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　　〔中图分类号〕DF713　〔文献标识码〕A　〔文章编号〕1001-6198(2003)03-0055-05
　　近几年，学术界和司法界对非法证据排除规则给予了很大的关注，形成了许多不同的观点，但少有对非法证据排除规则的价值选择和理性基础进行系统分析的文章。为了有助于对这个问题的深入讨论，有必要对非法证据排除规则的价值选择和理性基础进行分析和研究，有助于我们理解为什么要确立非法证据排除规则，确立非法证据排除规则的意义等问题。
　　非法证据排除规则是指违反法定程序，以非法手段获取的供述和非法搜查和扣押的实物证据，因证据来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。非法取得的证据，能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的根据，“是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题”[1]。
　　价值冲突是法存在的前提条件，法的功能就在于最大限度地防止在价值冲突中的价值丧失与耗损。在任何一个社会里，价值冲突是普遍存在的，而最根本的冲突就是个人价值与社会价值的冲突。[2]这种价值冲突在刑事诉讼中，集中表现为惩罚犯罪和保障人权两大价值目标的冲突。惩罚犯罪与保障人权的关系既是统一的，又是对立的。在以民主主义为基础的现代法治社会，由于政府权力本身就是以保障个人权益为存在根据的，惩罚犯罪与保障人权作为刑事诉讼的双重目的从根本上说是一致的。从理论上看，两者应当并重，任何一方都没有优越于对方的理性根据。片面强调惩罚犯罪，轻视或忽视人权保障，必然导致政府权力恶性膨胀，任意拘捕、无理追诉和不公正的审判，甚至不经任何程序非法剥夺个人自由、财产乃至生命。反之，片面强调保障人权，轻视惩罚犯罪，必然导致过分地限制政府权力，致使犯罪活动猖撅，社会不得安宁，个人权利还是得不到保障。但现实的刑事诉讼中，惩罚犯罪与保障人权却总是表现出明显的对立。产生对立的原因主要在于特定时空条件下政府与个人在刑事诉讼中所追求的利益的冲突。[3]为了惩罚犯罪，往往需要赋予追诉机关较大的权力并弱化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利；而为了保障人权，又必须对国家的追诉权进行有效的规范和限制并强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利保障。如果国家把惩罚犯罪视为刑事诉讼的基本目标，其他利益和价值必须服从于惩罚犯罪的需要。如果国家把保障人权——特别是犯罪嫌疑人和被告人的人权看作刑事诉讼的基本目标，其他利益和价值都必须让位于保护人权的需要。而非法证据的效力问题又比较典型地反映了刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权两大价值目标之间的冲突。从惩罚犯罪的角度来说，非法证据的采用对于侦查机关查明案件事实，追究、惩罚犯罪具有重要的作用，基于惩罚犯罪的目标，非法获取的证据可以作为指控被告人有罪的证据；但另一方面，从保障人权的角度，国家侦查司法机关违反法定程序，通过非法手段获取证据是违背近现代法治国家的政治理论的，是对公民个人权利的一种非法侵犯，因此，基于保障人权的价值目标，非法获取的证据不应作为定案的依据。面对这样的价值冲突，首先就存在一个价值选择的问题，而价值的选择是基于利益权衡和判断的结果。或是着眼于保护犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人的合法权益而否定非法取得的证据的证据能力；或是基于惩罚犯罪的需要而肯定其证据能力。无论作出何种选择都不可避免地要付出不愉快的代价。
　　由于法律文化传统等等的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家在不同时期有关这一问题的诉讼理论和具体作法往往存在着许多差异。不过，随着刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的发展趋势日益加强，刑事诉讼的人权保障价值目标也越来越受到广泛的关注和重视，逐渐成为一种优位价值理念，当惩罚犯罪的价值目标与人权保障价值目标之间发生冲突的时候，各国越来越倾向于选择人权保障的价值目标。正是在这种人权保障思潮高涨的时代背景下，各国立法基于维护人权的需要都在一定程度上确立了非法证据排除规则。[4]二战以后，联合国及其下属机构在总结、归纳各国刑事诉讼立法和司法实践的基础上，正式提出了非法证据排除的国际准则，从而使非法证据排除规则成为一项在全球范围内具有普遍约束力的法律原则。
　　认识和评价违法证据排除规则，我们不仅要了解其价值冲突和价值选择问题，更要认识其存在的理性基础。无论是英美法系还是大陆法系的法律制度，因各自产生演变的条件差异，有其各自的特点。但西方各国的法律制度又因为历史渊源相似，具有某种程度的共性。[5]依其共性，可以分析非法证据排除规则上的理性基础。
　　　　1.限制公共权力的滥用
　　权力是保障权利和自由必不可缺的强制力量，但为了切实保障权利和自由必须限制权力。在西方国家，推动法治理论形成和完备的一个重要的原因是思想家们对权力本质的深刻认识，这个认识可以概括为“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁”[6]。因为权力客观上存在着易腐性、扩张性以及对权利的侵犯性。[7]但权力又是无法取消的，因而减轻邪恶、维护人权最现实可行的途径是限制权力，在限制权力的诸多手段中，法律是最有效的控制手段，“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人的权力还是政府的权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”[8]限制公共权力的滥用是为了防止其对公民个人权利的侵害，国家权力与公民个人权利相比，国家权力本身并不能成为目的，个人权利才是基础和本源，国家权力的行使应当以保障个人权利为宗旨。
　　违法证据排除规则正是防止公共权力滥用、侵害公民个人权利在证据制度上的具体体现。它严格限定拥有国家权力的侦查司法人员的侦查调查取证行为。“是对国家追诉机关侵犯被告人人权行为的最严厉的惩罚，从根本上粉碎了追诉机关企图通过违法手段收集证据达到控诉目的的梦想。”[9]
　　　　2.救济和保障公民的权利
　　没有权利就不存在救济，合法权利是救济得以存续的依据。同样，没有救济就没有权利。一种无法诉诸法律保护的权利实际上根本就不是什么法律权利。法律不仅应宣示权利，而且，还应同时配置救济的各种程序，否则这种权利就得不到保障。确立违法证据排除规则的基本目的是为公民在遭受国家权力侵犯时，提供救济。侦查司法人员违反法定程序，使用非法手段收集证据，本身就是一种违法行为，它侵犯了宪法和法律所赋予公民的人身自由和财产权益。为了使公民权利在遭受侵犯时能够得到充分的补救，对通过非法手段获得的有污点的证据予以排除，是对公民权利的一种补救。因为，仅有正面的规定，没有相应的程序救济途径，不足以防止刑事诉讼中公共权力对个人权利的威胁与侵害。正如有的学者所指出的，“排除法则最主要的价值在于回击政府官员违反宪法的非法行为，保护公民的宪法性权利”[10]。
　　　　3.抑制和制裁违法取证行为，维护司法的纯洁性
　　非法取证行为本质上是国家侦查司法人员所实施的一种违法（甚至是犯罪）行为，根据违法者不能从其违法行为中获利的公理性原则，侦查司法人员通过违法行为所获得的证据不能被用来指控被告人，防止其从其错误、违法行为中获利，应当为其违法行为付出代价。“所有的法律原则、规则或制度一旦建立并具有实际效力，就必须得到遵守；所有对这些原则、规则或制度的违反，不论出于什么样的动机和意图，都必须承受消极的法律后果，或者受到相应的法律制裁。”[11]因此，对违法取证行为必须进行程序与实体后果的双重矫正。程序矫正意味着先前从事的行为因违法失效；实体后果矫正则意味着违法行为所导致的实体后果无效。只有如此才能消除违法取证的“诱因”，从而达到阻止违法取证的效果。正如平野龙教授所指出的那样：“只有排除违法搜查和扣押收取的证据，并适当地运用这一规则，对于防止警察的违法行为，才是最为有效的方法。”[12]也是对警察不法行为的超乎寻常的制裁。[13]
　　另一方面，非法证据排除规则维护了法律的尊严，增进了公民对司法的信心，并避免司法程序受到非法证据的污染，维护了司法的纯洁性。如果侦查司法人员不遵守法律的规定，不惜以违法手段收集证据，以违法证据定罪，实质上就是鼓励侦查司法人员以自己的违法行为（甚至犯罪行为）去惩治他人的犯罪，这时“法院也就参与了和鼓励了警察的非法行为”[14]，这样做的结果将导致侦查司法人员和公民对司法权的蔑视和不信任，“其恶劣的社会影响已经足以动摇整个诉讼制度的权威性，甚至动摇法律的神圣性，最终则将明显地阻碍诉讼目的的圆满实现”[15]。
　　　　4.程序正义（程序公正）
　　公正（正义）是人类社会所追求的首要价值目标。司法公正则在社会公正中占有十分重要的地位，它是维护社会正义的最后一道屏障。司法公正分为程序公正和实体公正两个方面。程序正义是指法律适用或执法阶段的正义，即过程正义；实体正义是一种结果正义。实体正义和程序总体上说是统一的，但有时不可避免地发生冲突。程序正义可能因其抽象性和一般性的特点，从而导致个案中的实质不正义。当严格依照程序办事时，执行既定法律规则时会引起个案中的不公正与不合理，比如出现实际从事犯罪的人却被宣告无罪，违反了实质正义。[16]
　　刑事诉讼实践中的实体正义与程序正义的冲突，集中体现在用非法手段收取的口供（自白）和非法搜查、扣押的证据材料能否作为证据上。如果坚持程序正义，就应认定非法收集的口供和非法搜查、扣押的证据不能作为定案证据。如果坚持实体正义，即使非法搜集的证据，如查证属实又是证明案件事实所必需的证据可以作为定案的根据。在冲突面前，就需作出选择，无论作出如何种选择要付出一定的代价和牺牲。违法证据排除规则的确立是选择了法律程序正义。这种选择虽可能失去了个案的实体真实，但所达到的则是在绝大多数案件上的实体真实与法律程序的统一和防止更大的非正义。因为如果为了将某一个人定罪，政府司法部门不遵守法律的规定，不借以违法手段收集证据，以违法证据定罪，这虽然可以达到将这个人定罪的目的，但这是以牺牲程序正义换取个案的实质正义，其代价往往是对整个法律制度的破坏，如果听任官府和警方执法犯法，无视正当的法律程序和制度，那么好人的自由和人权最终将受到更大的损害……。而真正可怕的是有法不依、执法犯法，以权代法和无法无天。法律法规中的漏洞可以通过正当的法律程序予以修补，而有法不依、执法犯法的口子一开，想堵都很难，最后将冲垮民主法治的大坝。[17]人权也就无法保障，因为，人权只能在法律得到遵守和实施的国度里获得实现的机会。一个法律不再起保护作用的国家，也不再能够保障人权。[18]由此可见，非法证据排除规则的确定实际上是“两害相权取其轻”罢了。正如前美国大法官霍尔姆斯所言：“罪犯逃脱法网与政府非法行为相比，罪孽要小的多。”
　　我国传统法律是一种以社会为本位的法律。这种法律传统根深蒂固，影响深远。因此，长期以来我国充分强调的是社会利益，而在一定程度上忽视或漠视个人利益。反映在刑事诉讼中，就是过分强调刑事诉讼法惩罚犯罪的功能，而没有把刑事诉讼法的人权保障功能放在应有的位置上。1996年修改后的刑事诉讼法，虽然在立法上采用多种措施，加大了保障人权的力度，增加了诉讼的透明度，使我国的诉讼制度更加科学、民主。但是我们也应当看到，我国在刑事诉讼领域人权保障的进步还是初步的，距离世界法治国家的通行作法和刑事诉讼国际人权准则的要求还有一定的距离。其中的一个重要表现就是修改后的刑事诉讼法对非法证据排除规则没有做明确规定。虽然刑事诉讼法对于非法取证行为立法上持否定态度，但对非法证据的效力未做出明确规定。最高人民法院与最高人民检察院制定的有关司法解释对此虽做出一些规定，但不够全面，缺乏权威性和可操作性。因而在理论界和司法实践中形成不同主张和观点。另外，从具体的司法实践看，警察通过侦查所获取的证据，即使确属通过非法手段所得，也往往被法庭采纳为定案的根据，甚至直接成为对被告人定罪的根据。
　　笔者认为，我国侦查实践中刑讯逼供、非法收集证据等一系列侵犯犯罪嫌疑人人权的现象屡禁不止，与我国刑事诉讼法没有确立非法证据排除规则有一定因果关系。“在中国的审判前程序中，警察以非法手段调查证据的情况一直较为普遍，而且难以得到有效的控制。尤其是在侦查阶段，警察滥用刑事追诉权，对犯罪嫌疑人采用欺骗、引诱、威胁甚至刑讯的方法获取其有罪的供述。警察还滥用搜查、扣押等权力，对公民的隐私权随意加以侵犯。”[19]这与我们建立社会主义法治国家和加强刑事诉讼领域的人权保障的目标还有较大的差距，“理想的法治，指的是通过法律实现的公共权力与公民权利相和谐的状态。公民权利为国家权力所尊重、所保护、所救助，人权是公权的本原、界限、目的，法律能调整这种状态，法治便存在。在公权不受限制和人权无保障的地方，便没有法治”[20]。鉴于我国非法取证问题还比较严重这一事实，我国刑事诉讼法应当明确规定非法证据排除规则，即对侦查机关采用非法手段获得的证据，无论是通过刑讯逼供行为获得的口供，还是通过非法搜查、扣押、窃听等手段获得的实物证据原则上都应当排除，但也可以对其进行必要的限制，如规定一些例外情况。如果在法庭审查中提出后才发现其违法，法官在判决时应排除其证明作用，而不能作为定案的根据。非此不足以制止侦查人员的非法取证行为。同时我们不得不注意到，确立非法证据排除规则，必然导致审判所能使用的证据减少，从而造成对犯罪惩罚力度削弱，甚至出现实际从事犯罪的人被宣告无罪。一切事物在实现其价值的过程中必须有付出，正如世界上不存在完美无缺、尽善尽美的民主制度一样，实现法治、保障人权有时也需要付出重大社会代价的，没有代价的选择是不存在的，非法证据排除规则的确立也是如此。
　　〔收稿日期〕2002-12-20
社会科学辑刊沈阳55～59D415诉讼法学、司法制度侯德福20032003非法取得的证据，能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的根据，是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。我国刑事诉讼中是否确立非法证据排除规则以及确立什么样的排除规则是证据法学的关键问题之一。因此，有必要对非法证据排除规则的价值选择和理性基础进行分析研究。非法证据/非法证据排除规则/价值冲突/理性基础侯德福(1963-)，男，山东蓬莱人，讲师，主要从事侦查学、证据法学、刑事诉讼法学研究。辽宁大学　法学院，辽宁　沈阳　110036 作者：社会科学辑刊沈阳55～59D415诉讼法学、司法制度侯德福20032003非法取得的证据，能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的根据，是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。我国刑事诉讼中是否确立非法证据排除规则以及确立什么样的排除规则是证据法学的关键问题之一。因此，有必要对非法证据排除规则的价值选择和理性基础进行分析研究。非法证据/非法证据排除规则/价值冲突/理性基础

网载 2013-09-10 21:31:52

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