《共和·民主·憲政》摘要 10、從法治國到法治

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　　法治（the rule of law）与法制（legality\legal system）、依法治国（the rule by law，亦称以法治国，依法而治）和法治国（rechtsstaat, legal state, lae-based state,亦称法律国家）这三者貌似相同，实则有着重大的区别，而这种区别常常被忽视或是被混淆。显然，对这些字面含义相近的概念，尤其是对（依）法治国与法治作深入的剖析，无疑是深化对法治的认识所必需的。
　　法治的思想起源于自然法，得到了盛行的宗教意识形态的支持。根据古希腊、古罗马和基督教的自然法思想，自然法被认为是普遍存在的根本性的法则。自然法，就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。由政府制订的法律不过是人类对这些自然法则的发现，因而是次要性的法律。所以，法治承认人类所制订的法律必须服从于更高的自然法。法治的正当性和必要性来自与这样一个观念：在一切人订的法律之上还有时时处处适用于每个人的普世法律。这意味着一切人订的法律都必须服从于来自自然法的根本法律原则，而且不因时间和场合而转移。
　　法治思想起源于古典自由主义的法律学说。这种观点不仅把法律看作是对自由的约束，而且更把法律看作是对自由的保障。对洛克这样的自然权利哲学家来说，这种更高的法律包括在自然秩序下属于一切人的基本权利。这些权利对于人的存在至关重要，不仅不能让渡，而且自动构成对统治者行为的限制。这一学说为法国的《人权宣言》、英国的《权利法案》以及美国的《独立宣言》和美国宪法提供了理论基础，并因融入美国宪法而获得了法律效力。正是有了这种自然法理论的依据，美国联邦最高法院才得以理直气壮地推翻由国会和周议会通过的，但被认为与自然法中的自然正义和天赋权利的某种基本原则想抵触的法律。
　　与“法治”的起源不同，“法治国”至少在起起源之初，纯粹是个德国的概念。法治国的概念据认为起源于康德的一句名言：“国家是许多人以法律为根据的联合。”但这里的法律不是来自“法治”中的自然法，而是来自人民的联合意志（或者说公意）。法律是作为主权者的立法者的产物，而不是自然正义的产物。推言之，法律服从于立法者的权力意志，而非自然正义。
　　法治国思想的基本主张是最高立法者，不论是专制君主、独裁者，或是民选的立法机关完全是不受任何一种更高一级法律的束缚。统治者的权力可以受到法律的限制，但是立法者在认为适当的时候可以变更法律。可以预见，在法治国下，统治者可以轻而易举地通过手中握有的任意修改法律的权力来逃避法律的约束。一个法治国可能是一个法制高度民主完备的国家，但却不是一个法治的国家。
　　法治国的目的是要确保一切国家权力，包括法院的权力在行使时都应接受最高立法者的指导。所以，统治者可以运用这样的法律来迫使人们就范，自己却超然于法律之外。在实行（依）法治国的国家，通常都有一个权力的机构都十分庞大的行政官僚系统来帮助统治者推行法律，这方面以普鲁士的例子最为典型。法治国强调一切国家机构和公民只能服从最高立法者所颁布的法律，而无不服从恶法的权利。
　　从上述对两者的比较对照中，我们不难观察到法治与（依）法治国之间的一些根本分野：
　　１、法治起源于自然法思想，基于自然法的契约观。作为契约的宪法要求法治，要求保护民权，要求１限制政府的权力。所以，法治与宪政有着天然的联系。法治国则起源于实证主义法学，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上，须被无条件服从。因此，它排除了体现着平等精神的契约思想和为限政提供依据的宪政主义。
　　２、法治，不论是作为一条法理原则，还是作为一项法律实践，都体现了它对公民权利与自由的偏爱；而法治国则偏爱国家，尤其是偏爱作为无上立法者的统治者。法治限制统治者的专横权力，而法治国则随时有可能为统治者的专横权力大开绿灯。
　　３、法治强调法律是被人们能动地发现的自然法则，而决不是统治者的权力意志。人们对自然法则的认识可能有变化，但法则自身是不会消亡的。所以在法治之下，修改法律意味着修改人们认识自然法则过程中的偏差。法治国则强调法律是统治者的意志，作为特定个人意志的法律当然也就会随着个人的消亡而消亡。因为修改法律意味着统治者在塑造自己新的意志。
　　４、根据法治的思想，人们服从法律时，是在服从普遍的、客观存在的自然法则。而根据法治国的思想，人们服从法律时，是在服从统治者本人的具体的个人意志。服从自然法则的人是自由的，而时时处处服从他人意志的人显然不能说是在享受自由。
　　法治是有目的的，有价值的观念。其目的就是保障个人自由。法治不能是恶法之治，法治不仅以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。以“法治”的标准来衡量，仅谈“依法治国”就远远不够了，只提（统治者的）权力就远远不够了，这是因为即使最专制的皇帝，他们同样可以宣称自己是受命于法。
　　由法治与（依）法治国在法的内涵上的区别还引伸出了这两者与正义关系上的区别。法治既合乎实质的正义，也合乎形式的正义。实质的正义是指支撑制度本身所依据的价值的正义性。形式的正义只是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管其价值内核是否合乎正义。法治国充其量只合乎形式的正义。但这种单纯的形式正义在后果上可能是极不正义的。按照自然法的看法，主权者处于法律之下，不是主权者创制法律，而是法律造就主权者。没有自然法的价值内核，法治就缺少实质正义。
　　通过上述对法治与依法治国、法治国所做的比较，我们可以得出这样的结论：法制、依法治国和法治国都不是法治，因为它们都将最高统治者置于法律之上，其实质是为统治者的专横行动披上合法的外衣。（依）法治果完全可能是实行法制的人治。当立法者是多数的民众时，便是大众民主；当立法者是仁慈的君主时，便是开明专制；当立法者是专制君主或独裁者时，便是暴政。
　　法治的基本要素和原则包括：
　　1、法律必须是公开的，普遍的，稳定的，明确的，针对未来的，合乎实际的，且不自相矛盾的。法律不能是针对一些人特别制定的，而必须是对所有人同等适用的。
　　2、法治之下的法律不能要求人们去履行不应履行的不正当义务，或是去禁止完全不应被禁止的正当行为。
　　3、法律具有最高性。这意味着不允许存在超然与法律之上的、专断的权力，意味着任何人不得因除违反法律外的行为受到法律的惩罚。此项原则十分重要，是否遵循这项原则是受法律约束的政府与专横政府的界限所在。
　　4、法律与政策的制订要依据事先公开的、制度化的程序规则。一切法律必须公布于众，因为法律旨在为所有的人提供一般性的行为准则。这意味着国家有义务公布法律，公民有权知道国家所制订的法律。未经公布的秘密法律或替代公开法律的秘密政策都是与法治想违背的。法律在没有经过法定的程序修改之前，其适用的范围和结果每次都是一致的，是可以预期的。
　　5、法律面前人人平等。即法律必须平等地对待每一位公民，每位公民都有服从法律的平等义务。
　　6、法治要求对法律的执行必须依据公平一致的原则。普遍的、公正的、正义的法律要求其在适用上对所有的人和事都一视同仁，不分性别、智愚、出身、种族、信仰、地域、场合。
　　7、一切法律都不得违背宪法，不得侵犯宪法?A保障的权利与自由。
　　8、一切法律都必须接受违宪审查（亦称司法审查），审查工作可由最高法院、宪法法院或宪法委员会承担。
　　9、司法必须独立，这是法治的制度性前提。司法独立必然要求司法部门与立法部门和行政部门在权限上分立，并相互制衡。
　　10、越权无效原则。政府机构必须在立法机关的法律授权的范围之内行使职权。任何行政机构不得在法律之外行使职权。
　　11、国家责任原则。这意味着政府及其机构应为其非法的或不当的行为负责，并补偿由此造成的损失。
　　12、不溯及既往原则。即新的法律不能适用于过去已经发生的行为。
　　13、无罪推定原则和法律的正当程序原则。非经公平、合法的审判不得定罪，不得实施没有法律依据的惩罚。调查、检察与审判必须分离，检察官与法官不得兼任于一身。审判公开、证据公开。被告有权（通过律师）为自己进行辩护。
　　基于其特定的法律观，法治之下的法律还必须满足以下两个条件：
　　１、法律必须由主权者制订。在宪政民主政治之下，这个主权者就是由人民的代表选举产生的立法机关。良好的立法是实行法治的一个重要先决条件。
　　２、法律必须是公正的、不偏不倚的。法律不能包括由某个社会团体强加的规则，因为这种团体所代表的少数无权强迫社会接受只对该少数派有利的规则。根据同样的道理，民主制度中的多数派也无权对少数派实行专制。理论与实践两方面都证明，法治是宪政民主最有力的支柱之一。与其它一切形式的政体相比，民主是最适合，也是最需要法治的政体。法治是自由民主国家的一项基本宪政原则。