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　　间接故意犯罪形态问题的讨论由来已久，实际上这是一个纯理论性的问题，如何于实务中解决这个问题，现有刑法规定并未提供令人满意的答案。当我们已知某种故意犯罪成立，那么这种犯罪主观上是否具备直接故意和间接故意两种形态呢？答案应当是肯定的。但是，当涉及具体的犯罪时，许多学者却经常忽略了这一点，通常认为这种犯罪是故意犯罪，但只能由间接故意构成。正如笔者在研究刑法第407 条违法发放林木采伐许可证罪主观特征时所遇见的问题，大多数学者几乎都持这种观点。由此引发笔者对间接故意的兴趣与思考，究竟问题的症结何在？试申言之。
　　　　　　一、间接故意内涵的界定
　　间接故意犯罪类型是否为刑法故意犯罪的规定所含括，刑法第14条明确规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这一规定揭示了犯罪故意应由认识因素和意志因素两部分构成。换言之，行为人能够认知其行为具有社会非难性，同时希望或者放任其行为发生的心态，则构成刑法意义上的犯罪故意。由此可见，刑法规定本身并未将犯罪故意厘为直接故意和间接故意，直接故意与间接故意的划分完全是一种理论层面上的研究。但探究间接故意的价值取向对犯罪故意理论具有积极的作用勿庸置疑。
　　间接故意与直接故意的分野源于刑法第14条对行为人意志因素的表述，即“希望或者放任”的心理态度。希望行为危害结果发生为直接故意；放任行为危害结果发生为间接故意。理论界关于间接故意概念的介述基本上援此为据，虽争鸣不甚激烈，但仍然存有几种不同的解释：其一，间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。（注：参见高铭暄着：《刑法总则要义》，天津人民出版社1986年版，第125—127页。）其二，间接故意是指明知自己的行为可能会发生某种危害社会的结果，并且放任这种结果的发生。（注：参见王作富着：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第162页。）其三， 犯罪的间接故意是指行为人明知其行为可能引起某种危害社会的结果，并且有意放任这种结果的发生。质言之，预见到危害结果发生的可能性，而加以放任，就是间接故意。（注：参见陈兴良着：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992 年版， 第167页。）
　　关于间接故意的涵义，不仅学界的见解不尽相同，各国的刑事立法也不一致。仅有少数国家刑法中明确规定了间接故意的内容，如俄罗斯、台湾地区等；多数国家的刑事立法未作规定，但其中一些国家的刑法能够反映间接故意的内容，如《奥地利刑法》第5条第1款规定：“行为人有意实现法定构成之事实且明知其可能实现而予以认许者，为故意。”《澳门刑法》第13条第3 款规定：“明知行为后果可能使符合一罪状之事实发生，而行为人行为时系统受该事实之发生者，亦为故意。”《罗马尼亚刑法》第19条规定的间接故意是：“预见到行为的结果，虽不追求其发生，却接受了该结果发生的可能性。”显然，这些规定并未对行为人的认识程度加以限制。英美法系的学者认为，故意既指希望结果发生的直接或目的之心理状态，也指间接故意。只要证明被告人预见到自己的行为是“事实上的必然”会造成这些结果，不管是否系故意的，均可成立或推定为“间接”故意。（注：不管是预见到事实上的必然性，还是预见到“极大的可能性”，都仅仅是推定故意的证据，只有事实上的必然性，才足以作出这种推定。赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第13—14页。）大陆法系学者的故意界说多采用容认主义，（注：容认主义，又称为容认说，主张不以仅认识犯罪事实为己足，且亦不以意欲（希望）结果之发生为必要，而系以容认犯罪事实之发生为己足之学说。洪福增：《论故意》，载台湾《刑事法杂志》第16卷第1—2期。）普遍认为，凡在目的上实现犯罪事实之发生者，为直接故意；凡容认实现必然的伴随目的行为而发生之恶害者，为准直接故意；凡预见伴随目的之行为可能发生的结果，而予以容认者，为间接故意。（注：参见洪福增着：《刑事责任之理论》，台湾1982年版，第142页。）前苏联学者指出：行为人认识到产生结果的必然性，则不属于有意识地放任。（注：法律没有把意识到后果的必然性列入故意的某个形式，刑法理论界和刑法实践对认识到后果的必然性有不同的看法。在这种情况下，分析犯罪人心理状态的差异会使我们得出这样的结论，即某人已经意识到了必然会发生某种结果，但他无视这一点，继续实施自己的行为，他在心理上更希望产生这种结果，而不是有意识地放任。根据这种情况，应当把认识到产生结果的必然性看作是直接故意的一种表现。别利亚耶夫等主编：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第151页。）这一结论为我国理论界间接故意的通说所承袭。 至于立法者为何沿用1979年刑法第11条有关故意的内容而未作任何删改，考其原因在于，无论行为人主观上出于直接故意还是间接故意对其承担故意犯罪的刑事责任并无影响，所以立法者于刑法条文中没有对直接故意和间接故意的区分予以明定。
　　笔者以为，上述三种间接故意的概念基本上揭示了间接故意的本质特征。但第二种表述中并列使用了“可能”和“会”两个词，表明了行为人对危害结果发生的可能性认识和必然性认识，这两种认识混合使用，混淆了直接故意与间接故意的界限。第三种表述中的“有意”，则具有某种希望的意志，而“放任”是希望意志的派生意志，那么用“有意”来修饰“放任”也存在意思上的重叠。因此，间接故意，应指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。正如英国学者边沁所言：“在意图的结果中，有直接故意的结果与间接故意的结果。当某结果的发生构成行为人决意实施该行为预期的诸原因的连锁的一环时，该结果便为直接的或直线的结果；与此相反，当行为人实行该行为时虽然发现某种结果，认识到该结果可能发生，但是，该结果的发生不是构成其预期的连锁的一环，那这种结果便是间接的或附属的结果。”或许这种说明更能揭示间接故意的本意。实践中无论是间接故意，还是直接故意，对故意犯罪的成立及责任并无影响，因为刑法惩治的犯罪行为绝大多数系故意犯罪（少数为过失犯罪），所以，只有将间接故意与刑事责任联系起来加以研究，才能突显其现实意义。否则，没有必要划分故意的类型。
　　　　　　二、间接故意的构成要素问题
　　　　（一）间接故意构成要素中的认识因素
　　间接故意的构成要素在心理形式上由认识因素和意志因素两个部分组成。所谓认识因素，是指行为人对其行为造成危害社会结果的可能性认识。这是理论上通行的解释。然而，刑法第14条所反映的认识因素内容仅为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，单纯理解法条的语义，我们可以得出这样一种结论，间接故意与直接故意在认识因素上具有相同性，这与学理上解释的间接故意认识因素大相径庭。可以选择的答案有二：一是立法者并无划分间接故意与直接故意的竭力意图。因为，通观整部刑法典难以寻到直接规定间接故意的相关条款，换言之，行为人主观上是否出于间接故意，并不影响其刑事责任的承担。二是立法者确有划分间接故意与直接故意的意图，由于存在立法技术上的失误，而未将间接故意认识因素的内容载明。笔者以为，正确的答案只能是前者。尽管我们可以探讨立法的不足，但没有必要怀疑立法的意图。立法者将间接故意订入条文之中并非难事。如1996年《俄罗斯联邦刑法典》第25条第3 款规定：“如果犯罪人意识到自己行为（不作为）的社会危害性，预见到可能有发生危害社会的后果，虽不希望，但却有意识地放任这种后果发生或对这种后果采取漠不关心的态度，则犯罪被认为是具有间接故意实施的犯罪。”（注：参见黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第12页。）台湾刑法对间接故意的规定是：“行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违背其本意者，以故意论。”（注：《台湾刑法》第13条第2款， 陶百川等纂：《最新综合六法全书》，台湾三民书局1996年版，第857页。 ）可见，立法者并无明确区分间接故意与直接故意的意图。因此，我们的研究宗旨应建立在深层的理论之上，而不是品评立法的优劣。然而，由于刑法对间接故意认识程度未作规定，所以为讨论间接故意的认识因素埋下伏笔。
　　间接故意的认识因素，是行为人对其行为社会危害性存在与否的一种主观认识。这种认识程度究竟表现为“可能性认识”，还是“必然性认识”，抑或是两者兼有，此乃学界讨论的焦点问题。（注：在危害结果发生的认识因素上，有的学者认为既包括可能性的，也包含必然性的。如姜伟在《犯罪故意与犯罪过失》中，指出：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，不仅包括对危害结果一定会发生的认识，也包括对危害结果可能会发生的认识。也有的学者则认为，间接故意的认识因素，仅涵盖认识的可能性。如苏联着名刑法学家A·H·特拉伊宁在《犯罪构成的一般学说》中，将间接故意称为可能的故意，他指出：可能的故意——它的特点也就在于——就在于犯罪人在不希望、但却有意识地放任发生的结果，是可能的，也就是说，可能发生，但也可能不发生。）有的学者指出，间接故意认识因素的明知程度，体现为两个方面的内容：一是认识到自己的行为必然会产生危害社会的结果，同时在内容方面行为人也对行为的目标对象以及诸环境因素有较为明确的认识；二是行为人认识到自己的行为可能产生危害社会的结果，同时在内容方面行为人对于行为目标对象以及其他环境因素的认识却是模糊或不明确的。（注：参见刘生荣着：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第205页。）行为人对“可能”发生危害社会结果的认知， 是基于当时的客观条件产生的，这种客观条件既包括外在的客观条件，也包括行为人自身的客观条件。外在的客观条件，主要是指犯罪的时间、地点和自然条件制约，以及犯罪对象、作案工具和所采取的行为方式等条件；行为人自身的条件，表现为行为人的年龄状况、身体状况、精神状况，以及是否具有某种专业知识、技能和掌握某种专业知识或技能的程度等条件。在上述客观条件存在的前提下，行为人对其行为即将引发的危害结果产生了或然性的，而不是必然性的认识。因此，行为人对危害结果的可能性认识，是间接故意的意志因素即存在的前提和基础。如果行为人明知某种危害结果必然发生而决意为之，那么，行为人所持的心理态度也就超出了间接故意的范畴，而跨入到直接故意的领域。
　　间接故意的认识因素由认识内容和认识程度两个部分组成。其认识内容与直接故意的认识内容具有一致性。事实上认识内容决定着行为人的认识程度，除具有专门知识者以外，行为人应对整个犯罪活动情况有一般性的认识。而且对这些因素的认识，只能是一般或大致的认识，而不是确切或精确的认识。认识的内容主要包括：（1 ）行为的实际情况。在不同的犯罪中它有着不同的内容，必须认识到的内容包括明知做什么或正在做什么；在某些犯罪中必须认识到的内容有：行为的方式，行为的时间，行为的地点等。（2）行为的结果。（3）行为与结果之间的因果关系。（4）说明犯罪客体的事实。这些事实主要指犯罪对象， 其次指那些能够说明被侵害社会关系的其他事实，如社会心理影响，社会正常秩序等。（5）行为的社会危害性。当行为人实施犯罪行为时， 对这些内容具有一般性认识即为己足。正如德国刑法学者梅兹格所说“在行为人所属的常人领域的平行性评价”。这种认知并未反映间接故意认识因素的实质特性，决定间接故意认识因素的关键是行为人的认识程度。由于刑法规定仅表述为“明知会”，并未指明认识程度是一定还是可能，所以导致理论界的纷争。通说认为，间接故意只能是认识到危害结果的可能发生，如果行为人预见自己行为的结果必然发生，那就不能说他对结果发生或不发生抱着听任的态度了。因为在这里，其预见中根本不存在结果不发生的问题。（注：参见高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第128页。）有的学者提出， 明知自己行为必然发生危害结果而放任这种结果发生的心理态度也是存在的，这种情形也是间接故意。（注：参见朱华荣：《论我国刑法中罪过的内容和形式》，载《法制建设》1984年第1期。）
　　笔者认为，间接故意的认识程度只能是行为人对危害结果发生的不确定性认识，即“可能性认识”，而不包含“必然性认识”。因为在某些情况下，尽管行为人对危害结果的发生确属明知，但对其行为间接导致的危害结果的认知是不确定的。例如，甲欲投毒杀乙，并在乙的食物中投放了毒药，乙与丙共食该食物后死亡。对造成丙死亡的结果，行为人仅具有可能性的认知，而不具有必然性的认知。因此，间接故意的放任心理只能建立在预见到事物发展客观结局的多种可能性和不固定性的基础上。行为人只有认为自己的行为可能发生，也可能不发生特定的危害结果，才谈得上放任这种结果的发生。对危害结果必然发生的认识和在此基础上的犯罪决意，充分证明了行为人不是有意地放任危害结果的发生，而是以自己的行为向着自己确信必然会达到的目标努力，是积极地追求危害结果的发生。正如英国格兰维尔·威廉斯教授所指出的：间接故意是指你能清楚地看到某种事情，但你视而不见。形象地说，其结果不是你直接追求的目标，但你把它作为你的直接故意（希望—故意）的不可避免的和“必然”伴随的副产品而予以接受。行为有一对孪生的结果，甲和乙；行为人所要的是甲，并准备接受那不是所希望的孪生的乙。换句话说，间接故意就是某种明知或认识到某事即将发生的情况。（注：［英］格兰维尔·威廉斯着，周叶谦译：《论间接故意》，载《法学译丛》1988年第6期。）笔者赞同这种论点。
　　　　（二）间接故意构成要素中的意志因素
　　间接故意的意志因素与前述间接故意的认识因素紧密关联，而且是间接故意构成的决定因素。正是由于行为人主观上具有对某种犯罪行为的危害结果认知的可能性，才导致其对危害社会结果的发生采取放任的心理态度。
　　所谓意志因素，即放任的意志，是指行为人为了某种利益，而甘冒某种危害结果发生的风险的心理态度。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第56页。 ）理论界对间接故意意志因素的介述，可以概括为四种学说：其一，放任说。认为间接故意犯罪是指行为人认识到自己的作为或不作为对社会的危害性，并预见到它对社会的危害结果，而且有意识地放任这种结果发生的行为；其二，同意说。认为间接故意犯罪是指行为人意识到自己的行为或不作为可能产生为法律所禁止的结果，并同意这一结果发生的行为；其三，容忍说。认为间接故意犯罪是行为人明知有危害结果发生的可能性，却对其结果采取了容忍的态度；其四，不违背本意说。认为间接故意犯罪是指行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生并不违背其本意的行为。（注：参见陈兴良着：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第168—169页。）上述四种学说中，“放任说”普遍为刑法理论界与实务界所接受，并成为间接故意意志因素的通说。通说的依据是刑法第14条规定，即“放任这种结果发生”。这里的“放任结果发生”并非仅就间接故意的意志因素而言。如前已述，既然刑法没有明确规定间接故意的内容，那么“放任结果发生”所对应的是故意犯罪的意志因素，因而，这种“放任”既可以是间接故意的意志心态，也可以是直接故意的意志心态。笔者认为，研究间接故意的“放任”心态，首先应排除那种明知会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的直接故意情形。
　　事实上间接故意所表现的“放任”心理态度应作何解。“放任”一词，从语义上理解，是指听其自然，不加干涉的意思；从心理学上讲，“放任”不是一种独立的意志形式，任何放任的心理都不是毫无情由地自发产生的，总是依附于一定的希望意志形成的；从罪过理论上分析，刑法理论界认为“放任”的涵义是一个较为复杂的问题。对“放任”的理解主要有以下三种：其一，行为人在当时的情况下，对于危害结果是否真的要发生，是处于一种不能肯定的状态之下，行为人虽不希望这种结果发生，但又不设法防止其发生，而是采取听之任之、漠不关心的态度。（注：参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第245页。）其二， 间接故意犯罪中，行为人对危害结果并不是完全持“漠不关心”的态度。由于危害结果是基于实现行为人所追求的目的行为而发生的，行为人在明知自己的行为会发生这种危害结果的情况下，为了达到其既定目的，仍然付诸现实，这本身就意味着行为人对所放任的危害结果具有自觉容忍其发生的心理态度。这种心理态度表现为实现他的既定目的比防止发生危害结果更为重要，因而危害结果的发生并不违背行为人的意志。（注：参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第247—248页。）其三，在间接故意犯罪的情况下，行为人开始萌生的意志形态确系不希望危害结果发生。但是，这种不希望并非放任意志形态的真正含义。任何间接故意犯罪，都是以追求某种目的结果为前提的；正是这种目的结果，导致行为人原本不希望危害结果发生的意志形态产生了性质上的变化。这种变化表现为：行为人既然明知自己的行为会发生某种危害结果，也不希望这种结果发生，那么，只要停止实施预定行为，危害结果就不会发生。但是，行为人为了追求另一目的结果，执意实施预定行为。此时，其主观上则会产生一种矛盾：既不希望危害结果发生，又想实施会引起这种结果发生的行为。矛盾斗争的结果仍然是决意实施预定行为，于是原有的不希望意志形态自行消失，转化为对危害结果的发生抱听之任之的放任意志形态。（注：参见赵国强：《论刑法中的故意》，载《全国刑法硕士论文荟萃（1981届—1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，第229页。）
　　笔者认为，在故意犯罪的意志因素中，存在着希望意志和放任意志两种表现形式。希望意志存于直接故意之中；放任意志则存于间接故意之内。“放任”的精义是，行为人在追求客观结果时的一种消极心理态样，即介于积极追求和反对之间，不计后果的心理态度。这种心理态度本身包含了一种不顾危害后果发生，执意实施一定行为或不实施一定行为的内容。如果说对行为结果的可能性认识表现了行为人的主观“故意性”；那么对结果发生的放任意志，则反映其非直接追求客观结果的“间接性”。
　　间接故意除具有上述本质特征外，其明显的表象特征是行为人追求的结果与实际发生结果之间的偏差。对行为人来说，主观上的放任心理态度不具有独立性，行为人的希望意志（包括犯罪的意志和非犯罪的意志）多数是伴随着其追求某种利益的同时滋生。因而，很难追寻其作为故意犯罪应具备预谋的特性。正是这种意志的无预谋性，揭示了行为人对可能发生的结果所怀有的不确定性，而行为人对这种不确定性结果所采取的行为，又是其追求结果得以实现的手段。换言之，行为人为追求其希望达到的目的，采取了放任各种可能结果发生的心理态度，并且在行为过程中，这种放任危害结果的性质和程度随着行为人所要实现的希望意志发生了转移，使得行为人希望意志的结果和放任意志的结果产生偏差。事实上并没有发生行为人所希望发生的结果，而是放任的可能性结果成为现实。这种“放任”的意志与其所依附的主意志之间存在一种必然的联系。
　　　　　　三、间接故意与直接故意的界限
　　刑法条文本身并未指明何种状态下的犯罪为直接故意或间接故意。理论界根据刑法第14条的规定对直接故意与间接故意加以区分，并对行为人承担刑事责任的“度”加以理论上的分解。之所以将直接故意与间接故意于理论认识上区别对待，是因为实践中刑法分则的规定通常直接适用于行为性质和刑罚轻重的确定，而这些条款仅有故意犯罪或者过失犯罪的适用规定，并无惩罚直接故意犯罪或间接故意犯罪的内容。在司法实践中，认定某种犯罪行为的主观罪过形式，也仅就其是出于故意，还是出于过失加以认定，并不强调具体区分哪些属于直接故意犯罪，哪些属于间接故意犯罪，而且于司法文书中亦无需表明这些内容。因此，可以说直接故意犯罪和间接故意犯罪在实务界均被视为故意犯罪。但是，理论上划分故意犯罪内容的主导思想，是基于故意犯罪的危害程度不同，以及适用刑罚上应轻重有别。
　　直接故意和间接故意构成因素上既有相同之处，又存有区别。相同之处体现为：两者的认识因素都包含对行为社会危害结果的明确认知；两者的意志因素都不排斥危害结果的发生。这说明两种故意具有形式上的共同特性。两者的重要区别主要有三个方面：一是认识因素上的差别。直接故意的认识因素反映了行为人对危害结果发生的“必然性或可能性”的认知；而间接故意的认识因素只能是行为人对危害结果发生的“可能性”认知。二是意志因素上的不同。行为人对危害结果发生的心理态度是区分二者的关键。直接故意的心理态度是希望意志，即积极追求危害结果的发生。在这种心理支配下，无论行为人对危害结果发生的认知是必然的，还是盖然的，行为人都会采取积极行为，设法创造条件，克服外在的阻力追求犯罪结果的发生；而间接故意的心理态度是一种放任意志，而非希望意志。犯罪结果的发生并没有违背行为人的本意，即使犯罪结果没有发生，行为人亦不感到懊悔。在这种心理的支配下，行为人对犯罪结果的发生既不会积极地追求，也不会采取一定的措施防止危害结果的发生。因此，直接故意和间接故意在意志因素上的显着差异，是区别两种罪过形态的关键所在。三是行为与结果联系上的差异。直接故意是希望发生某种特定的结果，行为人采取的积极行动是直接导致结果发生的因素，此时犯罪行为与特定犯罪结果之间存在一种必然的联系。而间接故意行为人基于对某种危害结果发生的不特定认识，其行为与危害结果之间的联系则处于一种不确定的状态，因而导致危害结果的不特定性。换言之，危害结果与行为是不一致的，行为不是导致某种犯罪结果发生的必然手段。如果已产生特定的危害结果，则间接故意犯罪成立，反之，则不构成间接故意犯罪。行为与结果之间联系上的不一致性，也是区分直接故意和间接故意的标准之一。
　　　　　　四、间接故意与过于自信过失的界限
　　　　（一）间接故意与过于自信过失的异同
　　过于自信过失犯罪隶属与过失犯罪形态中。根据刑法第15条的规定，过失犯罪，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生危害社会的结果。这一涵义本身揭示了过失犯罪形态中包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种形式。其中过于自信的过失，是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，而轻信能够避免，以致发生这种危害结果的心理态度。这种心理态度反映了行为人对危害结果的预见性、可避免性和行为人心理上的轻率性。这种有认知的过失形式与间接故意在某种程度上具有雷同之处，由于过于自信的过失和间接故意都是对危害结果有所认知，所以，两者的界限极易混淆。故有必要对其异同进行分析。
　　理论界的通说认为，过于自信过失与间接故意的相同之处在于：两者都预见到危害结果发生的可能性，但主观上都不是希望危害结果发生。不同之处在于：过于自信过失对危害结果的发生是不希望，间接故意对危害结果的发生或不发生都不存在希望。（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第132页。 ）笔者认为，两者的区别主要体现为构成因素上的不同：
　　一是认识因素上的差异。有的学者指出，两者在认识程度上仍然存在不同。因为刑法明文规定，在间接故意的情况下，行为人对于可能发生的危害结果是“明知”，而在过于自信过失的情况下，行为人对于可能发生的危害结果在认识上只是“预见”。“明知”与“预见”从主观上看，对客观事物发展的认识程度是不一样的。（注：参见吉罗洪等：《试论间接故意犯罪与过于自信过失犯罪的异同》，　载《法学杂志》1989年第1期。）从认识因素上分析， 尽管两者对危害结果都具有一定程度的认知，而且在认识内容具有一致性，但无论这种内容认知的程度如何，即使是可能的、模糊的，甚至是不确定的，也不能否认两者对客观危害结果发生的程度具有认识上的差别，两者于认识因素上的差异即反映于此。间接故意对危害结果发生的认识是或然的，行为人对这种或然结果的发生能够有所预见，但所预见只是该结果转化为事实的可能性，这种转化不仅没有违背行为人的意志，而且与行为人对结果的原始认识也不存在偏差，因此，行为人对危害结果的不确定认识与实际结果之间存在一种不确定的联系。而过于自信过失的心理态度，是行为人已然预见到危害结果发生的可能性，由于其过高地估计自身因素和客观有利因素，认为可以避免危害结果的发生，或过低地估计了导致危害结果发生的可能程度，以至于其可能性认识成为事实。从这一点上看，似乎行为人对结果的原始认知和现实结果的发生也存有一致性。但过于自信过失与间接故意对危害结果的可能性认识程度的不同之处在于，间接故意对危害结果由可能性转化为现实性具有认知，而过于自信过失对可能性危害结果转化为现实则缺乏认识，因为行为人基于其自身能力、技术、经验和某些外部条件，轻信可能性的危害结果不会转化为事实，如果危害结果的事实发生了，则违背了行为人主观意愿。因此，虽然两者对危害结果都具有可能性的认识，但对危害结果转化为现实的可能性程度的认识并不一致，这种认识程度上的偏差是区分两者认识因素的标志。如果行为人对危害结果发生的可能性认识与危害结果的实际发生完全一致，则行为人的罪过形态属于间接故意；如果行为人对危害结果发生的可能性认识与危害结果的实际发生出现认识上偏离，行为人的主观心理态度应是过于自信的过失。
　　二是意志因素上的差别。从意志因素上看，两者对危害结果的发生都持有一种不积极追求的心理态度，然而，在间接故意和过于自信过失的内涵中，对这种消极心理态度的要求是不同的。间接故意犯罪的客观危害，其社会危害性显然大于那些对危害结果已经有所认识，但轻信能够避免的过于自信过失的行为。间接故意行为人虽不希望危害结果发生，但对危害结果的发生采取不反对也不排斥的态度，在这种“放任”的态度支配下，行为人不希望危害结果发生的心理态度，并不是建立在能够控制事态发展的自身主客观条件之上，而是将这种希望寄托在其自身因素以外的其他外在的、偶然的因素中。如果行为人的行为受外在因素的影响，使其放任行为的结果没有发生，则没有违背其不追求危害结果发生的主观意愿；如果行为人放任偶然事件发生，也就意味着放任危害结果的发生，该结果的发生虽然不是行为人所希望的，但其并没有采取任何措施去防止危害结果的发生，此乃行为人对危害结果发生的外在因素依托。过于自信的过失的行为人不仅不希望危害结果发生，而且希望通过自身的内在与外在的条件积极避免危害结果的发生，即危害结果的发生是违背行为人主观意愿的。当行为人预见自己的行为可能发生危害结果，“轻信”能够避免，这种轻信则建立在一定因素基础上。行为人“轻信”的依据主要体现在自身能力方面，如技术、经验、知识、体力等因素，其次是外在的他人预防行为或固有的预防措施，以及自然现状等客观因素抑制结果发生的辅助作用。因此，行为人是否“放任”结果的发生（依据客观条件的发展变化）或“轻信”结果不会发生（即依据自身的能力和客观有利因素）亦是区分间接故意和过于自信过失的标志。
　　　　（二）间接故意与过于自信过失的划分标准
　　间接故意与过于自信过失从理论上比较容易划分，即根据两者在意志上的不同加以区分，表现为放任属间接故意，表现为轻信能够避免则属过于自信过失。有的学者进一步指出，轻信危害结果能够避免，是指行为人采取积极措施或以存在其他实际情况为根据的，如果毫无实际根据，只是侥幸地认为不会发生危害结果，那就是放任危害结果的发生，属于间接故意了。（注：参见黄荣坚：《刑法解题——关于故意及过失》，载台湾《辅仁法学》第8期。）然而，这种划分过于空泛， 难以作为司法实务中的依据。关于间接故意与过于自信过失的划分标准存有多种理论，主要有可能理论、盖然理论、容忍理论、漠然理论、防果理论、认真理论等。（注：参见洪福增：《论故意与过失之界限》，载台湾《刑事法杂志》第19卷第6期。）
　　间接故意与过于自信过失无法从认识程度上作出明确区分。因为两者都只认识到危害结果发生的可能性。虽然两者之间可能确实存在程度上的差别，但试图划分一个明确的界限则难以实现。由于认识程度与意志态度为两种不同性质的因素，在“可能”这一程度范围内，两者无法等同，因此，从认识程度上亦无法直接推断是何种意志态度。危害结果发生的可能性极大，如行为人采取积极措施以防止其发生，仍是过于自信过失；危害结果发生的可能性较小，如行为人不采取积极措施防止其发生，却属间接故意。显然这种盖然理论无法对间接故意与过于自信过失作出划分。
　　在具体判断行为人主观心态时，应当以容忍理论为基础，结合防果理论和盖然理论来划分间接故意与过于自信过失。行为人对于危害结果是采取放任的态度，还是不希望其发生而轻信能够避免的态度，是确定属于间接故意还是过于自信过失的根本标准。但此标准过于空泛的弊端，须以防果理论和盖然理论加以补充。如行为人采取了切实的行动防止危害结果的发生，应属过于自信过失，除非有确凿证据证明行为人对危害结果存有放任心态；如行为人未采取任何措施防止危害结果的发生，应为间接故意，除非有确凿证据证明行为人根据当时客观条件认为危害结果不会发生。
　　由于间接故意与过于自信过失在认识程度上毕竟存在那种并不很明确的差别，而危害结果发生的可能性大小又是一个直接比较容易把握的内容，所以在判断行为人是放任还是轻信能够避免时，还应该参考盖然理论。当危害结果发生的可能性非常大时，应倾向于认定为间接故意；当危害结果发生的可能性很小时，首先应考虑的是过于自信过失。但盖然理论只能为判断行为人的意志态度提供一种思维方向，确定行为人对危害结果的发生是间接故意还是过于自信过失心态，还必须以容忍理论结合防果理论为标准。
　　　　　　五、间接故意犯罪的犯罪目的与犯罪未遂问题
　　间接故意的罪过形态属故意犯罪的范畴，因而不可避免地涉及犯罪目的，以及犯罪未遂问题。对此问题目前主要有三种论点：其一，间接故意有犯罪目的，也有犯罪未遂。
　　其二，间接故意无犯罪目的，但有犯罪未遂。
　　其三，间接故意无犯罪目的和犯罪未遂；但是在间接故意犯罪无未遂问题上，提出用犯罪目的来论证是不妥的，应当贯彻“犯罪构成要件说”，用间接故意犯罪构成主客观要件的特点以及犯罪未遂的主客观特征来论证。犯罪未遂的主客观特征，就是行为人着手实行犯罪后未能齐备犯罪既遂特定的客观要件，主观上特定的犯罪意图未能实现。间接故意犯罪从客观上看，并无特定的既遂要件，而是多样性和不固定性的结局；从主观上看，无特定的犯罪意图，而是包含有多样性和不确定结局的放任心理。这种放任心理根本谈不上“得逞”与否，在客观方面也不可能存在齐备犯罪既遂要件的情况，因此，间接故意犯罪不存在犯罪未遂问题。（注：参见高铭暄、赵秉志主编：《中国刑法学发展的历程》，中国方正出版社1999年版，第24—25页。）
　　笔者同意间接故意犯罪既无犯罪目的也无犯罪未遂的主张，但是确立这一主张的立足点既不能仅从犯罪目的与犯罪既遂的角度着手，也不能单从间接故意的视角去分析，应综合三者的特征进行横向的探究。
　　首先，犯罪目的是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害社会结果的主观反映。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷）， 中国人民大学出版社1993年版，第120页。 ）这种主观的反映是以危害社会的结果为内容，以积极追求危害结果的发生为形式。因此，犯罪目的是希望意志的核心，反映了直接故意的心理内容，由于犯罪目的在犯罪构成要件中不具有普遍性，因而只能作为犯罪构成的补充要件。也就是说，犯罪目的可以成为直接故意犯罪构成的补充要件，而不能作为间接故意犯罪主观内容的反映。因为，间接故意的意志因素是“放任”，而不是追求。在间接故意犯罪过程中，放任结果的发生是追求结果（目的结果）的附属，或者说是追求结果的衍生，所以放任本身没有目的可言，故可否认了间接故意罪过形态中存有犯罪目的的论点。
　　其次，犯罪未遂是指已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2 卷），　中国人民大学出版社1993年版，第310页。）根据犯罪未遂的内涵， 可见其特征是已经着手实施犯罪、犯罪未能完成以及未完成是由于犯罪分子意志以外的原因造成的。浓缩这三个特征，用简短的语言形容犯罪未遂的突出特征就是“未得逞”（未得逞已经涵盖了着手实施，没有着手实施也就无是否得逞可言）。而确认间接故意犯罪是否“未得逞”，应认定行为人追求的直接结果的派生结果是否发生，如果发生，则是“得逞”；如果该派生结果没有发生，则是“未得逞”。进而推论，如果派生的结果“未得逞”，则不成立间接故意犯罪的情形，因此，间接故意犯罪不存在未遂形态。
　　　　　　六、结语
　　综上所述，对间接故意犯罪形态特征的剖解，意在推动故意犯罪理论的深入研究与思考，进而修正立法上存有的微瑕。间接故意并非独立存在的一种故意犯罪形态，而是与直接故意相依存的特殊形态，刑法中不存在主观上仅由间接故意构成的犯罪。由此可见，间接故意是以“可能性”的认识因素为基础前提要素，以“放任”的意志因素为核心要素，并以危害结果的实际发生为最终成立要件的犯罪形态。如果在间接故意犯罪构成要件中，缺乏核心因素和必备条件，则不足以构成间接故意犯罪。在间接故意犯罪的形态中，由于行为人意志因素上不存在对某种目的积极追求，故而犯罪目的与构成间接故意犯罪的意志因素在客观上相互矛盾；同样犯罪未遂的条件也不符合间接故意意志因素的要求，故而也不存在客观行为“未得逞”的问题，所以，间接故意犯罪形态中不涉及犯罪目的和犯罪未遂问题。
法学家L京31～38D414刑事法学杜澎20002000杜澎，天津市高级人民法院法官，全国法院干部业余法律大学天津分校、天津市法官培训中心副教授。 作者：法学家L京31～38D414刑事法学杜澎20002000

网载 2013-09-10 21:50:14

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