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　　我国担保法颁布以后，抵押制度在法律上得到极大的完善，抵押作为交易中经常采用的担保方式，在实践中对保障债权实现和债务的履行，增强主体的信用，预防和减少不必要的交易风险，发挥了具有十分重要的作用。但随着我国市场经济的发展，以及我国审判实践经验的不断丰富，担保法所规定的抵押制度也需要进一步完善。本文拟就此谈几点粗浅的意见。
　　 一、抵押当事人能否自行约定抵押期限
　　我国现行《担保法》在保证制度中，规定了保证人承担责任的期限，但是在抵押制度中并没有规定期限问题。《担保法》第39条中规定了“当事人认为需要约定的其他事项”，对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定抵押期限，学理上有不同的观点。
　　一种观点认为，抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的，因为尽管抵押权为物权，但抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，尊重当事人的自主、自愿，如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并不禁止当事人自行约定抵押期限，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。（注：何志等：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社2000年版，第308页。 ）也有学者根据我国《担保法》第25条的规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”认为， 既然法律允许保证合同的当事人可以而且应当设立保证期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点认为，抵押合同是附属于主债务合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，而主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权本质上属于物权，并从属于主债权，只要债权存在，抵押权也就同时存在。（注：翟云岭：《论抵押权期限》，《政法论坛》1999年第2期。）也有人认为， 如果当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。
　　我认为，完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于：其一，我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，尽管抵押权是一种物权，必须法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限，并且在登记中做出了记载，实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三，还需要明确的是，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。其实，在主债权没有被清偿以前，也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在。（注：我国许多学者认为，抵押担保的信用取决于抵押物的价值维系，若允许以存续期间限制抵押权的效力，将直接降低抵押担保的信用，这是健全抵押担保制度所应当避免的现象。并据此认为，凡是抵押人和抵押权人对抵押权的存续期间有约定的，不论其约定存续期间的原因、长短，一律无效。抵押权属于不受抵押权和抵押权人所约定的期间限制的担保物权。）最后，当事人在抵押合同中约定的抵押期限并不属于免责条款的内容，因为免责条款是指当事人在合同中事先约定一定的条件，用以限制和免除债务人未来的责任，而抵押期限的约定只是对抵押权存续期限的规定，并不意味着减轻或免除了债务人的责任。
　　一般来说，当事人设定抵押期限可以在合同中予以约定，并且应当明确记载于抵押权登记文件。在实践中当事人往往会以不同的方式设定抵押期限，明确这些不同设定方式的法律效力，不仅具有积极的司法实践意义，而且体现了不同的物权立法理论构架，极有讨论的必要性。抵押期限的设定主要表现为以下三种情况：一是抵押人和抵押权人仅仅在抵押合同约定了抵押期限。当然，当事人在合同中约定抵押期限的方式可以有多种多样，如明确规定从主合同成立以后一段时间内抵押有效，或明确规定抵押期限半年等等，这并不影响约定的效力。二是当事人仅仅在抵押登记的文件中记载了抵押权的存续期限，如在登记中载明抵押权自登记之日起1年内有效。三是当事人不仅在合同中约定了抵押期限，而且在登记文件中予以载明。
　　我认为，当事人在合同中对抵押期限的约定和登记文件中对抵押期限的记载，两种行为的性质是有区别的，具有不同的法律后果。当事人在合同中约定抵押期限，这种期限的约定是否能够直接限制抵押权的存续期限，这种对抵押权期限的限制是能否对第三人产生法律效力，是一个值得研究的问题。我认为，当事人关于抵押期限的约定只有通过登记对外公示，使第三人所知道抵押物负担的情况，才能够对第三人产生法律效力。如果没有进行登记，则当事人关于抵押权期限的约定不能对第三人产生法律效力。因为期限的限制与抵押权的设立一样，都必须通过登记才符合法律关于抵押权设立的要求，当事人通过协议而设立抵押权，不能够对抗第三人，甚至根本就不能设立抵押权。同样，当事人通过协议规定抵押权存在的期限也必须通过登记才能对第三人产生效力，如果允许当事人可以关于期限的约定直接对第三人产生效力，实际上意味着当事人可以不经过登记而自由地设立抵押权，这与我国现行立法并不符合。
　　当事人在合同中约定的抵押期限在绝大多数情况下，可能并不会涉及到第三人的利益，但是当事人设定的期限也可能会损害第三人的利益，因为如果允许当事人自由约定抵押期限，那么当事人可以约定较长的期限，也可以约定较短的期限，从实际来看，绝大多数的抵押期限的约定都是较短的，因为如果抵押期限较长，抵押人就不会同意订立抵押期限，而抵押人之所以要求订立抵押目的在于限制甚至可以免除其担保责任，所以抵押期限大都订立较短，有的甚至规定在主债权生效以后两三天之内就必须行使抵押权，否则抵押权将发生消灭，这种期限的约定对于抵押权人极为不利。因为期限过短实际上将会剥夺抵押权人的抵押权，抵押权人可能在来不及行使抵押权的情况下，抵押权就发生消灭。尤其是这种过短的期限的约定如果能够对抗第三人，将会对债务人的其他债权人极为不利。例如，甲向乙借款100万，以丁的房产设立了抵押， 甲又向丙借款100万，丙因为在知道甲拥有一个价值100万的小型企业，因此未要求甲提供抵押。丙并不知道抵押合同中约定的期限仅为主债权生效后的一天，在主债权到期以后，乙因为来不及行使抵押权而只能要求甲以其企业的财产清偿债务，这样丙会因此而受到损害。对于丙来说，他并不知道抵押权存在着期限的限制，相反，根据担保法第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭”，丙只能相信登记中没有关于期限的记载，因此抵押权是从属于主债权的，主债权何时得到清偿，抵押权才何时发生消灭，如果主债权人还没有得到清偿，抵押权就被消灭，就有违抵押权设立的目的。
　　还需要指出的是，如果允许抵押当事人自行设立抵押期限，不经过登记便可以发生效力，那么当事人有可能会恶意串通损害债务人的其他债权人的利益，因为如果当事人需要设定抵押权，便可以不提出期限问题，如果当事人不需要抵押权，便可以极短的期限已经设定为由，否定抵押权的存在。这样一来会使抵押权的登记毫无意义，抵押权的公示作用也大大降低。
　　我们认为，当事人可以约定抵押期限，如果不涉及到第三人，即使期限的约定没有登记，也可以在当事人之间生效。但当事人约定的期限必须在登记中明确记载，才能产生公示的效力，并能对抗第三人。如果登记机关在登记时所发给的抵押许可证上抵押期限与抵押合同所约定的期限不符合，原则上也不宜认定为无效，相反应当以登记记载的期限为准。只要当事人在登记中明确记载了抵押期限，那么该期限就应当认为是抵押权的存续期限，对于抵押权人来说，如果期限规定过短，表明其自愿接受了抵押权在期限方面的限制，以及由此种限制而产生的不利益。对于第三人来说，因为约定的期限已经登记，所以第三人应当知道期限对抵押权的限制，这种期限的限制有可能会促使债务人的其他债权人在与债务人发生交易时，认真考虑放债的条件等问题。
　　如果当事人在合同中并没有约定抵押期限，也未在登记薄上记载抵押期限，或者当事人约定的期限被宣告无效，在此情况下，不意味着抵押权能够永恒存在。我认为，对这些情况应当直接适用法律关于抵押期限的规定，这就需要在法律上直接规定抵押期限。
　　关于法定的抵押期限是否可以适用担保法关于保证期限的规定？我认为抵押在性质上也不同于保证。保证人应当以自己的全部财产作为债权的担保，而不是仅以自己某项特定的财产作为清偿债务的担保，而抵押则是以特定的抵押物作为担保，由于保证人财产的不确定性。保证人用来担保清偿的财产也可能处于不确定的状态，即保证人的财产是经常变化的（注：李玉珍：《当事人自行约定抵押期间是否有效》，《人民法院报》1999年12月22日。），例如保证人可能因为经营状况良好而取得更多的财产使其更有能力清偿所担保的债务，保证人也可能因经营不善而使其财产减少，由于保证人的财产处于一种变化状态，所以法律要求债权人即时行使权利。同时从保证人的利益考虑也要有保证期限的限制，因为作为被担保的主债务人本身的情况也是在不断变化的，主债务人在一定期限内可能具有清偿债务的能力，而经过一定期限内可能不具有这种能力，主债务人有可能被多个债权人起诉，财产被查封，所以如果不规定担保期限的话，保证人的利益不能维护。抵押的情况不同，由于抵押物是特定的，所以不管抵押人或者是债务人的财产发生变化，都不会影响抵押权人对抵押物所主张的权利。因此，法律上规定保证期限是为了督促债权人即时行使权利以及维护保证人的利益，但是在抵押的情况下，法律不可能要求抵押权人在主债务到期以后半年内迅速行使抵押权，抵押权人不在短期内行使权利，也不会根本损害抵押权人的利益。我认为法律关于保证的期限不适用于抵押。
　　关于法定抵押期限问题，《日本民法典》第167条规定， “债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭”。该条规定实际上是适用于抵押权的。我国台湾民法典第880 条“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”比较上述两种做法， 我认为，首先必须确定如果主债权存在，抵押权仍然存在。如果当事人没有约定抵押期限，则抵押权必须附随于主债权，而不得在主债权之前发生消灭，抵押人也不得被免除担保责任。其次，在主债权因时效届满若干年后消灭，是一种比较合理的规定。因为它符合抵押权的从属性，也强调了抵押权的担保作用，当然关于该期限是否限定在5年， 则是一个需要探讨的问题。
　　 二、关于抵押物的价值是否必须超过被担保的债权的价值
　　我国担保法第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”据此，当事人在设定抵押时，抵押物的价值只能高于或者等于其所担保的债权的数额。该条的规定，第一次从法律上确认了当事人可以在同一物之上设定数个抵押，这无疑是正确的，但该条确要求当事人在设定抵押时，抵押人提供抵押的财产必须大于或者等于其担保的债权的价值，则在法律上引起了不少争议。
　　一种极端的理解甚至认为，该规定是一种强行性的规定，如果当事人在设定抵押时，抵押物的价值低于债权的数额，将有可能导致该抵押合同的无效。例如，甲公司于1995年8月1日向某银行贷款5000万元，期限3年。期限届满时，由于甲公司刚刚上马了新项目，暂时无力还款，请求银行延长还款期限。银行要求甲公司必须提供抵押，才可能延长还款期限。甲公司以其所有的一幢建筑物向银行抵押，但是该建筑物经过评估，价值为4500万元。银行提出根据《担保法》第35条的规定，该公司必须增加抵押物以补充500万元的差额，否则， 银行不能与该公司签订抵押合同，即使签订了该合同，也有可能被宣告无效。从审判实践来看，确实存在着因为抵押物的价值低于被担保债权的价值而被宣告无效的情况，我认为这种理解和做法是不妥当的。
　　我们首先需要指出的是，《担保法》第35条的规定是一种倡导性的和建议性的，而并不是一种强行性的规范，不能认为违反该规定就导致抵押无效。债权人和抵押人订立抵押合同时，债权人愿意以低于债权数额的担保物来保障自己的债权在将来得到实现，这完全是债权人的权利。因为债权人作出此种决定，可能基于多方面的考虑，一般来说可能包括三个方面的考虑：一是对债务人的考虑，债权人可能认为债务人具有足够的资产清偿债务，或者具有部分清偿债务的能力，因此，即使抵押物的价值小于被担保的债权，债权人也认为不会妨碍债权的实现。二是对其他担保的考虑。在主债务设定时，债务人也可能向债权人提供其他的担保，或者请第三人向债权人提供保证，既然存在其他担保，债权人便不一定要求抵押物的价值必须大于被担保的债权。三是基于对主债务的考虑，例如当事人将抵押物的价值与放债条件联系在一起，如果抵押物价值较低，债权人就可能会提高放债的条件，这也是一种等价交换。所以，债权人愿意接受多大价值的担保物来保障自己的债权，这完全是债权人选择的自由，这种选择也不影响国家利益、社会公共利益以及第三人的利益，法律上没有必要作出干预。
　　要求抵押人提供抵押的财产必须大于或者等于其担保的债权的价值，并不符合担保法保障债权的目的，我认为担保法的重要目的在于保障债权。我国担保法第1条规定，担保法的目的是“为促进资金融通， 保障债权的实现，发展社会主义市场经济”，然而如何才能促进资金融通，保障债权的实现呢？这就需要鼓励当事人设立更多的担保。因为设立更多的担保，不仅使债权的实现更有保障，而且由于信用基础较好，可以使举债和融资更容易，尤其是在我国目前信用较差、违约和欺诈比较严重的情况下，鼓励担保具有十分重要的意义。担保越多、债权越安全。所以担保法的重要目的之一应当是鼓励担保。从鼓励担保的目的出发，担保法应当尽量减少对担保设定不必要的限制，而不是设立重重的障碍。假如要求抵押物的价值必须大于抵押所担保的价值，这确实给抵押设立确立了不合理的限制，使当事人设立担保变得十分困难，从而给交易也造成了障碍。
　　要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保的价值，在理论上依据的是，只有抵押物的价值等于或者超过被担保的价值的情况下，被担保的债权才能够受到足够的清偿。如果低于被担保的价值，债权就不能够得到完全的实现，所以要求抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值，实质上是为了保障债权。诚然，抵押物的价值大于被担保的债权，固然有利于保障债权，因为如果抵押物的价值较高，在抵押权实现时大于或等于被担保的债权价值，债权人的债权必须能够实现。然而如果在抵押权设定时，抵押物的价值小于被担保的债权，是否必然不能保障债权呢？事实上并非如此。因为一方面，在设定抵押以后，以抵押物价值清偿债权只是一种可能性，如果债务到期以后，债务人已经履行了债务，抵押权人就没有必要实行其抵押权，抵押物的价值也就没有必要用来清偿债务。（注：常宇：《论重复抵押》， 《清华大学学报》（哲社版）1999年第2期。）可见在设立抵押时， 如果抵押物的价值小于被担保的债权价值，在债务人主动清偿或者债务人履行了部分债务的情况下，抵押权人不必行使抵押权或者只需要针对未履行的部分就抵押物的价值受偿，所以抵押物的价值也不必要全部用来清偿债务。这样，即使抵押物的价值小于被担保债权，也能够保障债权。另一方面，抵押物的价值本身是不断变化的，在抵押权设立时，抵押物的价值较小，但也可能因为市场行情的变化使抵押物的价值在抵押权实现时升值，因此，抵押权在设立时其价值低于所担保的债权的价值未必就会使债权不能实现。更何况，债权本身是债权人可以自由处分的财产，债权人自愿放弃将来可以获得的某些利益，或者说自愿承担债权不能清偿的风险，这也属于债权人处分权的范畴，法律没有必要进行干涉。不要说债权人可以自愿接受债务人以较低价值的抵押物作为担保，债权人甚至完全可以放弃提供担保的要求，或者在设定了抵押以后放弃优先受偿权、不以抵押物的价值受偿，此种处分只要不损害国家和第三人的利益，法律没有必要进行干涉。所以，认为抵押的价值必须大于被担保的债权才能保障债权，是不能成立的。事实上，债权人都是合理的经济人，其从事民事行为都是为了追求自己利益的最大化，债权人在与抵押人设立担保的过程中，都是会充分考虑自己的利益的，他愿意接受较低的抵押物的价值，也是从自身利益考虑作出的决定，这完全是一种正当的行使权利的表现。在这一点上，应当完全尊重债权人的决定，法律不必作出干预。如果认为《担保法》第35条的规定是一种强行性的规范、违反该规定将导致抵押无效，显然干预了债权人所享有的必要的自由。如果抵押物价值必须高于担保的债权债务，从表面上看，是充分考虑债权人的利益，实质上是不合理地限制了债权人的利益，同时也是对抵押人和抵押权人在订立抵押合同中，所应当享有的合同自由施加了不必要的限制。
　　我们认为，保障债权的措施不应当是给抵押人强加过重的负担，而应当通过鼓励担保的措施来保障债权。事实上，如果对抵押的条件规定得过于苛刻，甚至不管抵押当事人是否愿意都必须符合法定的苛刻的条件，才能设定抵押，则许多抵押根本就不可能设立，这样债权将因为没有担保而缺乏保障。相反，如果放宽抵押设立的条件，只要当事人愿意，无论抵押物的价值有多大都可以用于抵押，将可以促成更多的抵押的成立。由于有抵押所保障的债权显然要比没有抵押所保障的债权要安全，因此只有鼓励担保，而不是限制担保，才更有利于保障债权。从我国现实情况来看，由于我国目前信用基础较差，交易秩序尚未真正形成，银行等信用机构都要求债务人在借贷时提供必要的担保。债务人寻找担保人本身就比较困难。而《担保法》35条规定，使抵押人提供抵押物上变得更为困难，减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济下对融资的需要。（注：常宇：《论重复抵押》，《清华大学学报》（哲社版）1999年第2期。）
　　要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保的价值，在实际的操作中也存在一定的问题。一方面，要求抵押物的价值必须高于被担保的债权数额，实际上是要求了在设定任何抵押时都必须对抵押物进行评估。显然，这在目前是不可能作到的，尤其是在民间的借贷中一方向另一方提供抵押需要专门的评估人员进行评估，即使能够请人评估，当事人也不愿意承担这笔评估费用。另一方面，由于市场行情的变化，抵押物的价值不断下降，抵押物设立时的价值即使高于债权的数额，但是在抵押物拍卖时，可能会低于被担保债权数额，在这种情况下也不可能要求债务人提供其他的抵押物。根据抵押权的不可分性，抵押权设定后，抵押物价格的升降，原则上不产生抵押人减增抵押物价值的权利义务，即价格上涨时，没有权利处分抵押物的逾价价值，价格下降时，抵押人也没有义务补充其不足价值。（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1999年版，第145页。 ）抵押权的不可分性也决定了设定抵押时，不必要求抵押人提供的财产价值与其担保的债权的数额相当。
　　应当看到，许多国有银行在借款时，依据有关规定必须要求债务人提供抵押，由于现有的国有银行的管理存在着一些缺陷，一些工作人员违规操作，不认真审查贷款条件以及担保的条件，对抵押物的价值也不做了解，或者在大额贷款时接受了较低的抵押物做担保，这就最终会损害国家的利益。据此，一些人认为，《担保法》第35条的规定有利于防止在金融机构国有资产的流失。我认为这种理解也是片面的。首先《担保法》第35条不是仅仅针对银行的贷款规定的，而是针对所有债权债务中的抵押规定的，不能将银行贷款关系中的规则作为普遍的规则在担保法中确立下来。解决国有银行违规借款中的国有资产流失问题，不能通过规定担保物的价值必须高于债权数额来得到解决，而是要通过建立健全国有银行本身的贷款制度得到实现。更何况，银行接受价值较低的抵押物，未必会造成国有资产的流失。因为银行完全可以要求提供另外的担保，如要求其担保保证、质押等，也可以提高放贷的条件等等。因此，也未必会损害银行的利益。
　　总之，我认为，债权人是否接受抵押人的抵押担保，并不完全取决于抵押人提供的财产价值是否与其债权的数额相当，即使债权人优先考虑抵押物的价值是否与其债权相当，亦属债权人的主观判断问题，法律没有预先规定之必要。（注：邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第133页。）所以，为了担保一定数额的债权，我国担保法应当允许抵押人可以以任何价值的财产设定抵押。
　　最后需要指出的是，《担保法》第35条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。该规定的表述也存在着值得商榷之处。因为抵押人以自己的责任财产作为债权的担保，所以第35条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”则没有严格区分人的担保和物的担保。
　　 三、关于同一财产上设立数个抵押权的效力
　　各国法律都不禁止在同一财产之上设立多重抵押，所谓多重抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人设定抵押，致使该抵押物上存在着多个抵押权。（注：常宇：《论重复抵押》，《清华大学学报》（哲社版）1999年第2期。 ）多重抵押与一物一权主义也是不矛盾的，因为按照一物一权原则，不得在同一物之上设定多重的所有，但是在同一物之上，可以设立多个彼此之间并不矛盾的物权，不仅使抵押物的价值得到充分的利用，而且也为融资开辟了更为广阔的渠道。因为重复抵押行为将会使抵押物的价值得到最充分的利用，可以使抵押物的担保价值得到最大程度的发挥。同时也会因为一项抵押物设立多项抵押从而开辟了融资渠道，同时也强化了债权的效力。由于登记制度可以将多重抵押予以公示，而且法律确定了多重抵押权行使的规则，从而避免了多重抵押所发生的冲突和纠纷。从搞活经济以及充分利用抵押物的价值考虑，法律不仅不应禁止多重抵押，而且应当鼓励当事人设立多重抵押，但是法律不应当允许甚至鼓励当事人设立相互冲突和矛盾的多重抵押权。
　　允许多重抵押的原因是因为抵押权本质是一种价值权，而抵押物的价值本身是可以分割的，谢在全先生指出，“投资抵押下之抵押权，系将其所支配之抵押物交换价值，得在金融交易市场上流通，扮演投资者金钱投资之媒介角色。此种抵押权系以价值权为本质，亦即不支配标的物之实体，而系以取得其交换价值为目的之财产权。”（注：谢在全：《抵押权次序升进原则与次序固定原则》， 载台湾《本土法学杂志》2000年2月第7期。）所以，权利人所支配的是抵押物的价值，抵押物价值的大小直接影响抵押权的实现。在以抵押物的价值设定多重抵押的可行性在于，由于抵押物的价值本身是可以分割的，从而可以在分割的价值之上设立多个抵押权。如果其价值明显大于已担保的债权，则仍可在其上再次设定抵押权，这并不会损害各个债权人的利益。相反，如果债权人认为抵押物价值较大，在已经设定一个抵押权以后，完全有足够的剩余的价值为第二个债权提供担保，这完全有利于保障第二个债权，至于一项财产上能够设定几个抵押权，每个主债权人往往只能根据其设定抵押权时的抵押物价值总额来确定。（注：李明发：《抵押权若干问题探讨》，《河北法学》1998年第8期。）如果抵押物的价值较低， 在设定一个抵押权以后，根本不能设定第二个抵押权，但债权人自愿接受多重抵押也是符合其意志和利益的。
　　由于抵押权登记制度的设立使多重抵押能够通过登记制度得以公示，所以后设定的抵押权人可以知道先前的抵押权的存在。从抵押权的价值以及先前抵押物所担保的债权数额来考虑，如果先前抵押权实现以后可能还会有剩余价值留下，那么他就会同意抵押人以同一抵押物设立多重抵押。如果确实在先前的抵押权实现以后并没有剩余价值留下，则也是他自愿接受的后果，从而不会损害其利益。更何况，抵押物的价值随着市场行情的变化也会发生变化，例如已经抵押的房产，可能升值，也可能会贬值，所以抵押设定的价值未必等同低押权设定时的价值，而且各个抵押权人对抵押物价值的估计也各不相同。正是因为这一原因，我认为《担保法》第35条规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”此处提出“不得超出其余额部分”是没有必要的。即使在设定抵押时，抵押物的价值不能设定多重抵押，但第二个抵押权人自愿接受，法律不必作出干涉。
　　然而，允许多重抵押只是从一物的价值分割形态上所设立的部分抵押，但并不意味着当事人可以就同一物之上随意设定抵押，多重抵押首先应当受到一物一权规则的限制，这就是说，在设立多重抵押时，一个抵押人可以以其抵押物为他人设定多个抵押，而不能由多个人对同一抵押物设定多重抵押，更不得在一个抵押物之上设立多重的所有，并由多个所有人设立多重抵押。否则，不仅会违反一物一权原则，而且也会造成经济秩序的混乱。目前，地产开发市场中出现的一种混乱现象，就是对同一物由不同的人设立多重抵押，形成了一种物权的冲突和矛盾。例如，某些房地产开发商在获得土地使用权以后，对该块土地设定抵押，从而在银行能够获取贷款，在楼房开始兴建以后，便开始出售期房，而期房的买受人又以其期房作抵押在银行贷款买房，在楼房兴建过程中，开发商又以在建工程作抵押向银行贷款，在楼房盖成以后，开发商将整个大楼登记在自己的名下，并以该楼房的所有者的身份将整个大楼作抵押，从而在银行进一步贷款。这些抵押严格地说并不是对抵押物的价值进行分割，而且并在此基础上所设定的多重抵押，而是对同一物形成了多重的所有权，或者对同一物由多个人分别抵押，导致了多重所有权、多人抵押的矛盾。具体分析如下：
　　第一，土地使用权实际是房屋的基地，和房屋所有权是不可分割的。依据我国法律规定，土地抵押，房屋也要随着抵押，所以除非在以在建工程或者房屋抵押的时候，如果开发商在出售房屋时便已经明确向房屋的买受人告知土地之上已经设置了抵押，但房屋的买受人仍然自愿购买房屋，则意味着其已经自愿承担了在将来因为抵押权人实现抵押权而使其房屋所有权不能实现的后果。如果开发商在出售房屋时便没有向房屋的买受人告知土地之上已经设置了抵押的情况，则在出售房屋时，应当解除各种抵押，否则应当向买受人承担权利瑕疵担保责任。
　　第二，当房地产开发商已经开始出售期房时，便不得再将整个房屋作抵押，因为开发商出售期房，实际上将整个房屋的各个部分分别出让给他人，此种处分行为与将房屋抵押的处分行为是相互矛盾的。因为如果要将房屋抵押，就必须要享有房屋的所有权，如果要出售房屋，就意味着要放弃房屋的所有权，因此不得将房屋继续抵押。如果要出售期房，无论出售多少，开发商已经对整个房屋并不享有所有权，他只能对将来尚未出售的部分享有专有使用权以及共有权，如果在期房出售以后，以整个大楼作抵押，实际上是以他人的财产作抵押。当然，如果开发商以并没有出售的部分房屋设置抵押，则该项抵押是能够成立的。
　　第三，当开发商将土地使用权抵押给他人以后，实际上已经影响到期房的买受人以期房作抵押的权利，因为房屋在建成以后，各个买受人以其购买的房屋享有专有权，而专有部分与地基又是不可分割的，专有部分的所有权应当根据整个大楼的比例而享有对整个基地的权利，所以基地的价值应当分配到整座楼房的每一部分之中。如果开发商将土地使用权抵押以后，买受人又将期房抵押给银行时，必须向银行告知土地已经被抵押的情况，如果银行自愿接受该期房的抵押，则将来在抵押权实现时，银行应当承担一种其抵押权不能实现或者不能完全实现的风险。如果没有向银行告知上述情况，则因此造成的损失，开发商应当负赔偿责任。而土地使用权的抵押权人不能以其抵押设立在先而主张优先于建筑物的抵押权人的权利。
　　第四，关于在建物的抵押。所谓在建物，是指正在建设的工程和物，如正在建设的大楼、正在修建的公路等。在建物从初时固有的形态上看，不具有完整意义上的物质形态。有人认为，在建物虽然不具有完整物质形态，但可以作为贷款抵押物的有体物。（注：张少鹏：《关于将在建物作为贷款抵押物的立法建议》，《法学》1995年第9期。 ）关于在建的房屋能否抵押，在学说不无争论，有人认为如果不允许在建房屋作抵押，限制融资的渠道，妨碍房地产开发。我认为这一观点并不妥当。诚然，已经建成的房屋即使没有登记，已经成为某种经营场所，具有独立的经济价值，可以成为独立的交易客体，就应该依照地上建筑物本质上为土地使用权的构成部分的原则。（注：崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，《中国法学》1994年第3期，第57～58页。 ）可以将其视为土地之上的房屋。但一般来说，在建房屋因为不具有独立的适用价值，不能成为独立的交易客体，所以只能将在建房屋视为动产而不能单独进行抵押，所以在建工程作抵押是不妥当的。如果以在建房屋抵押，则不清楚究竟是以土地使用权还是以地上的建房屋抵押，如果是仅以地上在建房屋作抵押，则该在建房屋的价值根本不能确定，在建房屋也不一定能够建成。更何况当事人在融资借款以后，其获得的借款未必用于在建的房屋，所以我个人不赞成以在建的房屋设立抵押。
　　我认为，解决目前地产开发市场中抵押混乱的现象，关键在于完善土地使用权和房屋使用权抵押关系规则，建立健全抵押登记公示制度、严格执行一物一权的原则，建立在建工程的抵押制度，把土地使用权登记与房屋所有权、使用权登记统一于同一机关管理，为当事人查阅提供方便等。
　　总之，抵押人可以在对抵押物的价值进行分割或者合理期待的基础上，在一物之上设定多重抵押，但是不得以他人的财产进行抵押，否则该项抵押应当被宣告无效。
　　 四、关于抵押物转让效力的限制
　　抵押物让与，是指在抵押设定以后，抵押人将抵押物的所有权让与给第三人。（注：韩家勇：《抵押物让与的法律效果》，《杭州大学学报》（哲社版）1995年第1期。）在抵押权设定以后， 抵押人仍然享有对抵押物的所有权，也保留对抵押物的最终处分权，但是在抵押期间，这种最终处分权是否应当受到限制，应当受到何种限制，存在不同的观点。在《担保法》颁布以前，我国司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，否则转让无效。（注：例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第115 条规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。）显然，这种做法极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，不利于充分发挥抵押物的效用。所以，我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”
　　从上述规定可见，我国《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与第三人。由于在抵押关系设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，相应地抵押人也应当享有对抵押标的物的处分权。但是在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制。法律设定这种限制的目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。
　　问题在于，在法律上对抵押人享有的处分抵押标的物的权利，应当做出何种限制？从我国《担保法》第49条来看，法律之所以允许抵押人可以转让抵押物，是基于三个方面的考虑：其一，是要求抵押人在转让抵押物前，通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；其二，是如果转让抵押物的价款明显低于抵押物的价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；其三，是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
　　我认为，由于我国《担保法》并未确认抵押权的追及性，未承认抵押权人享有追及权，因此，仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制，显然是不足够的，这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，而不注重对抵押权人的追及权的保护，这不能不说是一个缺陷。（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。）具体分析如下：
　　第一，关于抵押人转让抵押物时的通知义务。若抵押人未向抵押权人做出通知而将抵押物进行转让，依我国《担保法》第49条规定，应当宣告无效。有一种观点认为，此处所说的无效是一种相对的无效，即抵押权人在撤销抵押合同之前，此项合同应为效力未定的合同，唯抵押权人可以行使撤销权，抵押权人不行使这一权利时，抵押物转让合同应为有效。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第319页。）我认为，规定抵押人转让抵押物时应当负有通知义务， 对强化抵押权的保护是必要的，但是《担保法》第49条所设定的告知义务并不应当成为转让合同生效的条件。因为一方面，告知义务本身并不是要取得抵押权人的同意，即使抵押人提前告知，抵押权人也无权阻止抵押人转让抵押物。另一方面，告知只是履行抵押合同中的附随义务，它不应当影响到转让合同的效力，至于在告知以后，抵押权人有权要求抵押人提供另外的担保以及以价款清偿债务等，也与转让合同的效力没有必然的联系。事实上，法律要求抵押人在转让抵押物时，通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，其目的在于方便抵押权人对抵押物行使追及权，无论抵押物流转到何人之手，抵押权人都有权利行使抵押权，以拍卖抵押物的价值优先受偿。同时告知受让人转让物已经抵押可以补充登记公示。
　　第二，关于抵押权人可以要求抵押人提供相应担保的问题。根据《担保法》第9条第2款的规定，“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物”。我认为这一规定并不妥当。抵押人转让抵押物很难充分考虑到抵押权人的利益，如果抵押人转让的价款过低，又不能另外提供财产作为担保，抵押权人能否请求转让合同无效呢？如果抵押权人有权请求转让合同无效，那么他是以抵押人不能提供另外的财产作为担保为由而要求确认无效？还是以抵押人侵害了其抵押权为理由，要求确认其无效？显然，由于抵押人的转让行为本身是符合法律规定的，不能说转让行为侵害了抵押权人的抵押权，而只能说抵押人未能提供另的财产作为担保，从而损害了抵押权人的利益，而要求确认合同无效。但是从合同上来看，以此作为理由而要求确认合同无效的理由并不充足。因为他本身并不是合同生效的前提条件，而只是抵押人事后所从事的行为。严格地说，抵押人不提供相应的担保，是抵押人在转让抵押物以后事后从事的行为，抵押权人只能针对该行为而提出请求，要求抵押人提供相应的担保，但不能以抵押人不提供相应的担保为由，请求确认合同无效，既然抵押人在转让抵押物时不需要征求抵押权人的同意，因此其转让抵押物时，抵押权人无权阻止，那么，在转让以后以抵押人不提供相应的担保为由，请求确认合同无效，也为时已晚。
　　如果抵押人在转让抵押物以后，受让人已经取得抵押物的所有权，并且已经登记办理了过户手续，但由于抵押人未向抵押权人提供另外的财产做担保，则抵押权人可以请求确认该转让行为无效，已经转移和交付的所有权将恢复原状，受让人负有返还的义务，这对受让人也未必是公平的。因为如果转让合同的效力以及受让人能否取得所有权，都取决于抵押人的转让后是否提供另外的财产做担保，这实际上是由作为转让人的抵押人单方面来决定是否使该转让行为生效，受让人完全处于一种被动的状态。假如受让人支付了合理的对价，在转让中并没有过错，而因为抵押人没有向抵押权人提供另外的担保或以价款提前清偿债务，而导致转让合同无效，抵押人没有足够的财产赔偿损失，受让人将会蒙受不必要的损失。事实上，虽然抵押物转移，所有权的主体变更了，但是抵押物本身还是存在的，抵押权也没有变化，抵押权没有受到侵害，也就没有理由要求抵押人另外提供担保。
　　第三，关于抵押权人有权要求抵押人提前清偿所担保的债权。有观点认为，允许抵押人可以在不经过抵押权人的同意的情况下转让抵押物，是因为抵押人转让抵押物时可以获得一定的价款，对这些价款可以实行物上代位。我认为此种情况不是物上代位，而是提前实现抵押权的规定。因为抵押权作为一种担保物权是一种期待权，它须俟债务人未履行债务方可行使，此期间的期限利益归于抵押人，就抵押人而言，他当然有权放弃期限利益而提前实现对方之抵押权，从而提前清偿债务，而法律要求提前清偿债务，不仅不属于物上代位而且也剥夺了抵押人的期限利益。（注：朱庆育：《抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条》，《政法评论》2000年第2期。）事实上， 抵押物的物上代位性是指抵押权合法设立并产生适法效力之后，当抵押物遭到损害，其实物在存在形态上发生变化，或者实物的物理形态不复存在而转移为交换价值，抵押权的效力可以延及于其它形态存在的实物或者交换价值。由于在转让抵押物的情况下，抵押物的存在形态没有任何变化，抵押权也没有遭到损害。所以也就不存在抵押物的物上代位问题，要求债务人以抵押物转让所得的价款提前清偿债务，损害了债务人的期间利益，法律上不应当支持。
　　综上所述，我认为，在抵押关系中应当肯定抵押人对抵押物的处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效力，抵押权人应当对抵押物享有追及权，这就意味着在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不会影响抵押权的效力。抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。）所谓追及效力， 是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，物权人都可以依法向物的占有人追索，主张权利。对于物权的追及效力，学者常常称之为追及权。抵押权人应当对抵押物享有追及权的原因在于，一方面，抵押权为物权，任何物权都具有追及的效力，抵押权也不例外，因此在性质上具有物权的追及力。依此追及力，抵押物所有权即使经过让与，抵押权人在原则上仍得追及抵押物的所在，对其现在的所有权人主张抵押权。（注：韩家勇：《抵押物让与的法律效果》，《杭州大学学报》（哲社版）1995年第1期。）另一方面，只有赋予抵押权一种追及的效力， 才能充分保障抵押权人的利益。这就是说，在赋予抵押权人一种物权的追及权以后，法律虽可以要求抵押人在转让时，应当向抵押权人告知抵押物转让的情况，但如果转让抵押物，抵押权人不同意转让的，抵押权人不必要求抵押人提供相应的担保和要求抵押人将价款向抵押权人提前清偿所担保的债权，而可以直接行使追及权，可以对受让人受让的抵押物主张抵押权。对于受让人来说，因其已经知道其受让的财产已设定抵押，如果转让又未经抵押权人同意，应当承担被抵押权追及的风险。
　　当然，抵押权人追及权的行使要受到善意取得的限制，追及的效力将被善意取得否定。这就是说，抵押权人能否向第三人追偿取决于第三人受让时，在主观上是否是善意，是否交付合理的对价等。在大多数情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人从事交易时，无论转让人是否告知抵押物是否设立抵押，他也应当查阅登记，并从登记中了解转让的抵押物已经抵押的事实。如果第三人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必要进行干涉。但是在某些情况下，受让人在订立转让合同时，可能不知道或者不应当知道转让得抵押物已经设立了抵押，在此情况下受让人主观上是善意的，这些情况包括两种：一是转让的抵押物并没有登记，而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情况；二是由于登记机关的错误等原因而造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载，而抵押人又没有向受让人批露抵押物已经抵押的情况。如果受让人在受让财产时主观上出于善意，则抵押权人无权向受让追及，要求受让人返还财产。
　　在受让人善意取得抵押物的情况下，有一个新问题需要讨论：由于受让人善意取得抵押物，可对抗抵押权人的追及，抵押权人因而丧失抵押权，对该损失应当如何进行补救？我认为只有在这种情况下，法律才能要求债务人另外提供担保或者以转让所得合理价款提前清偿或提存。由于抵押权本身属于物权，而以转让所得合理价款提前清偿或提存针对的是货币形式，另外要求债务人另外提供担保，需要债权人对债务人提出请求，经过双方合意才可能达成新的抵押合同。然而事后抵押人与抵押权人达成合意的可能性是极小的，这就会大大降低对主债权的保障作用。如果不能达成新的抵押合同，或者抵押人拒绝以所得价款提前清偿或者提存，法律不能像对待抵押物那样，不需要得到抵押人或债务人的同意，就可以径直拍卖抵押物并以所得价款优先清偿所担保的债权。为了弥补上述不足，在此情况下，法律是否可以考虑采取强制保证措施，如果抵押物是由债务人提供的，则债务人应当承担法定保证责任。在抵押物是由第三人提供的情况下，如果债权人要求以所得价款提前清偿、提存或者提供新担保的请求遭到拒绝，该第三人可以成为债权人的法定保证人，与债务人承担连带责任，以其全部责任财产担保该债权。
　　
　　
　　
法学LL沪22～41D412民商法学王利明20012001理论探讨王利明，中国人民大学 作者：法学LL沪22～41D412民商法学王利明20012001理论探讨

网载 2013-09-10 21:30:12

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