法定财产制由联合财产制改为所得参与制。英美法系国家历来以分别财产制为其 法定财产制，也是基于维护夫妻关系平等的意识。因为他们认为，分别财产制使夫妻婚 前和婚后所得的财产不因结婚而发生财产上的共有，各自仍能保持经济上的独立，这体 现了对个人价值的肯定和对个人财产权的保护。但同时也意识到，在分别财产制下，对 于专门从事家务劳动的一方的利益是无法进行有效保护的，所以在离婚时，在双方没有 协议的情况下，则根据财产公平分割法来分割夫妻财产，以弥补分别财产制之不足。我 国在夫妻财产立法上，把维护夫妻关系平等作为首要考虑的原则，根据我国的国情和妇 女现实的经济地位，以共同财产制中的婚后所得共同制为法定的夫妻财产制形式，在这 一财产制下，男女双方不论个人收入多少，对夫妻财产都有平等的权利，同时负有平等 的义务。
    2.体现夫妻关系的本质特征
    婚姻关系实质上是一种伦理关系，因婚姻而产生的夫妻财产关系也必然需要体现婚姻 的这一伦理特征。男女双方结婚后，即成为婚姻共同体的成员，彼此之间不仅在人身方 面相互依赖，在财产关系方面也将产生密切联系。因此，世界各国在设立夫妻财产制时 ，都必须考虑夫妻关系的这一本质特征，使所采用的夫妻财产制既有助于促进夫妻关系 的稳定、平等、和谐，也有助于保障扶弱育幼的家庭职能的实现。而就体现夫妻关系的 本质特征而言，“共同财产制较其它夫妻财产制为优。盖共同财产制之本质思想，在使 夫妻的经济生活与身份生活趋于一致，而表现其在内部并对外部均为一体，即使家庭成 为社会的单一体，而符合婚姻的伦理机能。”[4](P105)分别财产制虽然能够比较充分 地体现男女平等的原则，但却并不完全符合夫妻关系的本质特征，这从德国由分别财产 制改为婚姻财产增值共有制的过程中可以反映出来。为了体现夫妻关系的这一特征，不 以共同财产制为法定财产制的许多国家采用了分别财产制与共同财产制相结合的财产制 形式，或虽仍适用分别财产制，但在婚姻关系终止时，通过法院的裁判，使夫妻分别所 有、分别管理的财产适用共同财产的原理进行分割，以弥补分别财产制下对婚姻共同体 中弱势一方权益保障不充分的缺憾。如在美国，采用分别财产制的各州对离婚时未达成 财产处理协议的婚姻当事人适用公平分割法分割夫妻财产。而我国选择共同财产制为法 定财产制也正是出于这样的考虑。
    3.保护交易的安全
    交易安全泛指与交易活动有关的一切安全问题，是与静的安全相对应的一个概念，又 称之为动的安全。静的安全是指对本来享有的利益，由法律加以保护，不容他人任意夺 取；动的安全是指对取得利益的合法活动加以保护[5](P5-6)。“现代民法不同于古代 民法的一个重要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易 安全的维护。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护 的是交易安全。”[6](P31)婚姻家庭法作为民法的一个组成部分，现代民法注重交易安 全维护的理念也必然在其夫妻财产关系中得到体现，因为正如林秀雄先生所言：“夫妻 财产制本来是规范夫妻内部之财产关系，但近代以来，由于资本社会的发达，交易趋于 频繁，若夫妻中之一人与第三人为交易时，则涉及夫妻与第三人间之财产关系，亦即， 制定夫妻财产制时，不仅须注意夫妻内部之平等，尚须顾及交易之安全……。”因此， 在当今世界各国的夫妻财产立法中，维护交易安全的原则也是设立夫妻财产制时应予考 虑的目标。而法律对交易安全的维护，实质上是对交易活动中善意无过失者利益的保护 。为了体现法律的这一保护精神，世界各国有关夫妻财产的立法在最有可能影响交易安 全的领域，即夫妻约定财产制中，对夫妻财产协议的订立、变更和废止等都有形式要件 与实质要件的规定，并对其将要产生的法律效力作出明确规定。如《法国民法典》规定 ，夫妻间的所有财产协议都应在公证人前作成，并在结婚前将该证书送交身份官员。有 关夫妻财产协议的条款，在婚前变更的，应按制作的程序进行；婚后变更的，必须由法 院经判决确定，并进行公告。夫妻对结婚之前的负债或者因继承及赠与带来的负债，其分摊不得损害债权人的利益。所有场合，债权人均保有扣押原作为质押物的财产的权利；在债务人的动产物品已经混同在共同财产之内且不能按照第1402条所定规则进行鉴别时，债权人甚至得就全部共同财产请求清偿(第1501条)。我国婚姻法在约定财产制部分对分别财产制的形式、效力等的规定，也体现了对交易安全的维护精神。
    4.兼顾个体利益与社会利益的均衡
    法的创制就是通过对人们的法律权利和义务的设定，来分配和协调各种利益。在夫妻 财产制创制的过程中，既需要尊重公民个体对其财产的权利，给予其行使财产权利的自 由，也需要注意协调与社会的关系，兼顾到社会的利益。而在婚姻家庭领域，社会利益 的维护就体现在对家庭中弱者利益的保护方面。中外各国，家庭中的弱势群体以妇女、 儿童、老年人和病残者为多，法律在设定夫妻财产制时，对这部分人的利益应给予充分 考虑。分别财产制虽然能够维护个体对其财产的权利，但其适用的前提条件是夫妻双方 同等的经济地位。如果夫妻之间在经济上处于不同的地位，如一方有经济收入而另一方 从事家务劳动，则这一财产制的实行只会加剧夫妻之间事实上的不平等。因而，采用这 一财产制的国家不得不在夫妻财产制终止时，通过适用共同财产制的原理或用法院的裁 判来弥补其不足，以体现对社会利益的维护。而共同财产制的适用则是对社会利益维护 的具体体现，因为这一财产制的实行，淡化了夫妻双方各自取得财产的多寡和能力的差 别，维护了弱势一方对家庭财产的平等权利，同时也兼顾了从事家务劳动一方的利益， 但对个体利益的维护却有不足之处。因而许多国家创立了兼顾个体利益与社会利益的新 型财产制形式，即折衷了共同财产制与分别财产制两者优点的婚姻财产增值共有制(或 称为所得参与制、净益共同制、剩余共同制等)。在我国新婚姻法中，我国通过共同财 产制的设立以及规定离婚时的经济补偿、对生活困难一方的经济帮助，体现了对社会利 益的维护，同时，也通过约定财产制的规定，以体现对个体利益的尊重，这体现了立法 对两者利学术探索昆明48～52D412民商法学杨晋玲20052005价值判断问题是民法问题的核心。在价值取向多元的背景下，民法学者如何能够经由 理性的讨论，就具体的价值判断问题寻求相互理解，进而达成价值共识，是本文讨论的 重点。论文在简要评析法律论证理论得失的基础上，以中国民法学者最低限度的价值共 识为前提，提出两项民法学者讨论价值判断问题的实体性论证规则：即在没有足够充分 且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的 情况下，不得主张限制民事主体的自由。论文认为，民法学者讨论价值判断问题，惟有 以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证 方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成 价值共识。本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石张长浩，西安政治学院武装冲突法方向硕士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089杨晋玲，云南大学法学院副教授，硕士生导师。(云南　昆明　650091) 作者：学术探索昆明48～52D412民商法学杨晋玲20052005价值判断问题是民法问题的核心。在价值取向多元的背景下，民法学者如何能够经由 理性的讨论，就具体的价值判断问题寻求相互理解，进而达成价值共识，是本文讨论的 重点。论文在简要评析法律论证理论得失的基础上，以中国民法学者最低限度的价值共 识为前提，提出两项民法学者讨论价值判断问题的实体性论证规则：即在没有足够充分 且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的 情况下，不得主张限制民事主体的自由。论文认为，民法学者讨论价值判断问题，惟有 以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证 方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成 价值共识。本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言，本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”，主要考虑到两点，一是“个案”的着重点在个人、个体本身，在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面，而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点，显然，使用“个案”更加贴近本文中的涵义；二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石

网载 2013-09-10 21:29:53

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