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　　君子协定是市民社会的常见现象，作为主要依道德而非法律约束当事人行为的协议，其在具有“君子一诺重千金”传统美德的中华民族，无疑更有生存土壤。然而，长期以来，我国学界对于君子协定未予足够重视，以至于连一个权威性的定义也难觅踪迹：有的将君子协定认定为不具备法律效力的协议；有的指出君子协议是靠感情维持的协议；更多的则将口头约定的合同或合同内容称作君子协定。① 实务上，与君子协定相关的纠纷也无统一、明确的裁判依据或理论基础。例如，作为典型君子协定的好意同乘关系，有时被等同于无偿客运合同关系，有时则按照道德关系处理。② 基于此，本文不揣浅陋，试就君子协定的概念、判断标准、 法律适用等进行初步研究，以抛砖引玉、就教于大方。
　　一、君子协定的概念与适用范围
　　（一）君子协定的概念
　　在英美法上，按《简明牛津英语辞典》的观点，君子协定指在法律上没有强制力而仅仅具备对个人的道义上（honors）有拘束力的协议。《牛津法律大辞典》则认为，君子协定指由两个或两个以上当事人达成的由于明示规定或法律技术上的瑕疵而不像契约那样具有法律强制力的一种协定。③ 在大陆法上， 君子协定有“好意施惠关系”（Gefaeligkeitsverhaltnisse）、“情谊行为”、 “社会层面的行为”等称呼，指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚，实施的使另一方受有恩惠的关系。④
　　两大法系对君子协定界定视角迥异：大陆法系从行为构成的角度进行定义，重在强调协议当事人主观上欠缺设定法律关系的意思；英美法系则从法律效力角度立论，以强调君子协定为不具备法律强制力的协议。一般而言，行为欠缺设定法律关系的意图与协议不具备法律效力之间具备因果关系，是一个问题的两个方面，故两种定义并无本质差别。综合起来，君子协定应有以下两个基本法律特征：
　　1.君子协定是协议，也属当事人合意的产物。对此，英美法的立场远比大陆法明确，由于大陆法从行为角度下定义，而行为向有单方行为、双方行为等之区分，故形式上似乎大陆法系应存在单方的施惠行为，而不全属君子协定（或协议）。其实，所谓单方的好意施惠纯属望文生义、误读法律之解，在大陆法系，当事人的合意也应该成为解读君子协定的基本切入点。
　　君子协定往往是出于单方良好道德初衷而设，且当事人的道德水平越高，施惠行为也就越普遍。然而，如赠与合同一样，如果仅仅有当事人单方主动采取施惠意图及行为，而没有相对方的同意及接受，施惠行为也无法产生效力，哪怕是道德上的效力。而一旦君子协定涉及法律讼争，更应从双方协议视角厘清内容、适用法律。例如，常见于母公司向子公司的交易对象提供的安慰函（comfort letters）， 本属为促成他人双方达成协议而出具的单方允诺，但实务上却无不将其按双方协议对待。⑤
　　应该指出，君子协定并不以一方主动施予恩惠为必要。此点可以以日本最高裁判所1967年9月29日的一个判例为证：A与Y为同一作业工地的工人， 事故发生当天下午，Y开私车外出办事，A要求同乘，并于一路上饮酒过量。当日晚6时，Y在营业所所长家办完事，欲将处于醉酒状态的A留在所长家，但A不顾劝阻，顽固坐在助手席不肯离去。Y在驾车回家途中发生事故致使A死亡。本案中，Y提出A不顾劝阻硬要乘车，不属于君子协定的受惠人，但三审法院法官皆承认，尽管有上述事实，但是Y最终允许A乘车，因此也构成好意同乘关系（即君子协定关系）。⑥ 现实中，君子协定可基于多种动机而达成。例如，作为典型君子协定的好意同乘关系至少可被区分为：（1）单纯的搭便车，可理解为双方互不主动邀请；（2）同乘者被邀请参与，被动享受利益（例如带情人坐在旁边驾车兜风）；（3）同乘者主动要求参与，并对驾驶者（施惠人）给予指导（例如坐在旁边参与驾驶意见）；（4）同乘者主动要求参与，驾驶者在其控制或指导下驾驶。⑦
　　2.君子协定是没有法律拘束力的协议。君子协定尽管为当事人合意之产物，但此种合意并不产生法律拘束力，⑧ 有人戏称：君子协定并非在两个君子间定下的协议——当事人往往均希望相对方严格遵守协议而自己却根本不需要遵守协议，此种行径与君子行为甚至是背道而驰的。⑨
　　君子协定不以施惠人负法律上的义务为前提而多以受惠人无偿获利为宗旨。此项特点使君子协定与无因管理类似，然二者存在本质区别：作为法律事实，无因管理是准法律行为或事实行为，为法定之债产生的原因，⑩ 而君子协定却非属具备法律意义的行为；无因管理的管理人须有为他人利益而管理的意思（管理意思），且该种意思不得违反本人明示或可得推知的意思，而君子协定则不必要求当事人有管理意思；无因管理中的管理人须承担善良管理人注意义务，而如果对君子协定也设置这种要求，则对于施惠人不公平。
　　作为当事人合意的产物，君子协定已具备合同之“形”，二者也十分容易混淆，德国学者豪普特（Haupt ）甚至将君子协定径直归于“基于社会接触而形成的事实上的契约关系”之列。(11) 在我国， 按照事实上的契约关系处理君子协定已为相当多法院接受。(12) 其实，君子协定与合同不同：（1）合同主要面向一般理性人，因此要求合同主体具有相应的行为能力，并需要履行理性人的注意义务；君子协定当事人则可以不具备合同所要求的行为能力。（2）合同的主要内容须确定；而君子协定的内容往往不很清楚，在表达上往往采用一些笼统的含糊的语言，比如商业上常见的安慰函（comfort letter）。(13) （3）合同以双方必须有创设法律关系或产生法律效果的意向为必要；(14) 而君子协定行为人一般属于具有良好道德风尚的人，其目的不在于产生法律上的效果，而为道德上好意使然。值得注意的是，“事实上契约关系”理论将缺少法效意思的诸如典型社会交往行为也视为合同，将传统合同（意思合同）外的事实按契约处理，具备当事人合意的君子协定更易被认定为事实契约。然而，事实契约理论篡改了合同之本质，模糊了契约与非契约的界限，造成合同法固有体系的混乱，故近世鲜有倡导者。因此，“事实契约关系”绝非契约关系，承认君子协定为事实契约关系本身就认可了君子协定与契约存在本质差异。（4）合同对双方当事人均有强制拘束力，而君子协定则为自始没有法律拘束力的协定，特别是，当事人不享有请求相对人实际履行的权利。君子协定也不同于无效合同，君子协定根本无产生法律效果的意思，法律放任当事人依道德而自治；而无效合同当事人往往有产生法律拘束力的意思，只不过该意思被法律否定。(15) 这种法律对当事人意思自治干预程度的变化，可导致一个社会关系在无效合同与君子协定中转换，例如在台湾地区民法典债编修正前，因婚姻居间而作的报酬约定无效；债编修正后，婚姻居间中的报酬约定成为君子协定。(16)
　　虽然有以上区别，但是君子协定与合同依然存在紧密关系，特别是当合同无法成立或有不适宜成立合同的场合时，君子协定可以成为合同的替代品。例如，在复杂交易关系中，从为订立合同而进行接触、谈判到合同正式成立，其中当事人可达成诸多中间协定，这些协定总体上可分为程序上的协定与实体上的协定，其中程序上的协定包括各种订约意向书，而实体上的协定则指已经具备未来合同条款而尚未最终签署的协议。后者往往被推定为已经是有效成立的合同，而前者则被普遍定性为君子协定。(17) 再如，受对价理论（consideration）的影响，很多英美法院不愿强制履行家产处分或社交问题的有关允诺，(18) 而这些没有对价的协议则可归于君子协定之列。此外，由于英国法上没有行政合同的概念，在其经典判例（Rederiaktiebolaget Amphitrite v. the King）中， 法院明确承认政府订立的“合同”不具备法律效力，这样的合同也属于君子协定。(19)
　　君子协定尽管没有法律拘束力，但也不得违反法律的强行性的规定或以损害相对人利益为目的，否则法律会强行干预施以管制，当事人也无法拥道德而自治。君子协定是道德协议，但并不等于承认君子协定（或者好意施惠关系）中的施惠人必须为负有“道德义务”，一般地认为“道德义务”是特定的“义务”，其范围比君子协定的“义务”窄。(20)
　　综合以上两个特征，君子协定可定义为没有法律拘束力的道德协议。
　　（二）君子协定的适用范围
　　古罗马法不承认奴隶的人格，故以奴隶为主体之一的“契约”不归法律调整；被家父权关系联系在一起的人之间的债、没有特定形式的简约等也属于道德管辖的范围，于上述情形，当事人之间只能创设君子协定；(21) 《优士丁尼法典》则倾向于将一切道德的、宗教的或其他社会渊源的具有财产特性的债都列入“自然债”的行列，而这些“自然债”也属于君子协定的范畴。在现代社会中，法律功能的扩张导致君子协定的范围大大压缩。根据杜那（Van Dunné）的考察，荷兰法院甚至明显存在将君子协定尽可能地判断为合同的倾向。(22) 可见，君子协定为无法律拘束力的道德协议，其与合同的适用领域之间呈此消彼长的动态交错关系。在经验上，一般认为下列协议可认定为属于无法律效力（contextual no law）的君子协定：(23)
　　1.君子协定广泛适用于不便于司法裁判的领域。这一领域的君子协定可分为三类：家庭成员之间的君子协定；朋友之间的君子协定；其他社会行为导致的君子协定，比如，民事领域的好意同乘关系或搭便车行为等。此类君子协定又以家庭成员之间的君子协定为典型，在英美法系的一个经典案例中［Balfour v. Balfour (1919) 2KB 571］，Atkin法官认为，夫妻之间关于支付生活费的约定超出了合同的领域，……因为，每一个家庭都是一个国王法令所不能涉及的领域。大陆法系学者也普遍认为法律并不适于处理复杂而敏感的亲情问题。(24)
　　受现实主义思想影响，英美法更注重司法裁判的便利性在判断是否构成君子协定上的决定作用。这在两大法系对待集体劳资协议是否为法律合同的态度上窥其一斑。大陆法系一直承认集体劳资协议属于劳动合同，而在英美法其属于君子协定。在Ford Motor Co. v. AEU一案中，法官明确指出，集体劳资协议之所以应为君子协定，其中最重要的理由是，诉讼不是促成良好的劳资关系的最好办法。(25)
　　2.君子协定在商事领域也有一定的适用。首先，在商事领域内法官一般推定商人有使协议产生法律拘束力的意图，(26) 以尽量将商人间的协议按合同对待。例如，我国《合同法》第302条第2款规定，“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”对上条的“经承运人许可搭乘的无票旅客”，有的学者认为应理解为好意同乘者，当事人间成立君子协定。我们不赞成这一观点，并认为当承运人为商主体即专门从事旅客运输业务者时，法官应推定经承运人允许搭乘的当事人间成立无偿运输合同；而当承运人是一般的民事主体，此时当事人间成立好意同乘即君子协定关系。其次，除了前文所言及的，君子协定可在商事活动中扮演合同的替代品角色外，君子协定尚可在以下场合大显身手：第一，很多金融担保函也是君子协定，常见的有安慰函（comfort letters）；第二，君子协定还可以是正式合同的附件；第三，按照麦考利（Macauley）先生的研究，在国际商务中很多当事人希望采用君子协定以建立一种稳定的、良性合作关系。这种关系不是依赖于遵守法律而是由当事人按照本领域的道德传统行事得以维持的。如果某人违反了这种协定，则违反者将接受的惩罚是“其他人再也不会与他交易”而不是法律责任。(27) 例如，主要由犹太人把持的国际钻石珠宝业，就普遍适用君子协定。
　　二、君子协定的判断
　　（一）君子协定当事人意思表示的特征
　　1.君子协定的意思表示须满足消极意义上不产生法律效力的要求。现代合同法认为，合同成立的根本要件是当事人须有产生法律关系的意图。(28) 君子协定当事人没有产生法律关系的意图，相应地其中的意思表示必存在某种缺陷，理论上对这种缺陷的性质形成两种观点：（1）欠缺效果意思说， 该说认为君子协议是欠缺效果意思的意思表示；（2）欠缺受法律拘束的意思说，波洛克（Pollock）认为如果人们约定一块出去散步或者读书，那不是具备法律意义的协议。因为他们的意图不是产生具备法律效力的合同而是超越法律意义的协议，这种协议不能创设任何权利和责任。梅迪库斯指出，考察一个协议是否为君子协定的关键是当事人是否有受法律约束的意思或法律后果意思。(29) 我们赞成第二种学说，因为效果意思指行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思，效果意思是意思表示的主观构成要件之一，但并非意思表示的必备要件。欠缺效果意思的意思表示，视为意思表示错误，而非意思表示不生法律效力。(30) 君子协定中意思表示只须在消极意义上“不产生法律上的效力”即可，并无强求其在积极意义上须具备产生特定法律效果的意思之必要。
　　2.君子协定的意思表示具备抽象性。其不等同于“出现问题时不起诉的意向或愿望”这一类具体的愿望。(31) 君子协定的意思表示与合同中要约、承诺的意思表示分处于事物的两极：一个意思表示越详细、越明确，越容易被推定为要约，(32) 反之一个意思表示越抽象、越笼统，则越容易被推定为君子协定。
　　3.君子协定的意思表示一般是真实的。君子协定的意思表示往往基于良好道德信念而为，这种“意思表示”一般是真实的。这使之不同于游戏表示（Per jocum），游戏表示是当事人基于游戏目的而做出的， 并且预期相对人可以认识自己欠缺诚心的，不真实的意思表示。(33)
　　（二）君子协定的推定规则
　　判断当事人是否存在订立君子协定的意图属意思表示解释问题。其中依照一般经验判断则属于意思表示解释中的推定，而前文所述的君子协定适用范围则是推定的基本依据，除外还有以下推定或判断规则：
　　1.依当事人的明示成立君子协定。按照当事人意思自治原则，当事人当然可以有意避开法律调整，只要其避开法律不违反法律的禁止性规定，则这种“规避法律”的行为当然应该允许，如在Rose &Frank v. Crompton &Bros Ltd(1925)AC445一案中，依据当事人在文书中所作的“该文件不产生契约效力”之明确约定，法院判定当事人间成立君子协定。(34) 霍姆斯认为， 尽管双方对正常合同的全部条款达成清楚的协议，然而只要其同时清楚地表明协议不产生法律效果而仅仅具备道义拘束力，则协议仍为君子协定。在此情形下，君子协定也是“意思自治”这一法律原则的产物。(35)
　　2.依当事人之间设定无偿、单务关系而推定成立君子协定。从市场理性人角度出发，合同往往是有偿、双务为典型，而无偿、单务协议则可推定成立君子协定，具体而言：首先，赠与、借用、无息借贷等虽然是无偿协议，但其牵涉到财产权利的让渡与利用，使他们成为合同（法律）关系，能实现对相对人的法律约束，有利于提高当事人的注意标准，故此类关系一般不能成为君子协定。(36) 其次，以当事人提供某项行为或服务为标的（主要是作为）的无偿关系可推定为君子协定，但其例外是：如果当事人旨在设定无偿委托合同或其他旨在创设信任关系的合同，则不能构成君子协定，因为委托合同一般是基于特殊人身信赖而发生的法律关系，这种法律关系的注意义务往往要超出一般的注意义务，而君子协定一般不以创设信任关系为目的，也不需要人身信赖，不能构成法律上的注意义务。其实，如果无偿关系已经形成“特殊亲密关系”，则从救济角度而言，当事人之间是合同关系还是君子协定关系对裁判结果已没有影响。(37)
　　以上规则是实践经验的积累结果，是推定规则。这提醒我们判断一个协议是否具备产生法律效力的意图不能过多依赖上述推定法则，而必须最终通过解释当事人的意图判定一个协议是否为君子协定。(38)
　　（三）君子协定意思表示的解释问题
　　1.以相对人的合理理解为判断基准。判断当事人是否具备在法律上受有拘束力的意思应该以谁的意思为准？对此有以相对方的意思为准及以双方的意思为准两说，前者认为法官须依对方当事人合理理解作为判定一个合意是合同还是君子协定（《欧洲合同法原则》2：102条）。(39) 后者认为， 只有双方当事人都有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质，反之则为君子协定。也就是说，不仅给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力，而且受领者也是在这个意义上受领这种给付的才能构成法律行为。如果双方不存在上述意思则不得从法律行为的角度评价这种行为。(40) 我们赞成前一种学说，以双方的意思为准并未确立明确的判断依据，这不仅不利于解决纠纷，也不利于尊重相对方的意思以保护交易安全。
　　2.以客观标准认定当事人意图。当事人意图的认定标准有主观、客观两种。主观标准以探求当事人的内心真实意图为宗旨，因其尊重当事人自己的选择，完全符合君子协定的本质，故曾被两大法系的法院广泛采用，现在其合理性受到质疑：其一，当事人的主观意图的解释结果不得与社会一般人的交易常识相违。比如，两个没有法律知识的农妇同意用一匹马交换一头母牛，即使当事人主观上确无设立有法律拘束力的合同的意图，合同也可成立。(41) 其二，当事人的明示声明不再是判断君子协定的最高准则。在英国，法院曾认为只要协议中有当事人自愿不受法律规制的条款就认定此协议属于君子协定（如Rose&Frank v. Crompton&Bros Ltd案），(42) 现在，上述明示条款的绝对优越地位受到挑战，法院更愿意通过整体解释推翻已有的明确文义。比如最近英国法院受理的一个关于安慰函的案件中，法官拒绝依据协议本身清楚明白的表示认定其属于君子协定，而认为该安慰函整体表明其应该是有效的担保合同而非君子协定。(43) 其实，主观标准是缺乏现实基础的。在通常情况下，不仅当事人明确声明协议没有法律效力的情形较罕见，且当事人一般不会对其约定是否会产生法律约束力做现实思考。(44) 阿狄亚教授对此直言道：主观标准旨在通过解释探求当事人内心的真意反而成为虚假的命题。(45) 梅迪库斯教授则认为，只有在出现麻烦时，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到损害时，君子协定的法律约束的问题才具有重要性。因此在许多情况下，（反向认定）当事人主观上是否具有受法律约束的意思，就成为缺乏实际基础的拟制。(46)
　　可见，君子协定尽管以当事人不愿意受法律拘束为本质属性，但这种意图的认定却须采用客观标准即如果通常情况下一般人不认为行为人具有受法律约束的意思，则该项行为属于君子协定。(47) 所谓一般人的标准，依德国联邦法院所信， 相当于“诚信和正常标准”，即只有作为具备诚信和正常实践的人认为一个允诺是君子协定才行。(48)
　　依客观标准判断当事人的意图还意味着，判断活动不能拘泥于当事人内心真实意图之探究，而需综合周围一切因素进行判断。在英美法，法院为判断合意是否构成君子协定，而特别注重考虑交易的环境、行业经验、信赖程度、诚实信用、公平原则等因素。(49) 例如，法官只有密切考察以下因素始能确认一个安慰函是否为君子协定：谈判活动、主合同的具体情况、当事人的商业技能情况、当事人对于安慰函的熟悉程度，(50) 甚至当事人在出具安慰函时是否听取了律师的建议也颇值考量。(51) 荷兰法院在判断一个合意是否成立合同时，除了需要考察要约、承诺中的意图外，也必须结合周围的情形以及诚信原则加以认定。(52) 学者则认为为客观判断当事人的意图，除需考察当事人的明示意图外（expressed intentions），尚须综合考察协议的完整性（completeness）、用途（usage）、逃避条款（escape clause）、对程序提出的建议（instructions to proceed）、矛盾性（contradiction）、交易的复杂性（complexity of transaction）、当事人的现实行为（parties' conduct）等因素。 其中依客观标准进行判断也使法官的着眼点转为如何于事后在当事人间合理分配风险，如因为债权人对安慰函有合理的信赖而遭致损害时，安慰函才有强制效力，否则其应属于君子协定。(53)
　　德国联邦高等法院通过判例确立以下规则：其一，为具体判断一个协议是否是君子协定，必须对当事人双方进行利益衡量：对双方当事人来说该合意在经济上的重要性；相对方如不履行或不适当履行合意会对当事人造成之后果的严重性。(54) 在“错失彩券中奖案”（BGH NJW 1974, 1705）中，A、B、C、D、E五人组成彩券投资会，每周每人出资10马克，由E负责购买彩券，填写固定号码。某周，因E过失未购买彩券，错失中奖10万马克的机会。A、B、C、D诉请E赔偿中奖时应分配部分，德国联邦法院从利益衡量、风险配置等角度出发，驳回了原告的请求。(55) 其二，如将合意判定为合同会导致对诚实信用、公序良俗等法律基本原则的违反，而当事人如自觉履行合意又不至于构成对强行法的违反，则法官会倾向认定该合意成立君子协定，此时君子协定反而成为克服法律刚性有余弹性不足之缺陷的工具。在“同居者违反服避孕药协议”一案（BGHZ97,372）中，甲男与乙女未婚同居，约定乙应使用避孕药。乙故意不服用，乙女生育后，甲与乙女分手，乙强制甲认领，并支付抚养费。甲以乙女违约为由诉请乙赔偿支付抚养费的损害。德国联邦法院否定了甲的请求权，主要利用公序良俗原则认为两造之间不能成立有效的合同，而成立君子协定。(56)
　　总之，以客观标准解释当事人的意图与其说是技术上的产物还不如说是利益衡量或价值判断的产物；(57) 除需考虑事实因素（例如交易环境与过程等的综合）外，法律因素（例如诚信、公序良俗问题）也不容忽视。一个协议究竟是合同还是君子协定绝非简单的事实问题，法院不能依经验判断当事人之间的关系是君子协定的案件而拒绝对此类案件的受理。即便当事人主张其协议为君子协定，而法官依然有权依法认定当事人间成立有法律拘束力的合同。(58) 关于协议是君子协定还是合同的判断也应该成为上诉审的理由。
　　三、君子协定的法律适用
　　君子协定既然是道德关系，谈其法律适用问题岂非笑谈？不然。民法与道德本就水乳交融，而“君子协定生存于法律背影下”的说法也不为过。(59) 其实， 将君子协定交给道德调整揭示了法律功能的有限性，体现了民法放任、宽容的一面；而法律又为君子协定设定了底线，以在必要的时候对其进行调整，又体现了民法收敛的一面。以下从合同法、侵权法两个领域分别考察君子协定的法律适用问题。
　　（一）君子协定在合同法上的适用
　　1.君子协定可成为对抗不当得利请求权的原因。君子协定当事人虽不享有请求履行的强制力，但一旦协定被实际履行，君子协定可成为受领的正当原因，而无不当得利之债的发生余地。此点使其与自然债务类似。然而，自然债务并非一个精确的法律概念，(60) 对自然债务的不同定义会导致君子协定与自然债务间的关系也不同。有的立法例将自然债务等同于君子协定，例如，《澳门民法典》第396条规定，单纯属于道德上或社会惯例上之义务，虽不能透过司法途径请求履行，但其履行系合乎公平之要求者，称为自然债务。荷兰学者瑞德（Hoge Raad ）则扩张了自然债务只能于法律规定的时效消灭的债务或赌债等特定情形的观念，认为君子协定属于经扩张后的自然债务的范畴；威塞斯（Wessels）直言单纯探讨君子协定是否具备法律效力是无意义的，因为它是自然债务。(61) 我们认为， 自然债务应限定为有合法债权但因某种原因丧失胜诉权的情形，就此而言，自然债务与根本就未产生过有效债权的君子协定不同。
　　2.对君子协定中当事人的合理信赖提供合同法上的保护。英美法上为保护君子协定中当事人的合理信赖，受到重大损害的当事人可以依衡平法上的允诺禁反言罚则，主张相对方强制实际履行。在Hamer v. Sidway案中， 叔叔允诺如果原告（侄子）能戒酒烟至21岁，就赠与其5000美元。后原告依约戒烟并于叔叔死后主张合同权益，而被告（叔叔的继承人）则主张叔侄间的协议为君子协定，并无合同效力。法院判决原告胜诉。(62) 在商事领域里，尽管安慰函一般可认定为君子协定，但如果债权人合理地依赖这一函件而产生了一定的损害时，法院倾向于认为安慰函有强制力，以对信赖利益提供保护。(63) 德国法认为特定情形下， 如君子协定未被实际履行，相对人可以要求相对方赔偿信赖利益损失。如主人邀请客人一起吃晚饭，客人为参加晚宴而购买了鲜花并乘出租车前往宴会地点，但最后，被邀请者却未被主人接纳。如果被邀请者能够证明邀请者符合故意以违反善良风俗的方式损害对方的利益（《德国民法典》第826条），则被邀请者可以依据请求邀请者承担限于为赴约支出的车费等信赖利益损失。(64)
　　由上以观，所谓君子协定与法律无涉仅限于对当事人的积极约束，即在其未被履行前，当事人无权请求相对人实际履行，而一旦君子协定的“债务人”履行了“债务”，他就进入了法律的领域再也不会摆脱法律的统治。此时君子协定甚至也存在类似契约上的忠诚、谨慎、保护义务等诚信义务。(65) 或曰，特定情形下，诚信原则或者衡平原则可以对于君子协定“义务”的履行起到参照作用。(66) 与采用准用技术将非法律关系遮遮掩掩地准用法律关系的原则相反，新制定的《荷兰民法典》第6：3条明确规定，当事人对他人负有一个必要的道德义务时，尽管该义务是不可强制执行的，但是必须按照一般社会观念的要求像其现在就负有这样的法律义务一样地履行。(67) 当然，荷兰法上君子协定中的诚信义务， 也无非是在出现侵害当事人的利益时（尤其是固有利益时），借以认定当事人的过错或行为违法性，以最终按侵权责任的规定进行救济而已。之所以直接扩张（法律上的）诚信义务的适用范围，或许与大陆法系社会安全保护义务理论（Verkehrssicherungspflichten）的兴起存在一定因果关系，因为，一般地认为，在某人对某种潜在危险的产生或是这种危险继续存在负有责任，那么它就有保护他人权益免受侵害的法律义务。即使当事人的允诺并无产生合同的意图，一个“先行行为”也足以产生积极的保护义务。(68)
　　（二）君子协定在侵权法上的适用：以好意同乘为中心的考察
　　君子协定可使两个陌生人相互接触，也势必增加当事人的合法权益受侵害的频率。因此，君子协定的诉因往往并非请求相对人积极履行，却多发生于因道义允诺没有很好履行而造成损害赔偿之时。(69) 试以好意同乘关系为例，研究君子协定中侵权责任问题。
　　因好意同乘引发的交通事故可分如下几种：(70) （1）事故完全归咎于同乘人而仅导致第三人损害，其中的典型情形为因同乘人乘车过程中干预、控制操作而导致的对第三人的侵害。此时，根据《民法通则》第123条之规定，对第三人而言，尽管过错不在驾车人，其也有权要求驾车人承担无过错的侵权责任；驾车人承担责任后有权向同乘人追偿；同乘人无权要求驾车人承担责任，反而须对驾车人的损害承担责任。(71) （2）事故由驾车人、第三人共同引起而仅导致同乘人受到损害。驾车人与第三人应该按照共同侵权的规定承担连带责任。（3）事故完全由道路设施或机动车缺陷引起时，如符合《民法通则》第125条之规定，因施工人在公共场所、道旁或通道上进行地下施工，而又没设置明显标志和采取安全设施时，施工人应承担无过错侵权责任；如事故因机动车缺陷所致，则机动车制造者、销售者应承担无过错产品责任；按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，如事故因道路维护、管理瑕疵引起的，道路所有人、管理人承担过错推定责任。如果事故因道路设计、施工缺陷造成的，道路所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。（4）事故由第三人过错或机动车缺陷引起，而驾车人对事故的发生也有过错时。首先，第三人或机车产品生产者销售者应承担无过错责任，驾车人对事故发生也有过错时应对同乘人承担过错侵权责任，同乘人可按不真正连带之债提起诉讼。其次，第三方对同乘人承担侵权责任时，应要将驾车人的过错计入同乘人的过错进行过失相抵。(72) （5）事故完全由驾车人引起时，关于驾车人如何对同乘人承担责任的问题存在不同的立法例：一是无过错责任。按照无生物致害责任理论，法国法认为为受邀请者或宾客提供搭车之便的车辆，如发生事故，则对主管车的人适用无过错责任。(74) 二是过错责任。按照对主观要件的要求，过错责任又可分三类：第一类，故意或重大过失责任按照汽车客人规则（Automobile Guest Statutes），美国侵权法认为只有驾车人对于无报酬的搭车乘客存在严重（gross）、轻率（wanton）、有意（willful）、疏忽大意时，他才对搭车乘客所受伤害负侵权责任。(74) 第二类，重大过失责任与一般过失责任双轨制。在德国法，在同乘人遭受财产利益损害时，驾车人只有故意违反善良风俗的行为时才构成侵权；在同乘人的人身利益受到侵害时，法官应类推适用无偿委托关系中受托人应尽与处理自己事务同样的注意标准的规定，判令驾车人对一般过失行为负责。(75) 第三类，过失责任加损害赔偿限制。日本法上认为驾车人应承担过错责任，但在进行精神损害赔偿时，法官一般对精神损害赔偿额进行扣减，按照“同乘者与驾车人之间的关系、同乘的目的等因素进行综合考虑，驾车人好意程度越高，精神损害赔偿额就越低。”(76)
　　我国法上对此并无明文规定，王利明教授主持起草的《民法典．侵权行为编学者建议稿》第197条规定，有偿搭乘他人的交通工具，发生交通事故造成损害的，交通工具提供者应当承担民事责任。无偿搭乘他人的交通工具，发生交通事故造成损害的，交通工具提供者应当给予适当的补偿。按此规定在好意同乘关系中，驾车人承担的是补偿责任。
　　我们不赞成上述规定，并认为，好意同乘关系绝不能使驾车人减轻对同乘人的生命健康权的注意义务，应按照一般的过错责任追究驾车人的责任，此点已经得到裁判的承认。(77) 只不过，法官在好意同乘侵权归责时应特别注意受害人同意、风险自负这两种免责事由的法律适用。
　　首先，驾车人不能援引受害人同意免责，特别是法官不能推定同乘人有默示的减轻或者免除驾车人故意或重大过失侵权责任的意思。受害人同意是与风险自负相对的概念，前者为故意侵权的免责事由，后者则适用于过失侵权的情形。(78) 有的立法例虽承认在好意同乘中受害人同意为免责事由，但其认定条件极其严格，几无适用余地。在英国的Dann v. Hamilton（1939）案中，原告在被告明显已经喝醉时搭乘顺风车，后因被告过错致原告人身伤害。法院认为此时除非被告的醉态极其明显，以至于原告同意搭他的顺风车就等于是“在没有栏杆的悬崖上行走”始能适用受害人同意而免责。(79) 在我国，按《合同法》第53条之规定，免除人身伤害责任以及因故意或重大过失侵害造成对方财产损失的条款均无效；尽管君子协定不是合同关系，但是按照法律规范的目的进行扩张解释，君子协定中同样不可免除上述责任。在好意同乘中，当事人之间一般不可能达成某种法律行为上的（免责）协议。(80)
　　其次，风险自负指当事人明知某具体危险状态存在，而甘愿冒险从事的行为。与“受害人同意”要求受害者明确知道将来存在的伤害结果而有意免除或减轻加害人的责任不同，风险自负的受害人所面对的危害是可以避免的，但当事人自愿介入了风险，并对风险存在侥幸心态而已，(81) 风险自负一般可视为受害人与行为人之间免除过失侵权责任的默示合意。(82) 为正确适用风险自负，现代侵权法采用比较过失（comparative negligence）或与有过失的理论，由法院衡量当事人对损害的发生或扩大的过失程度或原因力以合理分配其责任。具体而言：第一，只有在驾车人故意或重大过失时才负责任；一般过失时免除责任；减轻损害责任。(83) 这往往被认为也是类推适用无偿合同关系的结果，(84) 而这种类推适用已为我国司法实践所采用。(85) 第二，应具体考察当事人间的利益状态和意志支配关系而异其责任轻重，对此，有的学者认为需按以下不同情形驾车人的责任由轻到重：（1）单纯的搭便车；（2）虽属共同要件下之运行，但同乘者之关系为被动性，例如带情人坐在旁边驾车兜风；（3）同乘者之积极关系而生之共同要件下的运行， 例如坐在旁边参与驾驶意见；（4）完全由同乘者之要求指示下进行等。(86) 第三，风险自负的证明责任须由被告承担，即驾车人需证明同乘人对被告不适合驾驶或其他风险已知情。对此，英国法院在Owens v. Brimmell（1977）、Limbrick v. French案中予以明确承认。(87) 第四， 好意同乘关系中风险自负的适用与否还受强制保险制度的影响。例如，根据1988年英国《公路交通法》第149条的规定，如存在强制的对乘客的伤害保险，则可禁止被告以风险自负进行抗辩。而在无强制保险的情况下，风险自负规则就可以适用。(88)
　　注释：
　　① 《招聘单位空许诺“君子协定”靠不住》，载于《长江日报》，2002年12月17日。
　　② 《刘建清、刘义宗、袁素、袁玖芳诉周木平水上人身伤亡损害赔偿纠纷案》，2002年广海法初字第357号民事判决书。
　　③ ［英］艾伦·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第371页。
　　④ 王泽鉴：《债法原理》（1），中国政法大学出版社2001年版，第199页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。
　　⑤ 伯恩斯坦、泽克尔：《法律与美国现代实践双重视野下的君子协定》，载于《美国比较法杂志》1998年增刊，第99—100页。
　　⑥ 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第100—101页。
　　⑦ 乐科：《道路交通事故好意同乘者损害赔偿问题探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第4期。
　　⑧ 威勒姆·格劳斯德：《法律与现代实践双重视野下的君子协定——荷兰法视角的观察》，载于威勒姆·格劳斯德、艾伍德·侯迪斯编：《国际合同法：跨国合同法的诸视角》，因待桑提亚出版社安特卫普2004年版，第41—67页。
　　⑨ 艾伍德·侯迪斯（编）：《前契约责任：第十三届国际比较法研究学会大会的报告》1991年，第138页。
　　⑩ 前引④，王泽鉴书，第338页。
　　(11) 王泽鉴：《事实上之契约关系》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1998版，第104页。
　　(12) 在康晓梅搭乘“检查办”车因司机过失出车祸一案中， 法院认为康晓梅搭乘他人车辆构成事实上的契约关系。参见任俊生、岳燕林：《搭便车遇车祸引发的官司》，载于《生活时报》，1999年5月2日。
　　(13) 有的学者指出作为君子协定的安慰函（comfort letter ）按语言的模糊程度由弱到强依次分为：弱度安慰函，其往往被表达为“我们知道欠下债权人……（金钱）”；中度安慰函，其往往被表达为“……债务人根据已有协议对债权人所欠下的债务也是我们应做的事情……”；强度安慰函，其往往被表达为“如果你发现新的提单持有人不能清偿债务，那么我们会承担责任”。详见艾伦·克里斯蒂费尔德、谢菲尔德·梅尔策：《安慰函——他们是如何安慰的》，载于《纽约法律杂志》第222卷，第26页。
　　(14) 〔德〕海因·克茨：《欧洲合同法》（上），周忠海等译：法律出版社2001年版，第102页。
　　(15) 前引⑧，威勒姆·格劳斯德文。
　　(16) 修正前的台湾地区民法典第573条规定，因婚姻居间而约定报酬者，其约定无效。修正后其第573条规定，因婚姻居间而约定报酬者，就其报酬无请求权。
　　(17) 方斯沃斯：《前契约责任及预约：公平交易与谈判破裂》，载于《哥伦比亚法律评论》第87卷，1987年，第217页。
　　(18) 〔英〕P·S阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第154页。
　　(19) 丹宁（Denning）勋爵在“Robertson v. Minister of Pensions”案中认为，政府有订立合同的能力，但需以具体情形下政府是否有订立合同的目的为前提。参见沈达明：《英美合同法引论》，对外经贸教育出版社1993年版，第57—58页。
　　(20) 我国《合同法》第188条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。上条中“道德义务”究为何意，法律并无明文。依法国判例，道德义务可包括：（1）对于未经认领的非婚子女之抚养；（2）对于受其诱惑而生损害之赔偿；（3）姻亲或血亲的近亲属之抚养；（4）在法律上虽不负有损害赔偿义务而对于其所致他人的损害的赔偿；（5）报酬的赠与。参见史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第120页。
　　(21) 〔意〕彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第303页。
　　(22) 杜那：《合同的前奏，侵权的门槛——荷兰合同交易前的法律制度》，载于艾伍德·侯迪斯编：《前契约责任——对第12次国际比较法协会的报告（1990）》，荷兰克鲁沃出版社1991年版，第256页。
　　(23) 前引⑤伯恩斯坦、泽克尔文。
　　(24) 陈自强：《民法将以1——契约之成立与生效》，法律出版社2001年版，第106页。
　　(25) 前引(18) P·S阿狄亚书，第162—163页。
　　(26) 〔美〕史蒂文·伊曼纽尔：《合同法》（影印本），中信出版社2003年版，第11页。
　　(27) 麦考利：《商业中的非契约关系：一个初步研究》，载于《阿姆斯特丹法社会学评论》，第28卷，1963年第1期，第55—67页。
　　(28) 《欧洲合同法原则》第2：101条规定，合同符合下列条件即成立而无须其他的要件：1.当事人意欲在法律上受有拘束，2.它们形成了充分的合意。
　　(29) 〔德〕梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第447页。
　　(30) 王泽鉴：《民法总则》（增补版），中国政法大学出版社2001年版，第337页。
　　(31) 前引(18)，P.S阿狄亚书，第159页。
　　(32) 《国际商事合同通则》（中英文对照），法律出版社1996年版，第19页。
　　(33) 前引(29)，梅迪库斯书，第447页。
　　(34) 前引(18)，P.S阿狄亚书，第156页。
　　(35) 温代尔·霍姆斯：《不成立合同的自由》，载于《土伦法律评论》第60卷，第751—752页。（Wendell H. Holmes, The Freedom Not to Contract, see Tulune Law Review, vol 60, page751—752.）
　　(36) 在英美法系受对价思想影响，这种无偿关系一般也构成君子协定，除非其符合特殊形式要求才可以转为有执行力的契约。
　　(37) 在“海德雷·伯恩公司诉海勒及合伙者”案中， 被告（银行）告知原告关于第三方资信程度的错误信息导致原告损失。按照英美合同法，被告对上述行为不需承担违约责任，因此间并无“对价”，但根据过失侵权法（Negligence），被告则需承担侵权责任。在大陆法，“特殊亲密关系”是法官在判断一个提供无偿信息的人是否应承担合同义务的关键因素。参见前引(14)，海因·克茨书，第96—97页。关于君子协定的法律适用问题请参见本文第三部分。
　　(38) 前引④，黄立书，第18页。
　　(39) 汉特坎普等：《走向统一的欧洲民法典》，荷兰克鲁沃出版社，第244页；前引(14)，海因·克茨书，第27页。
　　(40) 《德国联邦法院民事裁判集》第21卷，第102页，第196页。转引自前引(29)梅迪库斯书，第153页。
　　(41) 〔美〕史蒂文·伊曼纽尔：《合同法》（影印本），中信出版社2003年版，第11页。
　　(42) 前引(18)，P·S阿狄亚书，第157页。
　　(43) 前引(13)，艾伦·克里斯蒂费尔德、谢菲尔德·梅尔策文。
　　(44) 前引(14)，海因·克茨书，第103页。
　　(45) 前引(18)，P·S阿狄亚书，第157页。
　　(46) 前引(29)梅迪库斯书，第154页。
　　(47) 〔英〕A·G·盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第65页；前引(24)，陈自强书，第106页；前引(29)，梅迪库斯书，第155页。
　　(48) 前引(14)，海因·克茨书，第103页。
　　(49) 前引⑤，伯恩斯坦、泽克尔文。
　　(50) 前引⑧，威勒姆·格劳斯德文。
　　(51) 前引⑤，伯恩斯坦、泽克尔文。
　　(52) 前引⑧，威勒姆·格劳斯德文。
　　(53) 前引(13)，艾伦·克里斯蒂费尔德、谢菲尔德·梅尔策文。
　　(54) 前引(14)，海因·克茨书，第103页；前引(13)，艾伦·克里斯蒂费尔德、谢菲尔德·梅尔策文。
　　(55) 前引④，王泽鉴书，第202页。
　　(56) 前引④，王泽鉴书，第203页。
　　(57) 谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》，2002年中国社会科学院法学所博士论文。
　　(58) 前引⑧，威勒姆·格劳斯德文。
　　(59) 北川善太郎教授认为好意关系（即君子协定）不是法律关系，而是单纯的事实关系，然而，从交通事故的例子可以看出，法实际上以多方面的形式与好意关系相关连。参见〔日〕北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，科学出版社1995年版，第6页；威勒姆·格劳斯德则直言， 君子协定是生活在法律的背景下的。参见前引⑧，威勒姆·格劳斯德文。
　　(60) 前引④，王泽鉴书，第24—26页。
　　(61) 前引⑧，威勒姆·格劳斯德文。
　　(62) 前引(18)，P.S阿狄亚书，第154页。
　　(63) 前引(13)，艾伦·克里斯蒂费尔德、谢菲尔德·梅尔策文。
　　(64) 前引(29)，梅迪库斯书，第150页。
　　(65) 前引④，黄立书，第17页。
　　(66) 前引⑧，威勒姆·格劳斯德文。
　　(67) 哲沃、考克：《荷兰法概论》，荷兰克鲁沃出版社，1999年版，第125页。
　　(68) 埃瑟、施密德：《债权法（第一卷）》（第六版），1984年版，第354—355页。
　　(69) 前引(14)，海因·克茨书，第111页。
　　(70) 为简化起见，以下假设机动车驾车人就是所有者或管理者。
　　(71) 有学者将无偿同乘关系分善意的无偿同乘与恶意的无偿同乘，善意的无偿同乘应适用无过错责任原则，恶意的无偿同乘指强迫驾车人搭乘，此时车辆运行实际上在同乘人的胁迫控制之下，应由同乘者自己负责。参见冯健：《道路交通事故赔偿案件若干问题探讨》，载于《法律适用》，1994第12期。
　　(72) 詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社2002年版，第301、308页；前引⑥，李薇书，第103页。
　　(73) 〔法〕勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿、高鸿钧、贺卫方译，清华大学出版社2002年版，189页；前引(14)，海因·克茨书，第105页。
　　(74) 李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第211—212页。
　　(75) 前引④，王泽鉴书，第200—201页。
　　(76) 前引(13)，李薇书，第103页。
　　(77) 前引①，案例。
　　(78) 王泽鉴：《侵权行为法》（1），中国政法大学出版社2001年版，241页。
　　(79) 最新不列颠法律袖珍读本（英汉对照）《侵权法》，冯兴俊译，武汉大学出版社2003年版，第225页。
　　(80) 前引(29)，梅迪库斯书，第151页。
　　(81) 〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第638页；曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001，第88页。
　　(82) 前引(78)，王泽鉴书，第242页；前引(81)，曾世雄书，90页；前引(81)，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第638页。
　　(83) 前引④，黄立书，第250页。
　　(84) 前引(29)，梅迪库斯书，第151页。
　　(85) 广州海事法院（2002）广海法初字第357号民事判决书；上海市第一中级法院（2001）沪一中民终字第3209号民事判决书。
　　(86) 前引⑦，乐科文。
　　(87) 前引(79)，最新不列颠法律袖珍读本（英汉对照）《侵权法》，第225页。
　　(88) 前引(79)，最新不列颠法律袖珍读本（英汉对照）《侵权法》，第233页。
比较法研究京69～81D412民商法学张平华20072007
张平华，烟台大学法学院副教授，法学博士。烟台 264005
作者：比较法研究京69～81D412民商法学张平华20072007

网载 2013-09-10 21:34:29

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